论文部分内容阅读
【摘 要】 恶意串通无效实为法律行为违反公序良俗无效的一种，在其有限的调整范围内可被无权代理、欺诈规则、无权处分、债权人撤销权、虚伪表示等具体制度取代;该条的存在造成了法律行为无效、效力待定、可撤销等概念的混乱，建议在制定民法典时将该条删除。
【关键词】 恶意串通 构成要件 法律行为无效
一、恶意串通制度的立法沿革
恶意串通制度最早规定在新中国第一次民法总则草案中，后来《民法通则》的立法者对该条进行了修改，《合同法》也有类似规定。《民法总则》[1]再次进行了修改，将恶意串通的主体限定为“行为人与相对人”，将“损害国家、集体、第三人的利益”更改为“损害他人合法权益”，且新增第146条虚伪表示。在《民法总则》做出如上调整的情况下，恶意串通制度的体系定位、适用范围、构成要件等有待重新审视和进一步厘清。
二、民法总则第154条恶意串通的适用范围
关于该条的适用范围，学理上有三种不同的观点。
其一是将我国现行法律规定的恶意串通分为两类，一是法律行为当事人之间的恶意串通，二是法律行为一方当事人与法律行为之外第三人之间的恶意串通，认为该条仅适用于第一类恶意串通。其二认为应回归该条旨在规制代理行为中一方与另一方代理人恶意串通滥用代理权的立法原意。其三认为该条应能适用于各类恶意串通。
比较而言，笔者赞同第三种观点。观点二试图探寻立法真意，忽视了法律一旦制定就与立法者的意图相分离。第一种观点通过文义解释，将该条的适用范围限制在民事法律行为当事人之间，欠缺妥当性。行为人与相对人和法律行为当事人不能等同，具体存在两种情形，情形一，当行为人与相对人通过法律行为进行串通时，此时行为人与相对人即为法律行为的当事人，如《招投标法》第32条第2款规定的的情形。情形二，当行为人通过非法律行为进行串通时，如虚假诉讼等，此时行为人与相对人和法律行为的当事人不一致，如《拍卖法》第37条规定的情形。
三、民法总则第154条恶意串通行为的构成要件及其法律后果
（一）恶意串通行为的构成要件
对于恶意串通的认定学理和司法实践多认为应从主客观两个方面予以考察。
1.主观要件
（1）恶意的认定
学理上恶意包括观念主义、意思主义和获利主义的恶意。恶意串通中恶意，有学者认为是意思主义的恶意，也有学者认为是观念主义的恶意。还有观点认为此处的恶意应做广泛理解，由法官根据具体案情予以认定。
笔者认为恶意串通中的恶意为意思主义的恶意，即需要有以侵害他人合法权益为目的的主观故意。恶意串通无效真正原因在于行为人具有侵害他人利益为目的的主观动机和内容，该主观目的和内容有悖公序良俗原则。
（2）串通的認定
对于串通的认定学理和司法实践态度基本一致，即串通行为人之间具有意思联络。在司法实践中法官在认定恶意串通时多结合与案件相关的各种主客观情事综合判定，如行为人与相对人是否具有关联关系、交易价格等各种因素。
2.客观要件
（1）是否以实际损害他人合法权益为必要
对于是否应实际损害他人的合法权益也存在不同观点。一种观点认为只要行为人具有损害他人合法权益的目的即可;另一观点认为除具有损害他人合法权益的目的外，还需造成他人合法权益损害的后果;还有观点认为只要客观上足以损害他人的合法权益即可。笔者赞同最后一种观点，只要客观上足以损害他人的权益即可。民事法律行为的无效应立足于其成立之时的状态，结合民事法律行为有效的各种因素如具备民事行为能力进行判断，不能根据民事法律行为成立之后的后果予以事后判断。
（2）他人的范围
对于第154条中的他人的范围，一种观点认为只是用词和表述上的变化，仍包括损害国家、集体或第三人;也有观点认为他人利益包括集体利益、特定第三人利益，不包括国家利益、不特定第三人利益。第三种观点认为只包括特定第三人的利益。笔者认为此处的他人应只包括特定第三人的情形。国家、集体或者第三人”实则泛指恶意串通行为以外的其他人，若是抽象的“国家利益”“集体利益”，“不特定第三人的利益”，可归于“社会公共利益”，直接适用《民法总则》违反社会公共利益无效的规定;若是具体的国有企业、集体经济组织的利益和特定第三人利益无异，可归入特定第三人利益范围。
（二）恶意串通法律后果
《民法总则》第154条恶意串通法律后果为无效。学者多认为这里的无效应是绝对无效，但也有学者认为恶意串通法律后果为相对无效。另有学者认为其法律后果应为可撤销。
笔者认为恶意串通的法律后果为绝对无效。主张恶意串通相对无效或可撤销学者认为应赋予特定第三人主张法律行为是否无效的权利。然恶意串通无效的真正原因并不在于对他人合法权益的侵害性，而在于该行为以侵害他人合法权益为目的的主观动机和内容有违公序良俗，实为法律行为违反公序良俗无效的一种特殊类型，不能以其侵害的是公共利益还是私人利益而进行效力区分。
四、民法总则第154条恶意串通制度创新不足
（一）学理
学理上对于我国独创的恶意串通制度褒贬不一，主要有废除说、限制保留说、保留说。废除说认为应从意思表示的瑕疵规范体系出发，由通谋虚伪表示取代。限制保留说认为无设置恶意串通一般规定的必要，仅需明确滥用代理权意义上恶意串通行为的法律后果。保留说认为在保护特定第三人的特定债权时恶意串通具有独立意义。
保留说列举的保护特定第三人特定债权的情形，即不动产一物数卖时第一买受人主张出卖人与第二买受人房屋买卖合同恶意串通无效，从而要求出卖人实际履行的债权请求权，对于特定第三人的特定债权的保护这一主张与债权的平等性、相对性，以及鼓励竞争、提高效率的市场经济原则相悖。 （二）司法实践
对我国适用恶意串通规则的案例进行总结，实务中适用恶意串通规则的典型情形如下。
第一种情形，一方当事人和相对人的代理人恶意串通的情形，[2]典型条文《民法总则》第146条。这一情形可根据无权代理行为理论，代理人与相对人恶意串通必然超出了被代理人的授权范围，被代理人不可能做出这样的授权，应为效力待定。
第二种情形，恶意串通共同欺诈，[3]典型条文《担保法》第30条第1项规定。该情形也符合《民法总则》第149条第三人欺诈的规定，构成第三人欺詐，属于可撤销的情形。若同时适用恶意串通无效的规定，则同一行为的效力既为无效又为可撤销实在令人费解。
第三种情形，串通实施无权处分。[4]对于出卖人实施的无权处分行为，应适用无权处分的规则，不能仅仅因为买受人知道出卖人不具有处分权而认定构成恶意串通法律行为无效。除非出卖人和买受人以损害真实权利人的利益为目的，则此时法律行为有悖于公序良俗，应适用法律行为违反公序良俗无效的规定。
第四种情形，多重转让行为。存在两种情况，其一，发生在先的转让行为已经导致财产权移转，发生在后的转让行为属于无权处分人实施的法律行为，应按无权处分规则处理。其二，发生在先的转让行为尚未导致财产权移转，属于有权处分的情形，发生在后的转让行为原则上当然有效。
第五种情形，恶意串通规避法律的行为。[5]根据违反法律的性质予以具体认定，不应适应恶意串通规则一概认定为无效。若违反的是法律行政法规的强制性规定则无效，其他情形不应认定为无效。
第六种情形，恶意串通逃避债务。该情形也符合《合同法》第74条债权人撤销权的情形，债权人撤销权是更具体的制度，构成要件更加清晰，应予优先适用。
第七种情形，恶意串通进行虚伪表示。[6]我国现行《民法总则》第146条已规定虚伪表示行为无效，应直接适用虚伪表示规则进行调整，恶意串通规则只调整当事人意思表示真实的情形。
五、结语
我国《民法总则》第154条恶意串通制度，虽是我国一项独创性规定，但其实际上属于法律行为违反公序良俗无效的一种特殊情形，在其有限的适用范围内可分别被无权代理、欺诈规则、无权处分、债权人撤销权、避法行为、虚伪表示等具体制度取代，难以被具体制度涵盖的部分也可以通过公序良俗原则进行兜底保护，恶意串通制度不具备独立的存在价值。且由于其构成要件模糊不清，其在司法实践中适用范围不断扩张，成为了认定法律行为无效的一项万能钥匙，侵蚀了其他制度的效力范围，造成某些本来有效的行为被认定为无效，如无权处分; 某些效力待定的行为被认定为无效，如无权代理;某些可撤销的行为被认定为无效，如恶意串通实施共同欺诈，恶意逃债。《民法总则》第154条的造成了无效法律行为、有效法律行为、效力待定法律行为、可撤销法律行为等法律概念的混乱，建议在制定民法典时将该条删除。
【注 释】
[1] 《民法总则》第154条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”
[1] 参见最高人民法院（ 2012） 民申字第315 号民事裁定书。
[1] 参见最高人民法院 （ 2001） 民二终字第116 号民事判决书。
[1] 参见最高法指导案例第33号。
[1] 参见辽宁省高级人民法院（ 2009） 辽民一终字第70 号民事判决书。
[1] 参见上海市徐汇区人民法院 （2010）徐民三（民）初字1616号民事判决书。
【参考文献】
[1] 茅少伟.论恶意串通[J].中外法学，2017，（1）：148.
[2] 李宇.新桃换旧符：民法总则上的恶意串通行为无效规范[J].学术月刊，2017，（12）：30.
[3] 韩世远.虚假表示与恶意串通问题研究[J].法律适用，2017，（17）：44.
[4] 杨代雄.恶意串通行为的立法取舍——以恶意串通、脱法行为与通谋虚伪表示的关系为视角[J].比较法研究，2014，（4）：110.
[5] 朱建农.论民法上恶意串通行为之效力[J].当代法学，2007，（6）：90.
[6] 朱广新.恶意串通行为无效规定的体系地位与规范构造[J].法学，2018，（7）：138.
[7] 张平华.恶意串通法律规范的合理性[J].中国法学，2017，（4）：209.
[8] 冉克平.“恶意串通”与“合法形式掩盖非法目的”在民法典总则中的构造[J].现代法学，2017，（4）：68.
[9] 茅少伟.恶意串通、债权人撤销权及合同无效的法律后果[J].当代法学，2018，（2）：15.
作者简介：李珂欣（1994—），女，汉，湖南。武汉大学法学院硕士研究生，民商法学.武汉大学.
【关键词】 恶意串通 构成要件 法律行为无效
一、恶意串通制度的立法沿革
恶意串通制度最早规定在新中国第一次民法总则草案中，后来《民法通则》的立法者对该条进行了修改，《合同法》也有类似规定。《民法总则》[1]再次进行了修改，将恶意串通的主体限定为“行为人与相对人”，将“损害国家、集体、第三人的利益”更改为“损害他人合法权益”，且新增第146条虚伪表示。在《民法总则》做出如上调整的情况下，恶意串通制度的体系定位、适用范围、构成要件等有待重新审视和进一步厘清。
二、民法总则第154条恶意串通的适用范围
关于该条的适用范围，学理上有三种不同的观点。
其一是将我国现行法律规定的恶意串通分为两类，一是法律行为当事人之间的恶意串通，二是法律行为一方当事人与法律行为之外第三人之间的恶意串通，认为该条仅适用于第一类恶意串通。其二认为应回归该条旨在规制代理行为中一方与另一方代理人恶意串通滥用代理权的立法原意。其三认为该条应能适用于各类恶意串通。
比较而言，笔者赞同第三种观点。观点二试图探寻立法真意，忽视了法律一旦制定就与立法者的意图相分离。第一种观点通过文义解释，将该条的适用范围限制在民事法律行为当事人之间，欠缺妥当性。行为人与相对人和法律行为当事人不能等同，具体存在两种情形，情形一，当行为人与相对人通过法律行为进行串通时，此时行为人与相对人即为法律行为的当事人，如《招投标法》第32条第2款规定的的情形。情形二，当行为人通过非法律行为进行串通时，如虚假诉讼等，此时行为人与相对人和法律行为的当事人不一致，如《拍卖法》第37条规定的情形。
三、民法总则第154条恶意串通行为的构成要件及其法律后果
（一）恶意串通行为的构成要件
对于恶意串通的认定学理和司法实践多认为应从主客观两个方面予以考察。
1.主观要件
（1）恶意的认定
学理上恶意包括观念主义、意思主义和获利主义的恶意。恶意串通中恶意，有学者认为是意思主义的恶意，也有学者认为是观念主义的恶意。还有观点认为此处的恶意应做广泛理解，由法官根据具体案情予以认定。
笔者认为恶意串通中的恶意为意思主义的恶意，即需要有以侵害他人合法权益为目的的主观故意。恶意串通无效真正原因在于行为人具有侵害他人利益为目的的主观动机和内容，该主观目的和内容有悖公序良俗原则。
（2）串通的認定
对于串通的认定学理和司法实践态度基本一致，即串通行为人之间具有意思联络。在司法实践中法官在认定恶意串通时多结合与案件相关的各种主客观情事综合判定，如行为人与相对人是否具有关联关系、交易价格等各种因素。
2.客观要件
（1）是否以实际损害他人合法权益为必要
对于是否应实际损害他人的合法权益也存在不同观点。一种观点认为只要行为人具有损害他人合法权益的目的即可;另一观点认为除具有损害他人合法权益的目的外，还需造成他人合法权益损害的后果;还有观点认为只要客观上足以损害他人的合法权益即可。笔者赞同最后一种观点，只要客观上足以损害他人的权益即可。民事法律行为的无效应立足于其成立之时的状态，结合民事法律行为有效的各种因素如具备民事行为能力进行判断，不能根据民事法律行为成立之后的后果予以事后判断。
（2）他人的范围
对于第154条中的他人的范围，一种观点认为只是用词和表述上的变化，仍包括损害国家、集体或第三人;也有观点认为他人利益包括集体利益、特定第三人利益，不包括国家利益、不特定第三人利益。第三种观点认为只包括特定第三人的利益。笔者认为此处的他人应只包括特定第三人的情形。国家、集体或者第三人”实则泛指恶意串通行为以外的其他人，若是抽象的“国家利益”“集体利益”，“不特定第三人的利益”，可归于“社会公共利益”，直接适用《民法总则》违反社会公共利益无效的规定;若是具体的国有企业、集体经济组织的利益和特定第三人利益无异，可归入特定第三人利益范围。
（二）恶意串通法律后果
《民法总则》第154条恶意串通法律后果为无效。学者多认为这里的无效应是绝对无效，但也有学者认为恶意串通法律后果为相对无效。另有学者认为其法律后果应为可撤销。
笔者认为恶意串通的法律后果为绝对无效。主张恶意串通相对无效或可撤销学者认为应赋予特定第三人主张法律行为是否无效的权利。然恶意串通无效的真正原因并不在于对他人合法权益的侵害性，而在于该行为以侵害他人合法权益为目的的主观动机和内容有违公序良俗，实为法律行为违反公序良俗无效的一种特殊类型，不能以其侵害的是公共利益还是私人利益而进行效力区分。
四、民法总则第154条恶意串通制度创新不足
（一）学理
学理上对于我国独创的恶意串通制度褒贬不一，主要有废除说、限制保留说、保留说。废除说认为应从意思表示的瑕疵规范体系出发，由通谋虚伪表示取代。限制保留说认为无设置恶意串通一般规定的必要，仅需明确滥用代理权意义上恶意串通行为的法律后果。保留说认为在保护特定第三人的特定债权时恶意串通具有独立意义。
保留说列举的保护特定第三人特定债权的情形，即不动产一物数卖时第一买受人主张出卖人与第二买受人房屋买卖合同恶意串通无效，从而要求出卖人实际履行的债权请求权，对于特定第三人的特定债权的保护这一主张与债权的平等性、相对性，以及鼓励竞争、提高效率的市场经济原则相悖。 （二）司法实践
对我国适用恶意串通规则的案例进行总结，实务中适用恶意串通规则的典型情形如下。
第一种情形，一方当事人和相对人的代理人恶意串通的情形，[2]典型条文《民法总则》第146条。这一情形可根据无权代理行为理论，代理人与相对人恶意串通必然超出了被代理人的授权范围，被代理人不可能做出这样的授权，应为效力待定。
第二种情形，恶意串通共同欺诈，[3]典型条文《担保法》第30条第1项规定。该情形也符合《民法总则》第149条第三人欺诈的规定，构成第三人欺詐，属于可撤销的情形。若同时适用恶意串通无效的规定，则同一行为的效力既为无效又为可撤销实在令人费解。
第三种情形，串通实施无权处分。[4]对于出卖人实施的无权处分行为，应适用无权处分的规则，不能仅仅因为买受人知道出卖人不具有处分权而认定构成恶意串通法律行为无效。除非出卖人和买受人以损害真实权利人的利益为目的，则此时法律行为有悖于公序良俗，应适用法律行为违反公序良俗无效的规定。
第四种情形，多重转让行为。存在两种情况，其一，发生在先的转让行为已经导致财产权移转，发生在后的转让行为属于无权处分人实施的法律行为，应按无权处分规则处理。其二，发生在先的转让行为尚未导致财产权移转，属于有权处分的情形，发生在后的转让行为原则上当然有效。
第五种情形，恶意串通规避法律的行为。[5]根据违反法律的性质予以具体认定，不应适应恶意串通规则一概认定为无效。若违反的是法律行政法规的强制性规定则无效，其他情形不应认定为无效。
第六种情形，恶意串通逃避债务。该情形也符合《合同法》第74条债权人撤销权的情形，债权人撤销权是更具体的制度，构成要件更加清晰，应予优先适用。
第七种情形，恶意串通进行虚伪表示。[6]我国现行《民法总则》第146条已规定虚伪表示行为无效，应直接适用虚伪表示规则进行调整，恶意串通规则只调整当事人意思表示真实的情形。
五、结语
我国《民法总则》第154条恶意串通制度，虽是我国一项独创性规定，但其实际上属于法律行为违反公序良俗无效的一种特殊情形，在其有限的适用范围内可分别被无权代理、欺诈规则、无权处分、债权人撤销权、避法行为、虚伪表示等具体制度取代，难以被具体制度涵盖的部分也可以通过公序良俗原则进行兜底保护，恶意串通制度不具备独立的存在价值。且由于其构成要件模糊不清，其在司法实践中适用范围不断扩张，成为了认定法律行为无效的一项万能钥匙，侵蚀了其他制度的效力范围，造成某些本来有效的行为被认定为无效，如无权处分; 某些效力待定的行为被认定为无效，如无权代理;某些可撤销的行为被认定为无效，如恶意串通实施共同欺诈，恶意逃债。《民法总则》第154条的造成了无效法律行为、有效法律行为、效力待定法律行为、可撤销法律行为等法律概念的混乱，建议在制定民法典时将该条删除。
【注 释】
[1] 《民法总则》第154条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”
[1] 参见最高人民法院（ 2012） 民申字第315 号民事裁定书。
[1] 参见最高人民法院 （ 2001） 民二终字第116 号民事判决书。
[1] 参见最高法指导案例第33号。
[1] 参见辽宁省高级人民法院（ 2009） 辽民一终字第70 号民事判决书。
[1] 参见上海市徐汇区人民法院 （2010）徐民三（民）初字1616号民事判决书。
【参考文献】
[1] 茅少伟.论恶意串通[J].中外法学，2017，（1）：148.
[2] 李宇.新桃换旧符：民法总则上的恶意串通行为无效规范[J].学术月刊，2017，（12）：30.
[3] 韩世远.虚假表示与恶意串通问题研究[J].法律适用，2017，（17）：44.
[4] 杨代雄.恶意串通行为的立法取舍——以恶意串通、脱法行为与通谋虚伪表示的关系为视角[J].比较法研究，2014，（4）：110.
[5] 朱建农.论民法上恶意串通行为之效力[J].当代法学，2007，（6）：90.
[6] 朱广新.恶意串通行为无效规定的体系地位与规范构造[J].法学，2018，（7）：138.
[7] 张平华.恶意串通法律规范的合理性[J].中国法学，2017，（4）：209.
[8] 冉克平.“恶意串通”与“合法形式掩盖非法目的”在民法典总则中的构造[J].现代法学，2017，（4）：68.
[9] 茅少伟.恶意串通、债权人撤销权及合同无效的法律后果[J].当代法学，2018，（2）：15.
作者简介：李珂欣（1994—），女，汉，湖南。武汉大学法学院硕士研究生，民商法学.武汉大学.