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[摘要] 非法证据排除规则起源于刑事诉讼中,并从刑事领域向民事领域扩展。根据国外司法实践方面的经验,将非法证据排除规则引入中国民事诉讼中具有一定的合理性。建议设立民事诉讼非法证据排除规则。同时构建相应的配套机制:如具体确定非法证据的判断标准;引入二分法理论,非法取证的行为要受到相应的法律制裁;细化非法证据排除规则的启动程序等。
[关键词] 非法证据;非法证据排除规则;民事诉讼
[中图分类号]D925.1 [文献标识码]A [文章编号] 1673-5595(2012)05-0053-04
在司法实务中,经常出现这样的情况:当事人收集的一项与待证事实有关联的证据,能够证明或者部分证明待证事实,但却是以侵犯他人合法权益或者以违反法律禁止性规定的方法取得的。[1]如离婚诉讼案中,妻子主张诉讼请求的证据是其丈夫与第三者的出轨行为的录像等等。这样的证据能否为法官所采信?能否作为定案的依据?这样的案例凸显了实体正义与程序正义的矛盾,同时引出了是否应当建立民事诉讼非法证据排除规则的问题。而中国立法在非法证据排除规则方面存在缺失状态,司法解释中的相关规定理论性太强,缺乏操作性。本文针对这一问题,分别从立法和司法实践方面进行探讨,着力追求非法证据排除规则建立在各种冲突的平衡点上。
一、非法证据排除规则的内涵
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第63条规定“证据能够证明案件事实”可知,证据所证明的是案件事实,即法律事实。合法性是证据的基本属性之一,即证据必须具有合法的形式:调查、收集证据的主体必须符合法律规定,证据的调查收集必须符合法定的程序和方式。但对证据进行合法性审查涉及的是证据的证据能力,而不是证明力。
非法证据在中国法学界虽对其概念没有统一的界定,但有广义和狭义之分。广义的非法证据,主要有三种非法形式:(1)主体不合法的证据;(2)形式不合法的证据;(3)程序或手段不合法的证据。而狭义的非法证据,也就是本文所研究的非法证据是指第三种,指证据取得的程序或获取证据的手段不合乎法律的规定。由以上可以得知,民事非法证据是指民事主体通过侵害他人合法权益的方法所获取的证据,其非法性的根本特征在于其所实施的取证行为侵害了他人的合法权益。
非法证据排除规则起源于美国,最先适用于刑事诉讼领域,其设立的目的是为了限制和禁止警察等公权力机关在行使职权、进行取证时对公民人身等权利的侵犯,并作为实现宪法第四修正案的保障手段。1914年美国联邦最高法院通过审理威克斯诉合众国案确立了非法证据排除规则;1961年美国最高法院在马普诉俄亥俄州案中,非法证据排除规则在美国联邦和州法院中都得到了实施[2],自此,非法证据排除规则正式成为美国全国法的一部分,在联邦和州均予适用。非法证据排除规则起源于刑事诉讼中,后来逐步从刑事领域向民事领域中扩展。但是两者之间还是大相径庭的。首先,两者规范的主体不同:前者规范的是公权力机关,而后者规范的是具有平等诉讼地位的民事主体。因此,前者较后者应该更加严格。其次,划分取证行为合法与非法的界限不同:公权力行为的原则是“法无授权不可为”,民事诉讼中则是“法不禁止皆可为”。[3]
二、中国民事诉讼非法证据排除规则现状
(一)民事诉讼领域缺乏非法证据排除规则相关规定
中国《民事诉讼法》第69条确定了由人民法院审查证据合法性的责任,但对关于审查出的非法证据应如何处理并没有在立法层面上予以明文规定,可见,非法证据排除规则在中国诉讼实践中处于缺位状态。在司法解释方面,最高人民法院在1995年3月给河北省高级人民法院的批复(法复[1995]2号)与2002年4月1日起开始实行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条司法解释,虽然一定程度上确定了非法证据排除规则,但现有的司法解释中的相关规定是原则性的,在现实操作中实现的概率几乎为“零”。
中国石油大学学报(社会科学版) 2012年10月第28卷 第5期 陈绍会,等:民事诉讼非法证据排除规则研究(二)民事诉讼非法证据排除问题的学理概况
民事诉讼非法证据排除问题,深刻地反映了法律制度中诉讼双方为了各自的利益、达到诉讼的目的之间的竞争。对一个目标的肯定往往意味着对另一个目标的否定,选择一种价值的同时不得不舍弃另一种价值,保护一种利益会不可避免地损害另一种利益。[4]而且,这些相互冲突的目标、价值、利益均有其合理性,它们之间不存在明显的好坏之分、轻重之别,所能区分和辨析的,充其量也只是在特定情势下,哪一个目标更具有紧迫性,哪一种价值更值得珍视,哪一种利益需要优先保护。因此,在民事诉讼过程中所出现的非法证据是否作为定案的依据关系到对不同利益的抉择。在中国,当前学术界对其取舍也存在不同的观点。
1.一律排除说
该学说认为,合法性是证据的根本属性,不具备合法性的证据就没有证据能力,不能作为定案的依据。而且,民事诉讼中的非法证据是通过违反诉讼程序获得的,其获得的方式不符合法律的规定,因此通过违法的方式取得的证据不具备合法性特征,故应一律排除。同时,一些台湾学者从整体法规范的角度说明非法取得的证据应一律排除,他们认为,实体法和程序法均是整体法规范的组成部分,应对违反实体法的行为予以处罚,否则会造成国家法律体系的矛盾。
2.真实肯定说
该学说所持观点倾向于追求案件客观真实性,在实体法和程序法相冲突时,以牺牲对程序权益的保护为代价换取对案件真实情况的反映。即该学说主张将非法证据的内容与取证手段相分离、区别对待,即使非法证据的取证手段不得当,但其内容能够反映案件事实的真实情况,那么此非法证据应当作为诉讼证据。该学说重视的是证据的客观性,而忽视了证据的法律性,与台湾学者所持的“法规范分离说”(即实体违法性与诉讼程序中利用该证据无直接关系)相一致。
3.排除加例外说
该学说主张在民事诉讼中,原则上否定非法证据的证据效力,但不宜一概禁止,应当设置若干例外。如诉讼一方在收集证据的过程中没有意识到获取证据的手段不合法或者主观上不存在损害另一方合法利益的动机,即无恶意或善意的例外,必然发现的例外,在“紧急情况”、“国家重大利益”、“社会公共利益”等情形下,仍有证明力,以期实现诉讼法上的更为重要的价值,包括国家的安定、社会的健康发展、善良风俗的维持、基本人权的保护等。 4.利益衡量说
该学说又称为价值衡量说,主张在非法证据“不利作用”与“有效价值”之间进行衡量,根据衡量的结果决定非法证据的取舍。该学说亦主张赋予法官一定限度的自由裁量权。通过将非法证据所要保护的合法利益与其所侵害的合法权益相比较,若采取违反法律相关禁止规定的手段或方式获取证据性质恶劣、情节较为严重,那么通过这种方式所收集的材料就不能作为证据使用;反之,若非法获取证据的手段仅仅损害了诉讼另一方的一般性合法权益,而且获取的材料能够较为有利地展现案件事实,那么就可以作为定案的依据。该学说兼顾实质正义和程序正义的法律要求,使实体法与程序法有机、合理地协调,以求最大可能地实现司法公正。
三、各国民事诉讼非法证据排除规则之比较
(一)英美法系之美国和英国
美国对刑事诉讼中非法证据排除规则运用到了极致,但是到目前为止,美国还没有将非法证据排除规则从刑事诉讼领域扩展到民事诉讼领域。对私人在民事诉讼中以非法方式比如盗窃、窃听、非法进入他人住宅等各种违法的方式获得的证据,美国法院是不否定其证明效力的;如果私人采取触犯刑法的手段获取证据,如果能够证明案件的真实情况,也会被认可该证据的证据资格,但是收集证据者会因为触犯刑法的行为而受到追究,即证据获取的手段或方式不影响证据的证明能力。英国与美国的做法不同。英国将言辞证据和实物证据分开对待。对于非法的言辞证据,主张绝对排除;而对非法搜查或以类似行为获得的实物证据可以采纳,在英国的实践中,民事诉讼并未对非法实物证据进行排除,实物证据并不因获取方式的非法而影响证据的采信性。如在1861年得利萨姆案中,法官曾经指出:“问题的关键不在于你如何获取它,即使是你偷来的,它也将被作为证据采用。”[5]
(二)大陆法系之日本和德国
1977年日本将非法证据排除规则适用于民事诉讼中,并确定了非法证据排除以“重大违法”为判断标准。如1977年7月15日的一则判决承认私录录音带具有证据能力,该判决认为:采用明显反社会的方法收集证据,如用限制他人肉体上、精神上自由等侵犯人格权的方法,就必须否定其证据能力,但本案中的录音带不过是偷录案外人酒席上的谈话[6],还不能说该行为具有明显的反社会性质,因为尚未严重侵害他人的人格。以收集证据的行为是否有明显的反社会性质作为基准,应该承认本案的录音磁带具有证据能力。[7]
德国提出了“证据禁止”概念。当前的德国诉讼法以及其他法律并未对证据禁止给出明确定义,因而它还处于理论上的概括和实践中的探讨阶段。证据禁止包括证据取得的禁止和证据适用的禁止。证据适用的禁止是真正意义上的非法证据排除规则。德国在民事案件中,以侵犯基本自由所收集的材料皆不采纳,但是如果情况非常特殊,只有认可非法证据的证明效力才能保障他人的合法权益,而且依据法院的裁量,这种合法权益是值得优先保护的,那么德国法院有权采纳违宪获取的证据。[8]
(三)两大法系非法证据排除的差异
两大法系之间的差别具体表现在以下几个方面:(1)从调整的对象上来看,英美法系着重于规范当事人双方的举证活动;而大陆法系则着重于调整法官“心证”的形成过程。(2)从内容上来看,英美法系侧重于规定所调查证据的容许性条件;而大陆法系则侧重于规定调查证据应遵从的程序性条件。(3)从规则适用的时间上来看,英美法排除非法证据发生在证据提交裁判者之前;而大陆法适用于裁判者评价判断证据的心证形成过程中。
四、对设立中国民事诉讼非法证据排除规则的建议
(一)民事诉讼非法证据排除规则的前提条件
中国设立民事诉讼非法证据排除规则应该从两方面考虑:首先,以立法的形式确定非法证据排除规则。在立法上,应当废止最高人民法院的“95批复”的规定,在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定的基础上予以完善,对民事诉讼证据的适格性的限制不宜过于严格。其次,明确规定取证主体收集证据的各种方式。由于中国民事诉讼法对当事人收集证据的方法或手段没有规定,并且还要求收集证据的责任主要由当事人承担,那么当事人为了获得对自己有利的判决,在收集证据时往往采用各种手段或方式,甚至不惜使用违法手段。随着社会的发展,越来越多的取证形式或手段的出现,也逼迫民事诉讼法将当事人收集证据的手段予以细化,从而扩大合法证据的范围。
(二)构建民事诉讼非法证据排除规则的配套机制
1.确定非法证据之判断标准
首先,应明确界定民事诉讼非法证据的范围,即明确民事诉讼中下列证据不能作为或者可以作为定案的依据:(1)必须排除以违反刑事法律规定的手段获取的证据。例如盗窃、抢劫、抢夺、强行进入他人住宅、绑架、暴力威胁、恐吓等等。通过以上手段取得的证据都应该否定其证明力。(2)必须排除采用严重侵犯公民宪法性权利的方式取得的证据。比如在他人住房或卧室内安装窃听器、摄像机、对他人的通话实施监听、用高倍望远镜偷窥他人住房内或工作室内的隐私等采用侵犯他人人格权、隐私权、商业秘密权等方式所收集的证据。[9](3)必须排除采用违反法律禁止性规定获取的证据。这里的“法律”是指广义的法律,包括宪法、法律、行政法规、地方性法规以及司法解释等等一切具有法律效力的规范性文件。(4)采用侵犯他人一般性合法权益所获得的证据可以排除。也就是说,非法证据排除规则中的例外限于以侵犯他人一般性合法权益所获得的证据。[10]
其次,应当明确民事诉讼适格性证据的范围,即以轻微违法方式取得的证据可以采纳。比如以秘密方法取得的录音录像资料,原则上应当承认其证据能力,除其违法程度较为严重。对于其他轻微违法收集的证据是否采纳,法官在进行价值选择的过程中需要引入“利益衡量”机制。
除此之外,还有三种情形可以作为例外不排除所收集的非法证据:善意的例外,即受害人是善意的,不是故意违法取得的证据;必然发现之例外,如果取证者可以证明非法获取的资料通过其他合法渠道必然能够取得,所获资料可以被采纳;独立来源之例外,如果取证者可以证明先经由非法渠道获取线索,而后经由合法渠道获得证据资料,则资料可以被采纳为证据。 2.引入二分法理论
轻微违法的证据、善意的例外、必然发现的例外以及独立来源的例外所获得的证据要一分为二地进行采用,也就是说,非法取证的行为要受到相应的法律制裁,但是取得的证据仍然具有证据资格。即当事人可以选择轻度违法或其他违法方式获取对自己判决有利的证据,其所收集的证据可能被法官采纳,但其取证手段的违法行为要受到法律的制裁,如此才能防止更多违法行为的发生,保障社会稳定。
3.非法证据排除规则的启动
本文主张非法证据排除规则的启动期间应该在审判开始前,即证据交换阶段。在证据交换期间,如果双方当事人其中的一方对证据资格提出质疑,那么,由审前法官对证据资格及其是否能进入庭审作出证据裁定。审前法官的人选不能是审理案件的法官及书记员,而是由法院另外安排的人员。具体认定程序应当包括审查被告方有无提出排除证据的资格,法庭对负有举证责任一方所举证据进行审查,作出排除与否的决定,对决定不服可向上级法院申请复议等。如果申请人由于意志以外的原因未能及时提出排除的请求,在审理过程中,如果一方继续使用该证据,则另一方还可以在审理中提出排除请求,但必须证明没有及时提出非法证据排除的要求是出于当事人意志以外的原因,由审理法官决定是否排除且在判决书中说明。如果在证据交换过程中对于证据的合法性判断必然涉及到违法或者犯罪等民事责任或者刑事责任的追究,那么,审理民事案件的法官只需对证据的证明能力进行审查和考虑,待该案件审判结束之后,再将与非法证据有关的民事案件或刑事案件报送给相应的民事审查机关或刑事侦查机关进行处理。
五、结束语
随着社会的高速发展,人们对自身权利的保护意识逐渐增强,社会法律意识的提高推动了非法证据排除规则由刑事诉讼领域向民事诉讼领域的扩展。在如此法律趋势大背景下,由于中国在取证方面赋予当事人的渠道比较少,由此非法证据排除规则在民事诉讼中的应用显得非常迫切。本文提出的观点,还有很多瑕疵和纰漏,借此抛砖引玉,期待中国民事证据立法能够尽早确认非法证据排除规则,并在司法实践中得到真正的落实。
[参考文献]
[1] 马霄燕.关于民事诉讼非法证据排除规则若干问题研究[D].上海:复旦大学,2005.
[2] 杨宇冠.非法证据排除规则[M].北京:中国人民公安大学出版社,2002:2328.
[3] 吴英姿.论民事诉讼“瑕疵证据”及其证明力——兼及民事诉讼证据合法与非法的界线[J].法学家,2003(3):103.
[4] 张永泉.论我国诉讼的证据排除与证据禁止[J].政法学刊,2001(6):2729.
[5] 邹子路.民事非法证据排除规则探析[EB/OL].(20080529)[20110412].http://jxfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=18558.
[6] 聂建刚.我国民事诉讼非法证据排除问题研究[D].湘潭:湘潭大学,2006.
[7] 王亚新.对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构[M].北京:清华大学出版社,2002:182183.
[8] 田平安.当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼[M].北京:法律出版社,2000:5659.
[9] 陈志超.民事诉讼非法证据排除规则研究[D].南京:南京师范大学,2005.
[10] 贾绍军.论法官在民商事案件证明责任分配中的自由裁量权[J].四川理工学院学报:社会科学版,2011,26(6):87.
[关键词] 非法证据;非法证据排除规则;民事诉讼
[中图分类号]D925.1 [文献标识码]A [文章编号] 1673-5595(2012)05-0053-04
在司法实务中,经常出现这样的情况:当事人收集的一项与待证事实有关联的证据,能够证明或者部分证明待证事实,但却是以侵犯他人合法权益或者以违反法律禁止性规定的方法取得的。[1]如离婚诉讼案中,妻子主张诉讼请求的证据是其丈夫与第三者的出轨行为的录像等等。这样的证据能否为法官所采信?能否作为定案的依据?这样的案例凸显了实体正义与程序正义的矛盾,同时引出了是否应当建立民事诉讼非法证据排除规则的问题。而中国立法在非法证据排除规则方面存在缺失状态,司法解释中的相关规定理论性太强,缺乏操作性。本文针对这一问题,分别从立法和司法实践方面进行探讨,着力追求非法证据排除规则建立在各种冲突的平衡点上。
一、非法证据排除规则的内涵
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第63条规定“证据能够证明案件事实”可知,证据所证明的是案件事实,即法律事实。合法性是证据的基本属性之一,即证据必须具有合法的形式:调查、收集证据的主体必须符合法律规定,证据的调查收集必须符合法定的程序和方式。但对证据进行合法性审查涉及的是证据的证据能力,而不是证明力。
非法证据在中国法学界虽对其概念没有统一的界定,但有广义和狭义之分。广义的非法证据,主要有三种非法形式:(1)主体不合法的证据;(2)形式不合法的证据;(3)程序或手段不合法的证据。而狭义的非法证据,也就是本文所研究的非法证据是指第三种,指证据取得的程序或获取证据的手段不合乎法律的规定。由以上可以得知,民事非法证据是指民事主体通过侵害他人合法权益的方法所获取的证据,其非法性的根本特征在于其所实施的取证行为侵害了他人的合法权益。
非法证据排除规则起源于美国,最先适用于刑事诉讼领域,其设立的目的是为了限制和禁止警察等公权力机关在行使职权、进行取证时对公民人身等权利的侵犯,并作为实现宪法第四修正案的保障手段。1914年美国联邦最高法院通过审理威克斯诉合众国案确立了非法证据排除规则;1961年美国最高法院在马普诉俄亥俄州案中,非法证据排除规则在美国联邦和州法院中都得到了实施[2],自此,非法证据排除规则正式成为美国全国法的一部分,在联邦和州均予适用。非法证据排除规则起源于刑事诉讼中,后来逐步从刑事领域向民事领域中扩展。但是两者之间还是大相径庭的。首先,两者规范的主体不同:前者规范的是公权力机关,而后者规范的是具有平等诉讼地位的民事主体。因此,前者较后者应该更加严格。其次,划分取证行为合法与非法的界限不同:公权力行为的原则是“法无授权不可为”,民事诉讼中则是“法不禁止皆可为”。[3]
二、中国民事诉讼非法证据排除规则现状
(一)民事诉讼领域缺乏非法证据排除规则相关规定
中国《民事诉讼法》第69条确定了由人民法院审查证据合法性的责任,但对关于审查出的非法证据应如何处理并没有在立法层面上予以明文规定,可见,非法证据排除规则在中国诉讼实践中处于缺位状态。在司法解释方面,最高人民法院在1995年3月给河北省高级人民法院的批复(法复[1995]2号)与2002年4月1日起开始实行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条司法解释,虽然一定程度上确定了非法证据排除规则,但现有的司法解释中的相关规定是原则性的,在现实操作中实现的概率几乎为“零”。
中国石油大学学报(社会科学版) 2012年10月第28卷 第5期 陈绍会,等:民事诉讼非法证据排除规则研究(二)民事诉讼非法证据排除问题的学理概况
民事诉讼非法证据排除问题,深刻地反映了法律制度中诉讼双方为了各自的利益、达到诉讼的目的之间的竞争。对一个目标的肯定往往意味着对另一个目标的否定,选择一种价值的同时不得不舍弃另一种价值,保护一种利益会不可避免地损害另一种利益。[4]而且,这些相互冲突的目标、价值、利益均有其合理性,它们之间不存在明显的好坏之分、轻重之别,所能区分和辨析的,充其量也只是在特定情势下,哪一个目标更具有紧迫性,哪一种价值更值得珍视,哪一种利益需要优先保护。因此,在民事诉讼过程中所出现的非法证据是否作为定案的依据关系到对不同利益的抉择。在中国,当前学术界对其取舍也存在不同的观点。
1.一律排除说
该学说认为,合法性是证据的根本属性,不具备合法性的证据就没有证据能力,不能作为定案的依据。而且,民事诉讼中的非法证据是通过违反诉讼程序获得的,其获得的方式不符合法律的规定,因此通过违法的方式取得的证据不具备合法性特征,故应一律排除。同时,一些台湾学者从整体法规范的角度说明非法取得的证据应一律排除,他们认为,实体法和程序法均是整体法规范的组成部分,应对违反实体法的行为予以处罚,否则会造成国家法律体系的矛盾。
2.真实肯定说
该学说所持观点倾向于追求案件客观真实性,在实体法和程序法相冲突时,以牺牲对程序权益的保护为代价换取对案件真实情况的反映。即该学说主张将非法证据的内容与取证手段相分离、区别对待,即使非法证据的取证手段不得当,但其内容能够反映案件事实的真实情况,那么此非法证据应当作为诉讼证据。该学说重视的是证据的客观性,而忽视了证据的法律性,与台湾学者所持的“法规范分离说”(即实体违法性与诉讼程序中利用该证据无直接关系)相一致。
3.排除加例外说
该学说主张在民事诉讼中,原则上否定非法证据的证据效力,但不宜一概禁止,应当设置若干例外。如诉讼一方在收集证据的过程中没有意识到获取证据的手段不合法或者主观上不存在损害另一方合法利益的动机,即无恶意或善意的例外,必然发现的例外,在“紧急情况”、“国家重大利益”、“社会公共利益”等情形下,仍有证明力,以期实现诉讼法上的更为重要的价值,包括国家的安定、社会的健康发展、善良风俗的维持、基本人权的保护等。 4.利益衡量说
该学说又称为价值衡量说,主张在非法证据“不利作用”与“有效价值”之间进行衡量,根据衡量的结果决定非法证据的取舍。该学说亦主张赋予法官一定限度的自由裁量权。通过将非法证据所要保护的合法利益与其所侵害的合法权益相比较,若采取违反法律相关禁止规定的手段或方式获取证据性质恶劣、情节较为严重,那么通过这种方式所收集的材料就不能作为证据使用;反之,若非法获取证据的手段仅仅损害了诉讼另一方的一般性合法权益,而且获取的材料能够较为有利地展现案件事实,那么就可以作为定案的依据。该学说兼顾实质正义和程序正义的法律要求,使实体法与程序法有机、合理地协调,以求最大可能地实现司法公正。
三、各国民事诉讼非法证据排除规则之比较
(一)英美法系之美国和英国
美国对刑事诉讼中非法证据排除规则运用到了极致,但是到目前为止,美国还没有将非法证据排除规则从刑事诉讼领域扩展到民事诉讼领域。对私人在民事诉讼中以非法方式比如盗窃、窃听、非法进入他人住宅等各种违法的方式获得的证据,美国法院是不否定其证明效力的;如果私人采取触犯刑法的手段获取证据,如果能够证明案件的真实情况,也会被认可该证据的证据资格,但是收集证据者会因为触犯刑法的行为而受到追究,即证据获取的手段或方式不影响证据的证明能力。英国与美国的做法不同。英国将言辞证据和实物证据分开对待。对于非法的言辞证据,主张绝对排除;而对非法搜查或以类似行为获得的实物证据可以采纳,在英国的实践中,民事诉讼并未对非法实物证据进行排除,实物证据并不因获取方式的非法而影响证据的采信性。如在1861年得利萨姆案中,法官曾经指出:“问题的关键不在于你如何获取它,即使是你偷来的,它也将被作为证据采用。”[5]
(二)大陆法系之日本和德国
1977年日本将非法证据排除规则适用于民事诉讼中,并确定了非法证据排除以“重大违法”为判断标准。如1977年7月15日的一则判决承认私录录音带具有证据能力,该判决认为:采用明显反社会的方法收集证据,如用限制他人肉体上、精神上自由等侵犯人格权的方法,就必须否定其证据能力,但本案中的录音带不过是偷录案外人酒席上的谈话[6],还不能说该行为具有明显的反社会性质,因为尚未严重侵害他人的人格。以收集证据的行为是否有明显的反社会性质作为基准,应该承认本案的录音磁带具有证据能力。[7]
德国提出了“证据禁止”概念。当前的德国诉讼法以及其他法律并未对证据禁止给出明确定义,因而它还处于理论上的概括和实践中的探讨阶段。证据禁止包括证据取得的禁止和证据适用的禁止。证据适用的禁止是真正意义上的非法证据排除规则。德国在民事案件中,以侵犯基本自由所收集的材料皆不采纳,但是如果情况非常特殊,只有认可非法证据的证明效力才能保障他人的合法权益,而且依据法院的裁量,这种合法权益是值得优先保护的,那么德国法院有权采纳违宪获取的证据。[8]
(三)两大法系非法证据排除的差异
两大法系之间的差别具体表现在以下几个方面:(1)从调整的对象上来看,英美法系着重于规范当事人双方的举证活动;而大陆法系则着重于调整法官“心证”的形成过程。(2)从内容上来看,英美法系侧重于规定所调查证据的容许性条件;而大陆法系则侧重于规定调查证据应遵从的程序性条件。(3)从规则适用的时间上来看,英美法排除非法证据发生在证据提交裁判者之前;而大陆法适用于裁判者评价判断证据的心证形成过程中。
四、对设立中国民事诉讼非法证据排除规则的建议
(一)民事诉讼非法证据排除规则的前提条件
中国设立民事诉讼非法证据排除规则应该从两方面考虑:首先,以立法的形式确定非法证据排除规则。在立法上,应当废止最高人民法院的“95批复”的规定,在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定的基础上予以完善,对民事诉讼证据的适格性的限制不宜过于严格。其次,明确规定取证主体收集证据的各种方式。由于中国民事诉讼法对当事人收集证据的方法或手段没有规定,并且还要求收集证据的责任主要由当事人承担,那么当事人为了获得对自己有利的判决,在收集证据时往往采用各种手段或方式,甚至不惜使用违法手段。随着社会的发展,越来越多的取证形式或手段的出现,也逼迫民事诉讼法将当事人收集证据的手段予以细化,从而扩大合法证据的范围。
(二)构建民事诉讼非法证据排除规则的配套机制
1.确定非法证据之判断标准
首先,应明确界定民事诉讼非法证据的范围,即明确民事诉讼中下列证据不能作为或者可以作为定案的依据:(1)必须排除以违反刑事法律规定的手段获取的证据。例如盗窃、抢劫、抢夺、强行进入他人住宅、绑架、暴力威胁、恐吓等等。通过以上手段取得的证据都应该否定其证明力。(2)必须排除采用严重侵犯公民宪法性权利的方式取得的证据。比如在他人住房或卧室内安装窃听器、摄像机、对他人的通话实施监听、用高倍望远镜偷窥他人住房内或工作室内的隐私等采用侵犯他人人格权、隐私权、商业秘密权等方式所收集的证据。[9](3)必须排除采用违反法律禁止性规定获取的证据。这里的“法律”是指广义的法律,包括宪法、法律、行政法规、地方性法规以及司法解释等等一切具有法律效力的规范性文件。(4)采用侵犯他人一般性合法权益所获得的证据可以排除。也就是说,非法证据排除规则中的例外限于以侵犯他人一般性合法权益所获得的证据。[10]
其次,应当明确民事诉讼适格性证据的范围,即以轻微违法方式取得的证据可以采纳。比如以秘密方法取得的录音录像资料,原则上应当承认其证据能力,除其违法程度较为严重。对于其他轻微违法收集的证据是否采纳,法官在进行价值选择的过程中需要引入“利益衡量”机制。
除此之外,还有三种情形可以作为例外不排除所收集的非法证据:善意的例外,即受害人是善意的,不是故意违法取得的证据;必然发现之例外,如果取证者可以证明非法获取的资料通过其他合法渠道必然能够取得,所获资料可以被采纳;独立来源之例外,如果取证者可以证明先经由非法渠道获取线索,而后经由合法渠道获得证据资料,则资料可以被采纳为证据。 2.引入二分法理论
轻微违法的证据、善意的例外、必然发现的例外以及独立来源的例外所获得的证据要一分为二地进行采用,也就是说,非法取证的行为要受到相应的法律制裁,但是取得的证据仍然具有证据资格。即当事人可以选择轻度违法或其他违法方式获取对自己判决有利的证据,其所收集的证据可能被法官采纳,但其取证手段的违法行为要受到法律的制裁,如此才能防止更多违法行为的发生,保障社会稳定。
3.非法证据排除规则的启动
本文主张非法证据排除规则的启动期间应该在审判开始前,即证据交换阶段。在证据交换期间,如果双方当事人其中的一方对证据资格提出质疑,那么,由审前法官对证据资格及其是否能进入庭审作出证据裁定。审前法官的人选不能是审理案件的法官及书记员,而是由法院另外安排的人员。具体认定程序应当包括审查被告方有无提出排除证据的资格,法庭对负有举证责任一方所举证据进行审查,作出排除与否的决定,对决定不服可向上级法院申请复议等。如果申请人由于意志以外的原因未能及时提出排除的请求,在审理过程中,如果一方继续使用该证据,则另一方还可以在审理中提出排除请求,但必须证明没有及时提出非法证据排除的要求是出于当事人意志以外的原因,由审理法官决定是否排除且在判决书中说明。如果在证据交换过程中对于证据的合法性判断必然涉及到违法或者犯罪等民事责任或者刑事责任的追究,那么,审理民事案件的法官只需对证据的证明能力进行审查和考虑,待该案件审判结束之后,再将与非法证据有关的民事案件或刑事案件报送给相应的民事审查机关或刑事侦查机关进行处理。
五、结束语
随着社会的高速发展,人们对自身权利的保护意识逐渐增强,社会法律意识的提高推动了非法证据排除规则由刑事诉讼领域向民事诉讼领域的扩展。在如此法律趋势大背景下,由于中国在取证方面赋予当事人的渠道比较少,由此非法证据排除规则在民事诉讼中的应用显得非常迫切。本文提出的观点,还有很多瑕疵和纰漏,借此抛砖引玉,期待中国民事证据立法能够尽早确认非法证据排除规则,并在司法实践中得到真正的落实。
[参考文献]
[1] 马霄燕.关于民事诉讼非法证据排除规则若干问题研究[D].上海:复旦大学,2005.
[2] 杨宇冠.非法证据排除规则[M].北京:中国人民公安大学出版社,2002:2328.
[3] 吴英姿.论民事诉讼“瑕疵证据”及其证明力——兼及民事诉讼证据合法与非法的界线[J].法学家,2003(3):103.
[4] 张永泉.论我国诉讼的证据排除与证据禁止[J].政法学刊,2001(6):2729.
[5] 邹子路.民事非法证据排除规则探析[EB/OL].(20080529)[20110412].http://jxfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=18558.
[6] 聂建刚.我国民事诉讼非法证据排除问题研究[D].湘潭:湘潭大学,2006.
[7] 王亚新.对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构[M].北京:清华大学出版社,2002:182183.
[8] 田平安.当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼[M].北京:法律出版社,2000:5659.
[9] 陈志超.民事诉讼非法证据排除规则研究[D].南京:南京师范大学,2005.
[10] 贾绍军.论法官在民商事案件证明责任分配中的自由裁量权[J].四川理工学院学报:社会科学版,2011,26(6):87.