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摘 要 近年来名人嫖娼案件频发，造成了许多负面影响。对于卖淫嫖娼行为我们该如何正确认识其性质？而对于他们的处罚如收容教育、聚众淫乱罪等，合理性也值得我们反思。
关键词 卖淫嫖娼 收容教育 聚众淫乱
作者简介：王洁，华东政法大学。
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）01-046-02
近年来，越来越多的社会名人由于性丑闻缠身而站上舆论的风口浪尖，诸如薛蛮子、黄海波、王全安。法律人由于长期受到法律精神的熏陶，培养出了独特的思维和敏锐的洞察力，除了社会舆论各种极具主观色彩的评价带来的先入为主的印象，更应利用自己的专业素养，过滤掉庞杂现象中无关紧要的细枝末节，基于法律层面进行剖析和理解。
让我们首先聚焦前不久闹得沸沸扬扬的“黄海波嫖娼案”。一贯在大银幕上以“好男人”形象示人的黄海波在酒店嫖娼而被北京警方行政拘留。此事件一出，他的形象轰然倒塌，招致一片骂声。作为一名法律人，不仅应该看到其热闹的表象，更应该对这个事件背后的法律问题进行深刻的反思。
首先，我们得对“卖淫嫖娼”有个正确的认识。公众往往只知道这是一种不好的行为，却并不十分清楚此行为的性质。纵观我国刑法，并无“卖淫嫖娼罪”这一条，说明这种行为其实并不属于犯罪。但是一旦触及，将会处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。 因为它违反了《治安管理处罚法》。由此可见，这一行为虽然没有触犯刑法，但它的违法性是不可否认的。
在众多批评谩骂声中，也不乏有力挺黄海波的声音，认为他的行为是一个正常男人的自然欲求，应该得到宽容和理解。这种观点似乎也没有真正认识到嫖娼的违法性。有人也许会提出质疑，说卖淫和嫖娼是你情我愿之事，这是人的性自由，不应受到法律的干涉，甚至提出在荷兰、美国这样的欧美国家，卖淫嫖娼是合法的来进行反驳。
笔者认为各国国情大不相同，不同国家的法律规定也有各自赖以生存的土壤，就目前中国的国情而言，卖淫嫖娼不能合法化。众所周知，中国是个礼仪之邦，女子的忠贞和男子的坚守是永远不能抛弃的美德。一旦颠覆，将会对人的世界观和是非观产生巨大冲击。另外，要正确看待“性自由”与“性放纵”的差异。性自由本是为了保障人权反抗压迫而提出，但是现如今越来越被曲解并走向极端，成为一部分人性放纵的借口。性自由必须在法律的界限内实现，且必须承担由此而带来的道德责任。 中国并不是扼杀公民的性自由，而是由于种种因素，性自由的權利只能在合理的范围内行使，这个合理范围就是指不违背伦理道德，不会危及他人的家庭或利益，不会给社会造成不良影响。总而言之，卖淫嫖娼在当今中国是违法的，这一点不容质疑。
接下来，我们来看看黄海波因嫖娼所受处罚——收容教育6个月。消息一出，立即引发网友热议。人们不禁将收容教育和收容遣送、劳动教养混为一谈。
这三者具有许多相似点。比如它们都属于“收容”类的强制措施，执行的主体都直接是公安机关而无需经过法院的批示，都是对违法者限制人身自由的惩罚措施。
然而，2003年孙志刚在收容人员救治站被工作人员和其他被收容者殴打致死的案件，将收容遣送制度送上了末路。2006年唐慧因女儿被强迫卖淫和轮奸要求公安机关立案却遭遇拒绝后开始了漫长的上访之路，6年进京23次，最终却被公安局以“扰乱社会秩序”为由处以劳动教养一年六个月。这一处罚也一下子成为了舆论关注的焦点，最后迫于社会各界的压力，她被释放。之后不久，中央便提出了“废止劳动教养制度，完善对违法犯罪行为的惩治和矫正法律，健全社区矫正制度”。
收容遣送和劳动教养都已显露出其巨大的弊端而被废止，如今“收容”类行政强制措施中，还剩下收容教育。那么收容教育的合理性和合法性体现在何处，它的命运是否也会像前两种措施一样被废止呢？
目前而言，收容教育的合理性合法性存在较大争议。正如伟大哲学家黑格尔所言：存在即合理。 有人认为收容教育是有根据的，在《卖淫嫖娼人员收容教育办法》中有明确规定。第八条规定对卖淫、嫖娼人员实行收容教育，由县级公安机关决定。第九条规定收容教育期限为六个月至二年。从这两项条文来看，实行收容教育似乎并无不妥。
但是也有很大一部分人持反对意见，认为收容教育的存在是不合理甚至是不合法的。理由有如下几点：第一，《卖淫嫖娼人员收容教育办法》根据1991年的《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》（下称《决定》）制定，不过2006年3月1日新的《治安管理处罚法》开始实施，规定卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。在公共场所拉客招嫖的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。 可见新的《治安管理处罚法》中已经没有关于对嫖娼人员进行收容教育的规定。而《决定》和《治安管理处罚法》都是由全国人大常委会制定的，具有相同的效力位阶，但根据后法优于前法的基本原则，应当根据新的《治安管理处罚法》进行处罚。而根据《决定》制定的《卖淫嫖娼人员收容教育办法》属于行政法规，是下位法，它与《治安管理处罚法》发生冲突，理应不再生效。
第二，收容教育是限制人身自由的强制性措施，而《立法法》规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律。收容教育规定在《卖淫嫖娼人员收容教育办法》这一行政法规而非法律中，不符合《立法法》的规定。收容遣送和劳动教养也正是因为没有由法律规定而被废止，我们有理由相信收容教育也同样会因违反了《立法法》而被废止。
第三，《宪法》第37条规定“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由。”收容教育是由公安机关自行决定执行与否，不需经过法院决定的，不符合宪法要求的程序，应该认定为违宪行为而被废止。 笔者同样赞同第二种观点，即收容教育没有继续存在的必要，应当被尽快废止。原因除了上述的理由，还有下面几点：
首先，收容教育制度的存在使我国的法律体系内部自相冲突，出现下位法违反上位法却依然生效的不合理情况。收容教育的存在是立法工作的疏忽，使不同的法不能相和谐适应，违背了法的精神和尊严，不利于法律体系的完善，同样也不利于我国法制建设进程。
其次，收容教育限制人身自由，不利于宪法规定的“尊重和保障人权”。因为被收容和被刑事拘留都丧失了自由，有时被收容的时间甚至长于一些轻微刑事犯罪被拘留的时间，这对人的自由是极大的妨害，也是对人权的威胁。
再次，收容教育制度由公安机关自行决定，而宪法规定的限制人身自由需要人民法院或人民检察院依法定程序批准再执行。如今没有了一系列的司法审查程序，公安机关权力行使得不到有效监督，很有可能出现公安人员滥用职权、权钱交易的情况。
让我们再把目光投射到另一位社会名人——王全安。与黄海波相同，他也在前不久因卖淫嫖娼而被拘留。鉴于立法尚未有变动，他受到的处罚应该同样包含收容教育。不过有人认为他面临的刑罚除了行政处罚之外，可能还面临刑事处罚。因为有关媒体报道称他连续三天进行嫖娼活动，并且其中一天分別同两名女子进行嫖娼行为，若报道经查证属实，王全安恐涉嫌聚众淫乱罪。先对聚众淫乱罪作个简单介绍。
聚众淫乱罪，是指在首要分子的组织和策划下，多人纠集在一起进行淫乱活动的行为。是从之前的流氓罪中分解出来的罪名之一。对于此罪的理解应该关注以下几点：
第一，首要分子。首要分子是指在聚众淫乱活动中起组织、指挥、策划作用的人。第二，多人。通常所指的多人都是指三人以上，这里包含三人。第三，非营利性。聚众淫乱目的应该是追求性欲的刺激或满足，出于自愿，满足生理需要，而非以营利为首要目的，因此不应该涉及金钱交易。
由此我们可以大致了解，如果王全安真的与两名女子发生性关系，他提供了卖淫场所，并召集了两名卖淫女，完全可以被视为首要分子，刚好三个人也满足了“多人”的要件，但他并没有完全符合聚众淫乱的所有构成要件。因为他支付了800元嫖资，而那两名女性也是出于谋利的目的，卖淫嫖娼事件的营利性质还是很明显的。因此若定聚众淫乱罪可能有点牵强。
关于聚众淫乱罪名的存在也是颇受争议。著名社会学家李银河发表了一篇名为《建议取消聚众淫乱罪》的文章，并向全国人大常委会提交了相关议案，她认为聚众淫乱罪不符合时代发展的需要，已经没有必要继续存在。文中提出的理由概括如下：
第一，公民有权支配自己的身体做一切事情，只要出于自愿，法律就不应该干涉。通常聚众淫乱罪名中涉及的性行为发生在一些较为私密的场所，对社会不会造成不良影响或者危害，也不会侵害其他公民的权利，因此法律应该尊重公民的性自由，没有理由加以干涉。
第二，这是一项“中世纪”性质的过时法律，现实生活中已经很少使用，应该及时取消。
反对上述观点的呼声也很大，他们的理由也是和李银河教授的观点针锋相对。大致是认为聚众淫乱不仅是道德问题更是法律问题，如果情节严重，就需要用刑法来调整和规范，来保护社会秩序，起到警示作用。其次这一罪名虽然在司法实践中很少使用，但也是因为聚众淫乱通常发生在私密场所，难以举证，所以这一罪名经常“备而不用”，同样“备而不用”的也条文不止这一项，因此它并非真正地失去了其存在的意义和价值，尚且不能被取消。
笔者认为，聚众淫乱罪名在今日还是有存在的必要的。事实上，这一罪名在很多案件中还发挥着很重要的作用，如若将其取消，很多事实清楚、证据确凿的行为将无法找到相匹配的罪名而无法被定罪。
最典型的案例就是前不久网络红人薛蛮子的事件，他除了被判寻衅滋事罪以外，还被判了聚众淫乱的罪名。据他自己供认，为满足性需求，他在国外生活期间染上了嫖娼的恶习，回到国内仍然本性难移，频繁地与多人进行卖淫嫖娼活动，经常一次性召集许多卖淫女，在同一地点实施嫖娼行为。这完全符合了聚众淫乱的构成要件，被判聚众淫乱罪也是理所应当。薛蛮子只是聚众淫乱案件中比较有知名度和代表性的当事人，其他不为人知的也大有人在，充分说明了此罪名存在的必要性。
黄海波案和王全安案是两个出于相同原因的社会热点问题，他们两人作为社会名人，尚且做出如此违法乱纪的行为，也某种程度上反映了一些社会问题，说明我国的法制宣传力度还不够，法制观念没有深入人心等。公民对合法违法的界限模糊不清，导致不能正确分辨行为的性质，也就有极大的可能性做出违法之事，这与法制宣传和公民自身素质都有很大联系。
总而言之，改革开放后我国的法制建设虽然取得了长足的进步，但是仍然存在一些体系性的矛盾冲突和部分罪名设置的争议，如收容教育制度的存在有很多不合理性，而聚众淫乱罪仍有存在的必要。今后的立法工作应着力解决这些问题，大力推动我国法制进程向前进步。
注释：
《中华人民共和国治安管理处罚法》.第66条.
安云凤，李金和.性自由及其限度.道德与文明.2007（5）.
《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》.2013年11月15日.
[德]黑格尔（G·W·F·Hegel） 著.贺麟译.小逻辑.商务印书馆.1980年版.第43页.
李银河.关于取消聚众淫乱罪的提案.法制资讯.2010.
关键词 卖淫嫖娼 收容教育 聚众淫乱
作者简介：王洁，华东政法大学。
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）01-046-02
近年来，越来越多的社会名人由于性丑闻缠身而站上舆论的风口浪尖，诸如薛蛮子、黄海波、王全安。法律人由于长期受到法律精神的熏陶，培养出了独特的思维和敏锐的洞察力，除了社会舆论各种极具主观色彩的评价带来的先入为主的印象，更应利用自己的专业素养，过滤掉庞杂现象中无关紧要的细枝末节，基于法律层面进行剖析和理解。
让我们首先聚焦前不久闹得沸沸扬扬的“黄海波嫖娼案”。一贯在大银幕上以“好男人”形象示人的黄海波在酒店嫖娼而被北京警方行政拘留。此事件一出，他的形象轰然倒塌，招致一片骂声。作为一名法律人，不仅应该看到其热闹的表象，更应该对这个事件背后的法律问题进行深刻的反思。
首先，我们得对“卖淫嫖娼”有个正确的认识。公众往往只知道这是一种不好的行为，却并不十分清楚此行为的性质。纵观我国刑法，并无“卖淫嫖娼罪”这一条，说明这种行为其实并不属于犯罪。但是一旦触及，将会处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。 因为它违反了《治安管理处罚法》。由此可见，这一行为虽然没有触犯刑法，但它的违法性是不可否认的。
在众多批评谩骂声中，也不乏有力挺黄海波的声音，认为他的行为是一个正常男人的自然欲求，应该得到宽容和理解。这种观点似乎也没有真正认识到嫖娼的违法性。有人也许会提出质疑，说卖淫和嫖娼是你情我愿之事，这是人的性自由，不应受到法律的干涉，甚至提出在荷兰、美国这样的欧美国家，卖淫嫖娼是合法的来进行反驳。
笔者认为各国国情大不相同，不同国家的法律规定也有各自赖以生存的土壤，就目前中国的国情而言，卖淫嫖娼不能合法化。众所周知，中国是个礼仪之邦，女子的忠贞和男子的坚守是永远不能抛弃的美德。一旦颠覆，将会对人的世界观和是非观产生巨大冲击。另外，要正确看待“性自由”与“性放纵”的差异。性自由本是为了保障人权反抗压迫而提出，但是现如今越来越被曲解并走向极端，成为一部分人性放纵的借口。性自由必须在法律的界限内实现，且必须承担由此而带来的道德责任。 中国并不是扼杀公民的性自由，而是由于种种因素，性自由的權利只能在合理的范围内行使，这个合理范围就是指不违背伦理道德，不会危及他人的家庭或利益，不会给社会造成不良影响。总而言之，卖淫嫖娼在当今中国是违法的，这一点不容质疑。
接下来，我们来看看黄海波因嫖娼所受处罚——收容教育6个月。消息一出，立即引发网友热议。人们不禁将收容教育和收容遣送、劳动教养混为一谈。
这三者具有许多相似点。比如它们都属于“收容”类的强制措施，执行的主体都直接是公安机关而无需经过法院的批示，都是对违法者限制人身自由的惩罚措施。
然而，2003年孙志刚在收容人员救治站被工作人员和其他被收容者殴打致死的案件，将收容遣送制度送上了末路。2006年唐慧因女儿被强迫卖淫和轮奸要求公安机关立案却遭遇拒绝后开始了漫长的上访之路，6年进京23次，最终却被公安局以“扰乱社会秩序”为由处以劳动教养一年六个月。这一处罚也一下子成为了舆论关注的焦点，最后迫于社会各界的压力，她被释放。之后不久，中央便提出了“废止劳动教养制度，完善对违法犯罪行为的惩治和矫正法律，健全社区矫正制度”。
收容遣送和劳动教养都已显露出其巨大的弊端而被废止，如今“收容”类行政强制措施中，还剩下收容教育。那么收容教育的合理性和合法性体现在何处，它的命运是否也会像前两种措施一样被废止呢？
目前而言，收容教育的合理性合法性存在较大争议。正如伟大哲学家黑格尔所言：存在即合理。 有人认为收容教育是有根据的，在《卖淫嫖娼人员收容教育办法》中有明确规定。第八条规定对卖淫、嫖娼人员实行收容教育，由县级公安机关决定。第九条规定收容教育期限为六个月至二年。从这两项条文来看，实行收容教育似乎并无不妥。
但是也有很大一部分人持反对意见，认为收容教育的存在是不合理甚至是不合法的。理由有如下几点：第一，《卖淫嫖娼人员收容教育办法》根据1991年的《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》（下称《决定》）制定，不过2006年3月1日新的《治安管理处罚法》开始实施，规定卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。在公共场所拉客招嫖的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。 可见新的《治安管理处罚法》中已经没有关于对嫖娼人员进行收容教育的规定。而《决定》和《治安管理处罚法》都是由全国人大常委会制定的，具有相同的效力位阶，但根据后法优于前法的基本原则，应当根据新的《治安管理处罚法》进行处罚。而根据《决定》制定的《卖淫嫖娼人员收容教育办法》属于行政法规，是下位法，它与《治安管理处罚法》发生冲突，理应不再生效。
第二，收容教育是限制人身自由的强制性措施，而《立法法》规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律。收容教育规定在《卖淫嫖娼人员收容教育办法》这一行政法规而非法律中，不符合《立法法》的规定。收容遣送和劳动教养也正是因为没有由法律规定而被废止，我们有理由相信收容教育也同样会因违反了《立法法》而被废止。
第三，《宪法》第37条规定“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由。”收容教育是由公安机关自行决定执行与否，不需经过法院决定的，不符合宪法要求的程序，应该认定为违宪行为而被废止。 笔者同样赞同第二种观点，即收容教育没有继续存在的必要，应当被尽快废止。原因除了上述的理由，还有下面几点：
首先，收容教育制度的存在使我国的法律体系内部自相冲突，出现下位法违反上位法却依然生效的不合理情况。收容教育的存在是立法工作的疏忽，使不同的法不能相和谐适应，违背了法的精神和尊严，不利于法律体系的完善，同样也不利于我国法制建设进程。
其次，收容教育限制人身自由，不利于宪法规定的“尊重和保障人权”。因为被收容和被刑事拘留都丧失了自由，有时被收容的时间甚至长于一些轻微刑事犯罪被拘留的时间，这对人的自由是极大的妨害，也是对人权的威胁。
再次，收容教育制度由公安机关自行决定，而宪法规定的限制人身自由需要人民法院或人民检察院依法定程序批准再执行。如今没有了一系列的司法审查程序，公安机关权力行使得不到有效监督，很有可能出现公安人员滥用职权、权钱交易的情况。
让我们再把目光投射到另一位社会名人——王全安。与黄海波相同，他也在前不久因卖淫嫖娼而被拘留。鉴于立法尚未有变动，他受到的处罚应该同样包含收容教育。不过有人认为他面临的刑罚除了行政处罚之外，可能还面临刑事处罚。因为有关媒体报道称他连续三天进行嫖娼活动，并且其中一天分別同两名女子进行嫖娼行为，若报道经查证属实，王全安恐涉嫌聚众淫乱罪。先对聚众淫乱罪作个简单介绍。
聚众淫乱罪，是指在首要分子的组织和策划下，多人纠集在一起进行淫乱活动的行为。是从之前的流氓罪中分解出来的罪名之一。对于此罪的理解应该关注以下几点：
第一，首要分子。首要分子是指在聚众淫乱活动中起组织、指挥、策划作用的人。第二，多人。通常所指的多人都是指三人以上，这里包含三人。第三，非营利性。聚众淫乱目的应该是追求性欲的刺激或满足，出于自愿，满足生理需要，而非以营利为首要目的，因此不应该涉及金钱交易。
由此我们可以大致了解，如果王全安真的与两名女子发生性关系，他提供了卖淫场所，并召集了两名卖淫女，完全可以被视为首要分子，刚好三个人也满足了“多人”的要件，但他并没有完全符合聚众淫乱的所有构成要件。因为他支付了800元嫖资，而那两名女性也是出于谋利的目的，卖淫嫖娼事件的营利性质还是很明显的。因此若定聚众淫乱罪可能有点牵强。
关于聚众淫乱罪名的存在也是颇受争议。著名社会学家李银河发表了一篇名为《建议取消聚众淫乱罪》的文章，并向全国人大常委会提交了相关议案，她认为聚众淫乱罪不符合时代发展的需要，已经没有必要继续存在。文中提出的理由概括如下：
第一，公民有权支配自己的身体做一切事情，只要出于自愿，法律就不应该干涉。通常聚众淫乱罪名中涉及的性行为发生在一些较为私密的场所，对社会不会造成不良影响或者危害，也不会侵害其他公民的权利，因此法律应该尊重公民的性自由，没有理由加以干涉。
第二，这是一项“中世纪”性质的过时法律，现实生活中已经很少使用，应该及时取消。
反对上述观点的呼声也很大，他们的理由也是和李银河教授的观点针锋相对。大致是认为聚众淫乱不仅是道德问题更是法律问题，如果情节严重，就需要用刑法来调整和规范，来保护社会秩序，起到警示作用。其次这一罪名虽然在司法实践中很少使用，但也是因为聚众淫乱通常发生在私密场所，难以举证，所以这一罪名经常“备而不用”，同样“备而不用”的也条文不止这一项，因此它并非真正地失去了其存在的意义和价值，尚且不能被取消。
笔者认为，聚众淫乱罪名在今日还是有存在的必要的。事实上，这一罪名在很多案件中还发挥着很重要的作用，如若将其取消，很多事实清楚、证据确凿的行为将无法找到相匹配的罪名而无法被定罪。
最典型的案例就是前不久网络红人薛蛮子的事件，他除了被判寻衅滋事罪以外，还被判了聚众淫乱的罪名。据他自己供认，为满足性需求，他在国外生活期间染上了嫖娼的恶习，回到国内仍然本性难移，频繁地与多人进行卖淫嫖娼活动，经常一次性召集许多卖淫女，在同一地点实施嫖娼行为。这完全符合了聚众淫乱的构成要件，被判聚众淫乱罪也是理所应当。薛蛮子只是聚众淫乱案件中比较有知名度和代表性的当事人，其他不为人知的也大有人在，充分说明了此罪名存在的必要性。
黄海波案和王全安案是两个出于相同原因的社会热点问题，他们两人作为社会名人，尚且做出如此违法乱纪的行为，也某种程度上反映了一些社会问题，说明我国的法制宣传力度还不够，法制观念没有深入人心等。公民对合法违法的界限模糊不清，导致不能正确分辨行为的性质，也就有极大的可能性做出违法之事，这与法制宣传和公民自身素质都有很大联系。
总而言之，改革开放后我国的法制建设虽然取得了长足的进步，但是仍然存在一些体系性的矛盾冲突和部分罪名设置的争议，如收容教育制度的存在有很多不合理性，而聚众淫乱罪仍有存在的必要。今后的立法工作应着力解决这些问题，大力推动我国法制进程向前进步。
注释：
《中华人民共和国治安管理处罚法》.第66条.
安云凤，李金和.性自由及其限度.道德与文明.2007（5）.
《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》.2013年11月15日.
[德]黑格尔（G·W·F·Hegel） 著.贺麟译.小逻辑.商务印书馆.1980年版.第43页.
李银河.关于取消聚众淫乱罪的提案.法制资讯.2010.