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摘要关联交易既是降低交易成本和提高交易效率的有效方式,又可引起侵害他方合法利益的不利后果。本文为健全关联交易的制度规范,减小其危害作用,以加强《公司法》中相关人员的行为约束为视角,对完善董事、经理及其他高级管理人员、监事、控股股东的义务责任体系,关联交易的批准程序及监事制约进行了探讨。
关键词关联交易 控股股东 经济合理性
中图分类号:D922.29 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)06-105-02
一、关联交易规制的必要性
关联方交易,是指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为,而不论是否收取价款。在市场竞争激烈与交易行为缤纷复杂的当代经济社会中,关联交易日益成为公司企业在商业往来中常见的经济现象。它既具有一定的合理性,又可产生损害多方权益的危害后果。
一方面,关联交易有助于公司企业降低交易成本,提高运营效率,具有一定经济合理性。关联方彼此熟知对方的商品或服务质量,商业信誉及履行能力,降低了因相对方履行不能而引起的商业风险,也节约了信息收集环节所需消耗的经济及时间成本。关联交易双方在经济往来外所具有的千丝万缕的联系往往能促使他们对合同的优先履行,减少拖延。相较于遵循市场自由竞争原则的非关联交易活动,关联交易具有提高合同效率,优化资源配置,降低交易成本的独特优势。另一方面,在违背公开、公平与公正的市场交易原则的情形下,关联交易也可被用于非法目的,成为关联人违法转移公司财产的工具。利益被抽取方的非关联股东投资利益直接受到影响;公司偿债能力下降,债权人债权受偿的风险增加。关联交易还可被用来转移利润以漏税逃税,造成国家税收损失;在国家参股控股的公司,公司利益的转移还会引起国有资产的流失,损害国家利益。对市场而言,关联交易也在一定程度上破坏了公平竞争的经济次序。
平衡多方利益,在允许市场主体利用关联交易便捷性的同时将其不利影响降至最低是规制关联交易的根本目的。从市场的自我调节机能和商事活动意思自治出发,符合公平原则的关联交易不应禁止。关联交易的规制从实质上来说是对关联交易危害后果的防治,包含事先规制和事后救济两类措施。事先防止关联交易损害后果的发生是保护合法权益的首要之举,也是相关制度设计的重点。作为公司在运营活动所遵循的基本规范,《公司法》无疑是规制关联交易的重要方面。
二、我国《公司法》对关联交易事先规制的不足
关联交易的主体范围包括公司董事,控股股东,实际控制人,经理及其他对经营决策具有影响力的人员。关联交易的事先规制以对上述人员进行行为约束为核心。我国现行《公司法》对关联交易缺乏有力监管,相关制度诸多不足,主要体现为以下三个方面:
(一)行为约束机制不健全
关联交易行为人的法律责任上,赔偿对象范围过窄。《公司法》第二十一条规定:“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任”。该条仅规定上述人员对公司的损失负责赔偿,当关联交易未损害本公司利益但对交易对方的债权人、股东利益造成损害时,关联人是否无须承担责任?《公司法》第一百五十条规定:“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任”。接下来的第一百一十三条“董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议,致使公司遭受严重损失的,参与决议的董事对公司负赔偿责任”。赔偿责任的承担方式及范围并没有明确的规定,缺乏可操作性。为促进权力的合理行使和防止权力滥用,公司法规定董事,监事,高级管理人员具有忠实义务。而在公司实际运营中同样可能具有决策影响力的控股股东却被未被设置相应义务。约束机制的缺失一定程度上成为控股股东为追求自身利益而侵害他方利益的制度诱因。义务的内容设置上,关联交易的合理监督有赖于相关人员对其真实信息的充分知悉,董事,经理和其他相关高级管理人员应当具有披露关联信息的义务,但《公司法》未有规定。
(二)法定程序适用的局限性
《公司法》第一十六条规定:“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决”。第一百二十五条规定了上市公司关联董事在董事会决议时对关联事项的表决权回避。《公司法》对关联交易股东大会批准程序的规定仅限于关联担保这一特定事项,资金、许可协议、代理等诸多其他类型的关联交易行为没有约束。关联董事表决权回避也只对上市公司作出要求。由此可见,我国公司法对关联交易设置的程序适用范围非常狭窄,大部分关联交易游离于法定程序的规制之外。
(三)监事活动缺乏足够的制约力
不当关联交易的发生与缺乏监督存在很大关系。监事会成员结构缺乏科学性,监督功能难以有效发挥。一方面,职工监事制度的设置影响了监事监督地位的独立性,不利于监事职能实现与作用发挥。为促进民主,保护职工利益,我国《公司法》规定监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成。职工代表与监督对象之间原有的下级关系影响其监督职能的履行,出于对可能有损其原职利益的顾忌,他们难以大胆行使监察权。另一方面,监事会的组成缺少专业人才。具备履行职能所需备的充足技能和知识结构是监事能够有效行使监督权的必要条件,我国公司法未对此作出要求。
三、加强《公司法》对关联交易事先规制的建议
为加强《公司法》对关联交易的事先规制,我们可对相关制度其从如下几点进行完善:
(一)规定控股股东的诚信义务
控股股东在公司大多具有左右公司决策的影响与控制力。不少公司的董事会往往由控股股东或其代理人组成,从公司的经营决策到高层管理人员的聘用等事项常常都受命于控股股东的指示。而控股股东所持有的多数股份又使其在股东大会中的表决权具有优势地位。在德国,控制公司的负责人在对其从属公司下达经营管理方面的指标时,应尽其正常与忠实管理人的注意义务,否则应对由此所产生的损害承担连带责任。根据权责相统一原则,为衡平控股股东的权利和责任,防止其进行不当关联交易损害相关主体利益,我国公司法亦应对控股股东科以诚信义务。诚信义务的内容包括两个方面:一是注意义务,即控股股东在对某一经营事项进行决策时必须做到合理注意与小心谨慎;二是忠实义务,控股股东不得以包括不当关联交易在内的任何行为损害公司及其他股东和债权人利益。
(二)规定关联信息的披露义务
为促进监事、非关联股东等人员全面了解关联交易的有关情况,使其做出正确判断以进行合理表决与有效监督,关联信息应当予以披露。德国《股份公司法》第三百一十二条规定了从属公司董事会具有制作关联交易报告,对公司发生的关联交易向公司进行年度报告的义务。《公司法》应明确规定董事,高级管理人员的披露义务,董事和其他高级管理人员保证信息披露公开、及时、充分、有效,对不完全和误导性的信息披露承担相应损失赔偿责任。关联信息披露的具体内容及细则可以参照《企业会计准则第36号》的规定。
(三)完善责任体系
日本商法第二百七十七、二百七十八条规定:“监视怠于执行其任务时,该监事对公司负连带赔偿责任”。“监视应当对公司或第三人负损害赔偿责任,董事亦负相同责任时,该监事与董事为连带债务人”。赔偿责任的合理设置有助于加强相关人员的行为约束,使其遵守法定义务并合理履行职责,防止权力滥用。我国公司法应在法律责任一章中加设关联交易造成损害时的法律后果,可以规定为:“公司实际控制人,控股股东,董事,经理以及其他高级管理人员进行关联交易对公司或第三人合法利益造成损害的,关联人和相关决策者应当承担连带赔偿责任,能够证明自己合理履行职责的除外。监视未合理履行职务的为连带债务人”。此规定能扩大损益追偿范围,并同时加强公司经营管理者、实际控制人、控股股东及监事的责任意识。
(四)法定程序制度的完善
公司具有经营自主权,法律没有强制规定的事项可以章程等形式自主决定,但关联交易不仅关乎本公司及其股东的利益,还可能涉及他人、国家和公共利益,理应由法律作出统一的要求。建议将《公司法》第十六条修改为:“公司进行关联交易应由董事会议批准,重大关联交易必须经股东会或者股东大会决议。关联董事,关联股东或者受其支配的股东,不得参加关联事项的表决”。
(五)健全激励机制
不具有股东身份的监事,董事和其他公司人員与公司利益不具一致性,公司的运营好坏与其自身利益没有直接关联。这些人员往往缺乏积极监督、管理的积极性,影响他们良好的履行职责。为促进关联交易行为的监督与制约,应加强对监事、董事等人员有效监督行为的奖励,以提高其行为的积极性。使监事报酬与其业绩挂钩,对股东和包括普通员工在内的所有公司职员合理纠举不当关联交易的行为给予现金、股票期权或升职机会等各种形式的奖赏,以促进公司内部成员对关联交易的监督,提高监督效果。
(六)监事会作用的加强
强化监事的独立性,完善监事的任职资格和任免制度。首先,取消公司法中对监事会职工代表的强制规定,以加强监事会的独立性。其次,设立独立监事制度,规定公司监事会应当具有不少于三分之一的独立监事。独立监事,又称外部监事,是指由来自公司外部、与公司无利害关系的专家担任的监事。独立监事可以有效避免公司大股东和公司董事会的不当控制。独立监事应具有较强的专业技能,必须是具有精通财务法律管理等专业知识的人员,通过股东大会累计投票选举产生和罢免,对股东会负责。第五,提高监事经济的独立性,保证监督经费的顺利落实。《公司法》应规定,监事的监督经费无需经董事或其他高级管理人员批准,由公司财务部门直接支出并不得拒绝承担,除非其能够证明该费用非监督所必要。
参考文献:
[1]王文海.论上市公司公平性交易的法律规制.云南大学学报.2007.20(6).
[2]李明辉.论关联交易的《公司法》规范.中国工业经济.2002(4).
[3]钟奇江.关联交易对中小股东利益侵害的现状及法律对策.湖南文理学院学报(社会科学版).2005(5).
[4]郭富青.公司收购中目标公司控股股东的诚信义务探析.法律科学-西北政法学院学报.2004(3).
[5]王新红.轮股份有限公司监事制度的完善.经济体制改革.2003(2).
关键词关联交易 控股股东 经济合理性
中图分类号:D922.29 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)06-105-02
一、关联交易规制的必要性
关联方交易,是指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为,而不论是否收取价款。在市场竞争激烈与交易行为缤纷复杂的当代经济社会中,关联交易日益成为公司企业在商业往来中常见的经济现象。它既具有一定的合理性,又可产生损害多方权益的危害后果。
一方面,关联交易有助于公司企业降低交易成本,提高运营效率,具有一定经济合理性。关联方彼此熟知对方的商品或服务质量,商业信誉及履行能力,降低了因相对方履行不能而引起的商业风险,也节约了信息收集环节所需消耗的经济及时间成本。关联交易双方在经济往来外所具有的千丝万缕的联系往往能促使他们对合同的优先履行,减少拖延。相较于遵循市场自由竞争原则的非关联交易活动,关联交易具有提高合同效率,优化资源配置,降低交易成本的独特优势。另一方面,在违背公开、公平与公正的市场交易原则的情形下,关联交易也可被用于非法目的,成为关联人违法转移公司财产的工具。利益被抽取方的非关联股东投资利益直接受到影响;公司偿债能力下降,债权人债权受偿的风险增加。关联交易还可被用来转移利润以漏税逃税,造成国家税收损失;在国家参股控股的公司,公司利益的转移还会引起国有资产的流失,损害国家利益。对市场而言,关联交易也在一定程度上破坏了公平竞争的经济次序。
平衡多方利益,在允许市场主体利用关联交易便捷性的同时将其不利影响降至最低是规制关联交易的根本目的。从市场的自我调节机能和商事活动意思自治出发,符合公平原则的关联交易不应禁止。关联交易的规制从实质上来说是对关联交易危害后果的防治,包含事先规制和事后救济两类措施。事先防止关联交易损害后果的发生是保护合法权益的首要之举,也是相关制度设计的重点。作为公司在运营活动所遵循的基本规范,《公司法》无疑是规制关联交易的重要方面。
二、我国《公司法》对关联交易事先规制的不足
关联交易的主体范围包括公司董事,控股股东,实际控制人,经理及其他对经营决策具有影响力的人员。关联交易的事先规制以对上述人员进行行为约束为核心。我国现行《公司法》对关联交易缺乏有力监管,相关制度诸多不足,主要体现为以下三个方面:
(一)行为约束机制不健全
关联交易行为人的法律责任上,赔偿对象范围过窄。《公司法》第二十一条规定:“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任”。该条仅规定上述人员对公司的损失负责赔偿,当关联交易未损害本公司利益但对交易对方的债权人、股东利益造成损害时,关联人是否无须承担责任?《公司法》第一百五十条规定:“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任”。接下来的第一百一十三条“董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议,致使公司遭受严重损失的,参与决议的董事对公司负赔偿责任”。赔偿责任的承担方式及范围并没有明确的规定,缺乏可操作性。为促进权力的合理行使和防止权力滥用,公司法规定董事,监事,高级管理人员具有忠实义务。而在公司实际运营中同样可能具有决策影响力的控股股东却被未被设置相应义务。约束机制的缺失一定程度上成为控股股东为追求自身利益而侵害他方利益的制度诱因。义务的内容设置上,关联交易的合理监督有赖于相关人员对其真实信息的充分知悉,董事,经理和其他相关高级管理人员应当具有披露关联信息的义务,但《公司法》未有规定。
(二)法定程序适用的局限性
《公司法》第一十六条规定:“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决”。第一百二十五条规定了上市公司关联董事在董事会决议时对关联事项的表决权回避。《公司法》对关联交易股东大会批准程序的规定仅限于关联担保这一特定事项,资金、许可协议、代理等诸多其他类型的关联交易行为没有约束。关联董事表决权回避也只对上市公司作出要求。由此可见,我国公司法对关联交易设置的程序适用范围非常狭窄,大部分关联交易游离于法定程序的规制之外。
(三)监事活动缺乏足够的制约力
不当关联交易的发生与缺乏监督存在很大关系。监事会成员结构缺乏科学性,监督功能难以有效发挥。一方面,职工监事制度的设置影响了监事监督地位的独立性,不利于监事职能实现与作用发挥。为促进民主,保护职工利益,我国《公司法》规定监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成。职工代表与监督对象之间原有的下级关系影响其监督职能的履行,出于对可能有损其原职利益的顾忌,他们难以大胆行使监察权。另一方面,监事会的组成缺少专业人才。具备履行职能所需备的充足技能和知识结构是监事能够有效行使监督权的必要条件,我国公司法未对此作出要求。
三、加强《公司法》对关联交易事先规制的建议
为加强《公司法》对关联交易的事先规制,我们可对相关制度其从如下几点进行完善:
(一)规定控股股东的诚信义务
控股股东在公司大多具有左右公司决策的影响与控制力。不少公司的董事会往往由控股股东或其代理人组成,从公司的经营决策到高层管理人员的聘用等事项常常都受命于控股股东的指示。而控股股东所持有的多数股份又使其在股东大会中的表决权具有优势地位。在德国,控制公司的负责人在对其从属公司下达经营管理方面的指标时,应尽其正常与忠实管理人的注意义务,否则应对由此所产生的损害承担连带责任。根据权责相统一原则,为衡平控股股东的权利和责任,防止其进行不当关联交易损害相关主体利益,我国公司法亦应对控股股东科以诚信义务。诚信义务的内容包括两个方面:一是注意义务,即控股股东在对某一经营事项进行决策时必须做到合理注意与小心谨慎;二是忠实义务,控股股东不得以包括不当关联交易在内的任何行为损害公司及其他股东和债权人利益。
(二)规定关联信息的披露义务
为促进监事、非关联股东等人员全面了解关联交易的有关情况,使其做出正确判断以进行合理表决与有效监督,关联信息应当予以披露。德国《股份公司法》第三百一十二条规定了从属公司董事会具有制作关联交易报告,对公司发生的关联交易向公司进行年度报告的义务。《公司法》应明确规定董事,高级管理人员的披露义务,董事和其他高级管理人员保证信息披露公开、及时、充分、有效,对不完全和误导性的信息披露承担相应损失赔偿责任。关联信息披露的具体内容及细则可以参照《企业会计准则第36号》的规定。
(三)完善责任体系
日本商法第二百七十七、二百七十八条规定:“监视怠于执行其任务时,该监事对公司负连带赔偿责任”。“监视应当对公司或第三人负损害赔偿责任,董事亦负相同责任时,该监事与董事为连带债务人”。赔偿责任的合理设置有助于加强相关人员的行为约束,使其遵守法定义务并合理履行职责,防止权力滥用。我国公司法应在法律责任一章中加设关联交易造成损害时的法律后果,可以规定为:“公司实际控制人,控股股东,董事,经理以及其他高级管理人员进行关联交易对公司或第三人合法利益造成损害的,关联人和相关决策者应当承担连带赔偿责任,能够证明自己合理履行职责的除外。监视未合理履行职务的为连带债务人”。此规定能扩大损益追偿范围,并同时加强公司经营管理者、实际控制人、控股股东及监事的责任意识。
(四)法定程序制度的完善
公司具有经营自主权,法律没有强制规定的事项可以章程等形式自主决定,但关联交易不仅关乎本公司及其股东的利益,还可能涉及他人、国家和公共利益,理应由法律作出统一的要求。建议将《公司法》第十六条修改为:“公司进行关联交易应由董事会议批准,重大关联交易必须经股东会或者股东大会决议。关联董事,关联股东或者受其支配的股东,不得参加关联事项的表决”。
(五)健全激励机制
不具有股东身份的监事,董事和其他公司人員与公司利益不具一致性,公司的运营好坏与其自身利益没有直接关联。这些人员往往缺乏积极监督、管理的积极性,影响他们良好的履行职责。为促进关联交易行为的监督与制约,应加强对监事、董事等人员有效监督行为的奖励,以提高其行为的积极性。使监事报酬与其业绩挂钩,对股东和包括普通员工在内的所有公司职员合理纠举不当关联交易的行为给予现金、股票期权或升职机会等各种形式的奖赏,以促进公司内部成员对关联交易的监督,提高监督效果。
(六)监事会作用的加强
强化监事的独立性,完善监事的任职资格和任免制度。首先,取消公司法中对监事会职工代表的强制规定,以加强监事会的独立性。其次,设立独立监事制度,规定公司监事会应当具有不少于三分之一的独立监事。独立监事,又称外部监事,是指由来自公司外部、与公司无利害关系的专家担任的监事。独立监事可以有效避免公司大股东和公司董事会的不当控制。独立监事应具有较强的专业技能,必须是具有精通财务法律管理等专业知识的人员,通过股东大会累计投票选举产生和罢免,对股东会负责。第五,提高监事经济的独立性,保证监督经费的顺利落实。《公司法》应规定,监事的监督经费无需经董事或其他高级管理人员批准,由公司财务部门直接支出并不得拒绝承担,除非其能够证明该费用非监督所必要。
参考文献:
[1]王文海.论上市公司公平性交易的法律规制.云南大学学报.2007.20(6).
[2]李明辉.论关联交易的《公司法》规范.中国工业经济.2002(4).
[3]钟奇江.关联交易对中小股东利益侵害的现状及法律对策.湖南文理学院学报(社会科学版).2005(5).
[4]郭富青.公司收购中目标公司控股股东的诚信义务探析.法律科学-西北政法学院学报.2004(3).
[5]王新红.轮股份有限公司监事制度的完善.经济体制改革.2003(2).