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摘要： 正当防卫是排除社会危害性的有益行为，正当防卫不负刑事责任，是我国《刑法》的一项重要制度。《刑法》关于正当防卫的规定，对于保障公共利益和公民的合法权益免受正在进行的不法侵害，扶持正气，维持社会治安秩序，打击和震慑犯罪分子，鼓励和支持公民同正在发生的不法侵害作斗争的积极性和自觉性，具有重要的积极作用。本文从正当防卫不法侵害的含义及特征入手，以求对可以实施正当防卫的不法侵害作一个科学的界定。
关键词： 正当防卫 不法侵害 主体 《刑法》
正当防卫是我国《刑法》规定的一项重要制度，也是法律赋予公民的一项重要权利和手段，它对于保障国家利益、保护公民的合法权益，遏制和减少违法犯罪行为的发生，起到了积极的作用。1979年《刑法》第17条虽然确立了正当防卫制度，但是规定得相当原则、笼统，以致在司法实践中，对正当防卫的构成条件，尤其是必要限度上掌握不当，使得一些正当防卫行为被当作防卫过当处理，这在一定程度上限制了正当防卫制度作用的有效发挥。为了解决这个问题，新《刑法》对正当防卫进行了必要的完善和修改，这一举措对于鼓励和保护广大公民同违法犯罪作斗争无疑将起到十分重要的作用。
一、对正当防卫中不法侵害的理解
我国《刑法》第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”这里的“正在进行的不法侵害”的含义，由于立法过于简略，没有作出明确的界定，造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑，在此，对何谓“不法侵害”作些探讨，以完善正当防卫的理论与实践。
（一）存在不法侵害是实施正当防卫的前提条件。
1.如果没有发生不法侵害，则正当防卫不具有成立的可能性。例如，误以为发生了不法侵害而采取自认为的防卫行为，则属于假想防卫。这时一般按过失犯罪处理，当然，如果确实是由于不可预见的原因引起的，则属意外事件。
2.不法侵害，除了犯罪行为之外，是否包括一般的违法行为呢？曾有人主张，不法侵害仅限于犯罪行为，不包括一般违法行为。目前的通说认为，不法侵害不限于犯罪行为，还包括一般违法行为，也就是说，并不要求违法行为达到或将要达到犯罪的程度，防卫人才可以实施正当防卫。因为一般违法与犯罪之间并没有不可逾越的鸿沟，认定一行为是否构成犯罪是个复杂的综合判断过程，要求正当防卫人在精神紧张、时间紧迫的环境下准确判断不法侵害行为是否构成犯罪，没有必要也不可能，否则，无异于是对不法侵害行为人的纵容。
3.对不法侵害中的“不法”如何理解？有两种观点，一种是客观说，主张对不法侵害的不法应作客观理解，而不管不法侵害人主观上是否有故意以及是否具备刑事责任能力。如果必须考虑侵害人的责任能力和对自己不法行为的认识则会限制正当防卫的范围。另一种是主观说，认为不法不仅要客观上有危害行为，而且主观上要具有责任能力。目前，我国大多数的学者持客观说观点。不过笔者认为，客观说虽有利于操作，但它主张对无责任能力者可实行正当防卫，完全抛开主观和伦理道德上的因素，并不可取。如果把对无责任能力人之侵害所实施的防卫在《刑法》上进行肯定评价的话，显然不合乎情理。针对无责任能力人的侵害行为，应该根据具体情形区别对待：如果防卫人对侵害人无责任能力已有预见时，应选择较为缓和的方式来避免、制止和减轻其危害结果，而不应成立正当防卫。如果防卫人应当预见侵害者无责任能力而由于主观上的过失没有预见，造成严重后果的，应以过失犯罪论。如果根本无法预见到侵害者为无责任能力人，则应按意外事件处理，不负刑事责任。
（二）不法侵害正在进行是实施正当防卫的时间条件。
1.不法侵害行为的开始。如何认定不法侵害行为已经开始，存在较大分歧。有“着手说”、“进入现场说”、“直接面临危险说”及“综合说”等。其中“综合说”认为，一般以不法侵害着手实施为不法侵害的开始，但对于不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害结果时，应认为不法侵害已经开始。笔者赞同“综合说”。如果不法侵害尚未开始而实施防卫的，属于事先防卫。
2.不法侵害行为的结束。如何认定不法侵害行为已经结束，也是观点给异。有“行为完毕说”、“离开现场说”、“排除危险说”、“危害制止说”等。通说认为，不法侵害行为的结束是指这样的一个时刻，不法侵害行为已经停止或者不法侵害造成的结果已经出现，即使实施正当防卫行为也不能阻止危害结果的发生或即时挽回损失，而即使不实施正当防卫也不会发生危害结果或危害结果不致进一步扩大。如果不法侵害行为已经结束而进行防卫反击的，属于事后防卫。事先防卫与事后防卫都属于防卫不适时，根据事件的性质，分别按故意犯罪、过失犯罪或意外事件处理。
二、正当防卫中不法侵害的界定
在“不法侵害”中存在着两个主客观方面的问题：一个是在认定行为不法时，是否应当结合行为人主观方面的意思综合认定。即不法侵害中的“不法”系指主观的不法还是客观的不法；一个是对于正当防卫中“不法侵害”性质的认识，是否应当根据防卫人确信的事实来判断，即对“不法侵害”的认识系指主观的认识还是客观的认识。相比较而言，我们发现其实这两个方面是不同的：前者是从不法侵害行为人的角度来讨论主客观方面的问题，而后者是从防卫人的角度来讨论主客观方面的问题。讨论问题的出发点不同，则导致了在讨论问题过程中运用的方法和视角的不同，最终也导致了结果的“分道扬镳”。
（一）“不法”的认定——从不法侵害行为人的角度。
不法侵害中的“不法”究竟是指主观的不法还是客观的不法，也就是说不法侵害行为人是否应当具备相应的责任能力。对此，存在着主观说和客观说两种不同的观点。主观说为《刑法》学家迈克尔所倡导，该说认为：行为是否不法，不能仅就行为本身来认定，而应当根据行为人的主观情况来认定，即客观上必须为危害社会的行为，主观上也应当具备相应的责任能力。客观说则认为：不法是指客观上危害社会并且违法的行为，不以行为人是否具备责任能力和责任意思为要件。台湾学者韩忠谟认为：“行为之违法性无论在判断之标准及本质上均有其客观性，下列诸端颇堪注意：（1）违法性之存在恒依客观标准定之，行为系违法者，绝不因个人信仰或见解之不同，而受若何影响。（2）不法行为一经确立，纵或行为人之动机出于善意甚或合于道义要求，但其行为既系法律规范所不许者，即不免于违法之评价，至动机之出于善意，只于量刑上得为斟酌之理由而已。反之，行为在客观上完全合于法律规范者，纵或动机不正，亦不得仅以此为理由遽谓为有违法性。（3）不法行为纵非出于故意或过失，或仅系无责任能力人之所为，在客观上亦不免于违法之评价，足以影响行为人之法律地位。”①前苏联学者基里钦科说：“侵袭者的侵犯是由于故意，还是由于可以原谅的错误，是没有区别的。侵袭者侵犯合法权益，而这种侵犯行为又是不法的，那么，这种侵犯对防御者来说，就是一种犯罪，而对这种犯罪是容许实施正当防卫的。”②我国内地《刑法》理论界也主要存在着客观不法说与主观不法说两种观点。客观不法说认为只须行为在客观上具有违法性即可；主观不法说则认为尚须侵害者具有责任能力，即主客观都违法才能成为正当防卫的前提。两者争议的焦点在于：对无责任能力人如精神病人、未达到刑事责任年龄的未成年人致人损害的行为是否可以实行正当防卫。
我们在研究正当防卫制度时，自始至终都应当紧紧围绕它的立法宗旨，也即该项制度的立法精神。任何一项法律制度都有它的精神所在，正如伯尔曼所言：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”正当防卫是我国《刑法》明文规定的一种正当行为，是公民与违法犯罪行为作斗争的一种积极手段，是法律赋予公民在一定条件下对不法侵害人直接实施反击的权利。《刑法》设立正当防卫制度的宗旨就是为了即时保护公民的合法权益，并且使公民懂得正当防卫乃法律赋予自己的一项重要权利，有利于鼓励公民积极地同形形色色的不法侵害行为作斗争，使国家利益、公共利益、公民本人或他人的人身和其他权利免遭或少遭受不法侵害，从而维护稳定的社会秩序。
结合这个立法宗旨，我认为，在从不法侵害行为人的角度认定“不法”时，应当以客观说为标准。因为正当防卫制度是以防卫人为主体来考虑的，当防卫者在现场受到紧迫的攻击并发生危险或者有发生危险的可能时，一般人在第一时间都会考虑如何采取行动阻止攻击和消除危险；或者如果攻击极其紧迫，他们一般会出于人的防卫本能不经考虑即做出防卫行为。因此，在短时间内他们很难甚至无法认知侵害者是否具备相应的责任能力，难以了解侵害者在主观方面是意志行为还是非意志行为。在这种情况下，要求防卫人在防卫时认定不法侵害人具有责任能力和责任意思，是强人所难的，会严重影响正当防卫制度功能的发挥，影响到对合法权益的保护，而这也与正当防卫的立法宗旨相违背。
另外，司法机关在不法侵害行为发生后决定是否对不法侵害人追究法律责任时，才应当遵循主客观相统一的原则，将客观方面与主观方面结合起来考虑，这叫法律制裁；而正当防卫并不是制裁行为，不是追究侵害人法律责任的行为，防卫人没有义务也没有权利认定不法侵害人是否应当承担法律责任。对不法侵害人是否具有责任能力必须经过专门的鉴定机构鉴定并由审判机关做出认定，个人或其它组织均无权做出认定。这样看来，在认定不法侵害时不能以行为人在进行不法侵害时必须具备责任能力和责任意思为要件。
（二）对不法侵害是否存在的认识——从防卫人的角度。
对正当防卫中不法侵害是否存在的认识，是否应当根据防卫人确信的事实来判断，也就是说防卫人对“不法侵害”是否存在的认识是其主观的认识还是客观的认识，在这一问题上，中外《刑法》学界存在着“主观说”与“客观说”两种观点。
大陆法系国家大多奉行“客观说”。该说认为，对不法侵害是否存在应当以客观上是否存在不法侵害为判断标准，如果客观上不存在不法侵害，即使行为人主观上认为存在不法侵害，也不能成立正当防卫。这种没有不法侵害、行为人误以为有不法侵害发生而实施的所谓的防卫被我国《刑法》理论称为假想防卫。
英美法系国家和地区大多持“主观说”。该说认为，对不法侵害是否存在应当以行为人主观认识为判断标准，只要行为人当时在主观上认为自己或他人的人身面临不法侵害的，即使在客观上并不存在不法侵害，也应成立正当防卫。
在这一问题的理解上，我倾向于采取主观说，不同于我国目前《刑法》学界的通说——客观说。但是，这里的主观说是有一定的客观基础的，是一种带有客观性的主观，并非是纯主观的。具体而言，我认为判断不法侵害是否存在应当以行为人的主观认识为标准，即只要行为人当时在主观上足以认定自己或他人的权益面临不法侵害，即使在客观上并不存在不法侵害，也应认为具备正当防卫的前提条件；但是与主观说有一点不同的是：此处，行为人在主观上的认识应当以一般的正常人的认识为标准，一般的正常人在防卫人所处的情况下可能会认为该不法侵害存在的，那么防卫人在当时的情况下认为不法侵害存在并对此实施防卫的，就可以成立正当防卫；一般的正常人在防卫人所处的情况下不会认为该不法侵害存在的，那么防卫人在当时的情况下认为不法侵害存在并对此实施防卫的，就不能成立正当防卫。这里，一般正常人的认识标准即是我们判断防卫人的主观认识是否正确的标准，亦是判断正当防卫成立与否的标准。
之所以会做出这种与《刑法》理论界的通说不同的结论，主要原因还是在于《刑法》设立正当防卫制度的宗旨是为了即时保护公民的合法权益，因而正当防卫制度是以防卫人为主体来考虑的。以客观说作为判断不法侵害是否存在的标准，从性质上说是在事后对不法侵害行为的存在进行判断。根据我国《刑法》理论学界关于不法侵害开始时间的界定，“不法侵害已经开始”不仅包括侵害行为开始着手实施，还包括侵害危险已迫在眉睫，这一点在国内已逐渐达成共识。这样看来，防卫人在实施防卫行为之前，不法侵害行为一般尚未完全发生甚至根本就还没有发生，仅仅是有侵害的危险存在。因此，在防卫当下，试图从客观上判断不法侵害行为的存在与否是不实际的，它出离了防卫人的能力范围。要认定不法侵害是否在客观上发生，只能在整个防卫过程结束后，才能得出明确的结论，而这时的判断完全是以局外人的视角站在防卫人所处的情境之外进行的，是在防卫行为发生之后对于该行为的一种评价，是事后的。这种事后的认定当然不能完整和恰当地再现行为人当时的行为特征和心理特征，因此，利用客观说的标准来认定不法侵害行为是否存在是不合理的。
而带有客观性的主观说则是在防卫行为当下从防卫人的角度对不法侵害行为是否存在进行判断，它紧紧围绕防卫人在行为当时所处的情境，以一般正常人的认识为客观基础，再现了行为人当时的行为特征和心理特征。我个人认为，这种认定标准才是真正从防卫人的立场出发，在客观上即时保护了行为人的合法权益。
同时，也存在这样的情况，即使不再实行正当防卫，也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大。在这种时候，不法侵害虽然没有结束，危害结果也没有继续发生，如受害人已经死亡，但犯罪分子仍继续加害，也已经失去了对不法侵害的可制止性，因而就不能对之实行防卫行为。
总之，不法侵害只能与危害性程度相结合来考察，并对不法侵害行为的特征作全面的动态把握，才能理解不法侵害的内在含义。只有通过这种动态的把握，才能在理论上为真正解决正当防卫的种种问题打下一个坚实的基础。不法侵害可以是一般的违法行为，也可以是犯罪行为，但不问其危害性如何；不问不法侵害是否存在紧迫性和可制止性，就一律认为对不法侵害都可作出正当防卫，并不符合立法精神的，在司法实践中也是有害的。当然对不法侵害行为的准确评定，有时只能在事后才能作出，因此，在司法实践中就存在防卫人对不法侵害行为的危害性及是否可制止性、紧迫性作出了不实际的判断的情况，此时就会产生防卫的过当甚至于故意犯罪的行为。
参考文献：
［1］王作富.中国《刑法》研究.中国人民大学出版社，1988.
［2］王作富，阮方民.关于新《刑法》中特别防卫权规定的研究，中国法学，1998，（5）.
［3］陈兴良.正当防卫论.中国人民大学出版社，1987.
［4］岳焕升.公民如何正确实施正当防卫.今日科苑，2007，（16）.
［5］杨文君.对正当防卫的必要限度的思考.四川工程职业技术学院学报，2006，（3）.
［6］白海彬.正当防卫的理解和适用.内蒙古电大学刊，2007，（8）.
［7］夏菲菲，黄威.正当防卫中“不法侵害”的主客观问题研究.新学术，200，（2）.
关键词： 正当防卫 不法侵害 主体 《刑法》
正当防卫是我国《刑法》规定的一项重要制度，也是法律赋予公民的一项重要权利和手段，它对于保障国家利益、保护公民的合法权益，遏制和减少违法犯罪行为的发生，起到了积极的作用。1979年《刑法》第17条虽然确立了正当防卫制度，但是规定得相当原则、笼统，以致在司法实践中，对正当防卫的构成条件，尤其是必要限度上掌握不当，使得一些正当防卫行为被当作防卫过当处理，这在一定程度上限制了正当防卫制度作用的有效发挥。为了解决这个问题，新《刑法》对正当防卫进行了必要的完善和修改，这一举措对于鼓励和保护广大公民同违法犯罪作斗争无疑将起到十分重要的作用。
一、对正当防卫中不法侵害的理解
我国《刑法》第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”这里的“正在进行的不法侵害”的含义，由于立法过于简略，没有作出明确的界定，造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑，在此，对何谓“不法侵害”作些探讨，以完善正当防卫的理论与实践。
（一）存在不法侵害是实施正当防卫的前提条件。
1.如果没有发生不法侵害，则正当防卫不具有成立的可能性。例如，误以为发生了不法侵害而采取自认为的防卫行为，则属于假想防卫。这时一般按过失犯罪处理，当然，如果确实是由于不可预见的原因引起的，则属意外事件。
2.不法侵害，除了犯罪行为之外，是否包括一般的违法行为呢？曾有人主张，不法侵害仅限于犯罪行为，不包括一般违法行为。目前的通说认为，不法侵害不限于犯罪行为，还包括一般违法行为，也就是说，并不要求违法行为达到或将要达到犯罪的程度，防卫人才可以实施正当防卫。因为一般违法与犯罪之间并没有不可逾越的鸿沟，认定一行为是否构成犯罪是个复杂的综合判断过程，要求正当防卫人在精神紧张、时间紧迫的环境下准确判断不法侵害行为是否构成犯罪，没有必要也不可能，否则，无异于是对不法侵害行为人的纵容。
3.对不法侵害中的“不法”如何理解？有两种观点，一种是客观说，主张对不法侵害的不法应作客观理解，而不管不法侵害人主观上是否有故意以及是否具备刑事责任能力。如果必须考虑侵害人的责任能力和对自己不法行为的认识则会限制正当防卫的范围。另一种是主观说，认为不法不仅要客观上有危害行为，而且主观上要具有责任能力。目前，我国大多数的学者持客观说观点。不过笔者认为，客观说虽有利于操作，但它主张对无责任能力者可实行正当防卫，完全抛开主观和伦理道德上的因素，并不可取。如果把对无责任能力人之侵害所实施的防卫在《刑法》上进行肯定评价的话，显然不合乎情理。针对无责任能力人的侵害行为，应该根据具体情形区别对待：如果防卫人对侵害人无责任能力已有预见时，应选择较为缓和的方式来避免、制止和减轻其危害结果，而不应成立正当防卫。如果防卫人应当预见侵害者无责任能力而由于主观上的过失没有预见，造成严重后果的，应以过失犯罪论。如果根本无法预见到侵害者为无责任能力人，则应按意外事件处理，不负刑事责任。
（二）不法侵害正在进行是实施正当防卫的时间条件。
1.不法侵害行为的开始。如何认定不法侵害行为已经开始，存在较大分歧。有“着手说”、“进入现场说”、“直接面临危险说”及“综合说”等。其中“综合说”认为，一般以不法侵害着手实施为不法侵害的开始，但对于不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害结果时，应认为不法侵害已经开始。笔者赞同“综合说”。如果不法侵害尚未开始而实施防卫的，属于事先防卫。
2.不法侵害行为的结束。如何认定不法侵害行为已经结束，也是观点给异。有“行为完毕说”、“离开现场说”、“排除危险说”、“危害制止说”等。通说认为，不法侵害行为的结束是指这样的一个时刻，不法侵害行为已经停止或者不法侵害造成的结果已经出现，即使实施正当防卫行为也不能阻止危害结果的发生或即时挽回损失，而即使不实施正当防卫也不会发生危害结果或危害结果不致进一步扩大。如果不法侵害行为已经结束而进行防卫反击的，属于事后防卫。事先防卫与事后防卫都属于防卫不适时，根据事件的性质，分别按故意犯罪、过失犯罪或意外事件处理。
二、正当防卫中不法侵害的界定
在“不法侵害”中存在着两个主客观方面的问题：一个是在认定行为不法时，是否应当结合行为人主观方面的意思综合认定。即不法侵害中的“不法”系指主观的不法还是客观的不法；一个是对于正当防卫中“不法侵害”性质的认识，是否应当根据防卫人确信的事实来判断，即对“不法侵害”的认识系指主观的认识还是客观的认识。相比较而言，我们发现其实这两个方面是不同的：前者是从不法侵害行为人的角度来讨论主客观方面的问题，而后者是从防卫人的角度来讨论主客观方面的问题。讨论问题的出发点不同，则导致了在讨论问题过程中运用的方法和视角的不同，最终也导致了结果的“分道扬镳”。
（一）“不法”的认定——从不法侵害行为人的角度。
不法侵害中的“不法”究竟是指主观的不法还是客观的不法，也就是说不法侵害行为人是否应当具备相应的责任能力。对此，存在着主观说和客观说两种不同的观点。主观说为《刑法》学家迈克尔所倡导，该说认为：行为是否不法，不能仅就行为本身来认定，而应当根据行为人的主观情况来认定，即客观上必须为危害社会的行为，主观上也应当具备相应的责任能力。客观说则认为：不法是指客观上危害社会并且违法的行为，不以行为人是否具备责任能力和责任意思为要件。台湾学者韩忠谟认为：“行为之违法性无论在判断之标准及本质上均有其客观性，下列诸端颇堪注意：（1）违法性之存在恒依客观标准定之，行为系违法者，绝不因个人信仰或见解之不同，而受若何影响。（2）不法行为一经确立，纵或行为人之动机出于善意甚或合于道义要求，但其行为既系法律规范所不许者，即不免于违法之评价，至动机之出于善意，只于量刑上得为斟酌之理由而已。反之，行为在客观上完全合于法律规范者，纵或动机不正，亦不得仅以此为理由遽谓为有违法性。（3）不法行为纵非出于故意或过失，或仅系无责任能力人之所为，在客观上亦不免于违法之评价，足以影响行为人之法律地位。”①前苏联学者基里钦科说：“侵袭者的侵犯是由于故意，还是由于可以原谅的错误，是没有区别的。侵袭者侵犯合法权益，而这种侵犯行为又是不法的，那么，这种侵犯对防御者来说，就是一种犯罪，而对这种犯罪是容许实施正当防卫的。”②我国内地《刑法》理论界也主要存在着客观不法说与主观不法说两种观点。客观不法说认为只须行为在客观上具有违法性即可；主观不法说则认为尚须侵害者具有责任能力，即主客观都违法才能成为正当防卫的前提。两者争议的焦点在于：对无责任能力人如精神病人、未达到刑事责任年龄的未成年人致人损害的行为是否可以实行正当防卫。
我们在研究正当防卫制度时，自始至终都应当紧紧围绕它的立法宗旨，也即该项制度的立法精神。任何一项法律制度都有它的精神所在，正如伯尔曼所言：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”正当防卫是我国《刑法》明文规定的一种正当行为，是公民与违法犯罪行为作斗争的一种积极手段，是法律赋予公民在一定条件下对不法侵害人直接实施反击的权利。《刑法》设立正当防卫制度的宗旨就是为了即时保护公民的合法权益，并且使公民懂得正当防卫乃法律赋予自己的一项重要权利，有利于鼓励公民积极地同形形色色的不法侵害行为作斗争，使国家利益、公共利益、公民本人或他人的人身和其他权利免遭或少遭受不法侵害，从而维护稳定的社会秩序。
结合这个立法宗旨，我认为，在从不法侵害行为人的角度认定“不法”时，应当以客观说为标准。因为正当防卫制度是以防卫人为主体来考虑的，当防卫者在现场受到紧迫的攻击并发生危险或者有发生危险的可能时，一般人在第一时间都会考虑如何采取行动阻止攻击和消除危险；或者如果攻击极其紧迫，他们一般会出于人的防卫本能不经考虑即做出防卫行为。因此，在短时间内他们很难甚至无法认知侵害者是否具备相应的责任能力，难以了解侵害者在主观方面是意志行为还是非意志行为。在这种情况下，要求防卫人在防卫时认定不法侵害人具有责任能力和责任意思，是强人所难的，会严重影响正当防卫制度功能的发挥，影响到对合法权益的保护，而这也与正当防卫的立法宗旨相违背。
另外，司法机关在不法侵害行为发生后决定是否对不法侵害人追究法律责任时，才应当遵循主客观相统一的原则，将客观方面与主观方面结合起来考虑，这叫法律制裁；而正当防卫并不是制裁行为，不是追究侵害人法律责任的行为，防卫人没有义务也没有权利认定不法侵害人是否应当承担法律责任。对不法侵害人是否具有责任能力必须经过专门的鉴定机构鉴定并由审判机关做出认定，个人或其它组织均无权做出认定。这样看来，在认定不法侵害时不能以行为人在进行不法侵害时必须具备责任能力和责任意思为要件。
（二）对不法侵害是否存在的认识——从防卫人的角度。
对正当防卫中不法侵害是否存在的认识，是否应当根据防卫人确信的事实来判断，也就是说防卫人对“不法侵害”是否存在的认识是其主观的认识还是客观的认识，在这一问题上，中外《刑法》学界存在着“主观说”与“客观说”两种观点。
大陆法系国家大多奉行“客观说”。该说认为，对不法侵害是否存在应当以客观上是否存在不法侵害为判断标准，如果客观上不存在不法侵害，即使行为人主观上认为存在不法侵害，也不能成立正当防卫。这种没有不法侵害、行为人误以为有不法侵害发生而实施的所谓的防卫被我国《刑法》理论称为假想防卫。
英美法系国家和地区大多持“主观说”。该说认为，对不法侵害是否存在应当以行为人主观认识为判断标准，只要行为人当时在主观上认为自己或他人的人身面临不法侵害的，即使在客观上并不存在不法侵害，也应成立正当防卫。
在这一问题的理解上，我倾向于采取主观说，不同于我国目前《刑法》学界的通说——客观说。但是，这里的主观说是有一定的客观基础的，是一种带有客观性的主观，并非是纯主观的。具体而言，我认为判断不法侵害是否存在应当以行为人的主观认识为标准，即只要行为人当时在主观上足以认定自己或他人的权益面临不法侵害，即使在客观上并不存在不法侵害，也应认为具备正当防卫的前提条件；但是与主观说有一点不同的是：此处，行为人在主观上的认识应当以一般的正常人的认识为标准，一般的正常人在防卫人所处的情况下可能会认为该不法侵害存在的，那么防卫人在当时的情况下认为不法侵害存在并对此实施防卫的，就可以成立正当防卫；一般的正常人在防卫人所处的情况下不会认为该不法侵害存在的，那么防卫人在当时的情况下认为不法侵害存在并对此实施防卫的，就不能成立正当防卫。这里，一般正常人的认识标准即是我们判断防卫人的主观认识是否正确的标准，亦是判断正当防卫成立与否的标准。
之所以会做出这种与《刑法》理论界的通说不同的结论，主要原因还是在于《刑法》设立正当防卫制度的宗旨是为了即时保护公民的合法权益，因而正当防卫制度是以防卫人为主体来考虑的。以客观说作为判断不法侵害是否存在的标准，从性质上说是在事后对不法侵害行为的存在进行判断。根据我国《刑法》理论学界关于不法侵害开始时间的界定，“不法侵害已经开始”不仅包括侵害行为开始着手实施，还包括侵害危险已迫在眉睫，这一点在国内已逐渐达成共识。这样看来，防卫人在实施防卫行为之前，不法侵害行为一般尚未完全发生甚至根本就还没有发生，仅仅是有侵害的危险存在。因此，在防卫当下，试图从客观上判断不法侵害行为的存在与否是不实际的，它出离了防卫人的能力范围。要认定不法侵害是否在客观上发生，只能在整个防卫过程结束后，才能得出明确的结论，而这时的判断完全是以局外人的视角站在防卫人所处的情境之外进行的，是在防卫行为发生之后对于该行为的一种评价，是事后的。这种事后的认定当然不能完整和恰当地再现行为人当时的行为特征和心理特征，因此，利用客观说的标准来认定不法侵害行为是否存在是不合理的。
而带有客观性的主观说则是在防卫行为当下从防卫人的角度对不法侵害行为是否存在进行判断，它紧紧围绕防卫人在行为当时所处的情境，以一般正常人的认识为客观基础，再现了行为人当时的行为特征和心理特征。我个人认为，这种认定标准才是真正从防卫人的立场出发，在客观上即时保护了行为人的合法权益。
同时，也存在这样的情况，即使不再实行正当防卫，也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大。在这种时候，不法侵害虽然没有结束，危害结果也没有继续发生，如受害人已经死亡，但犯罪分子仍继续加害，也已经失去了对不法侵害的可制止性，因而就不能对之实行防卫行为。
总之，不法侵害只能与危害性程度相结合来考察，并对不法侵害行为的特征作全面的动态把握，才能理解不法侵害的内在含义。只有通过这种动态的把握，才能在理论上为真正解决正当防卫的种种问题打下一个坚实的基础。不法侵害可以是一般的违法行为，也可以是犯罪行为，但不问其危害性如何；不问不法侵害是否存在紧迫性和可制止性，就一律认为对不法侵害都可作出正当防卫，并不符合立法精神的，在司法实践中也是有害的。当然对不法侵害行为的准确评定，有时只能在事后才能作出，因此，在司法实践中就存在防卫人对不法侵害行为的危害性及是否可制止性、紧迫性作出了不实际的判断的情况，此时就会产生防卫的过当甚至于故意犯罪的行为。
参考文献：
［1］王作富.中国《刑法》研究.中国人民大学出版社，1988.
［2］王作富，阮方民.关于新《刑法》中特别防卫权规定的研究，中国法学，1998，（5）.
［3］陈兴良.正当防卫论.中国人民大学出版社，1987.
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