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摘 要：不作为犯，指消极的犯罪，即以消极地不履行法定义务而产生危害社会效果的犯罪。与作为犯相对应，以是否法定为标准，可分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯。我国借国外的理论研究，逐渐地从形式的法义务论向实质的法义务论转变。我国的先行行为制度是逐步进步的，但是仍具有极大的完善空间。不管是在先行行为的作用范围上，还是在我国的刑法规定中，均应采用辩证全面的眼光，将视野扩展到纯正不作为犯的广阔空间，加快立法措施出台，方可实现先行行为制度的全面发展。
关键词：不作为犯；先行行为；法义务论；犯罪行为
一、先行行为的含义和性质
（一）含义
先行行为，也称先前行为，指使某行为使法律所受保护的他人法益处于危险状态，相对于后面的不作为造成的损害结果而言构成先性行为。
（二）性质
从学理上，先行行为的性质可以分为肯定说和否定说。其中，肯定说又分为道德根据说和法律根据说。道德根據说认为先行行为构成不作为犯的义务来源是基于诚实信用原则和公序良俗所原则产生的，而法律根据说认为先行行为义务来源是基于国家统治阶级意志。否定说认为作为义务只能是法律义务，而先行行为并不可以构成不作为犯的义务来源。道德根据说将先行行为的义务来源归于条理、习惯、诚实信用和公序良俗等原则，无疑是将道德和法律混为一谈。所以，笔者更加认可法律根据说。
二、先行行为的前提
（一）形式的法义务论向实质的法义务论演进
1.我国刑法的形式法义务论
不作为之所以构成犯罪，主要因其具有作为的义务。传统的不作为犯义务来源有四个：法律行为、职务行为、法律规定、先行行为。
2.发展趋势：实质法义务论的具体界定
只有对先行行为进行实质的法义务的限制，才有可能使有限的先行行为成为不作为犯的义务来源。实质行为如何限定，在我国理论界，存在三种学说：
（1）客观归责说：当事人的先行行为创造了危险，使得不作为与危险结果之间存在因果关系，此时界定为不作为犯。
（2）现实危险说：当事人只有在侵害了他人的法益，并且造成紧迫的现实的危险性时，方可构成不作为犯的先前行为。
（3）作为义务程度说：当事人的作为义务程度成为评价不作为的标准，作为义务程度越大，不作为犯的机会越大。
三、先行行为的范围
（一）先行行为是否限于作为
笔者认为先行行为也可以包括不作为，先行行为之所以可以产生作为义务，是因为先行行为造成了对他人法益侵害的危险，而行为人有能力履行而不履行之时，导致他人实害的发生。至于引发危险的原因，既可是作为，也可是不作为。如果否认了不作为可以产生作为义务，便是否定了不作为的原因力，与不作为的理论是相违背的，不合理的。所以，不作为犯的义务来源既可以是作为，也可以是不作为。
（二）犯罪行为是否成立先行行为
对于犯罪行为是否成立先行行为，理论界存在较大的争议，主要包括三种学说：
（1）肯定说。只要先行行为对法律所保护的法益造成危险，并具有现实紧迫性，即构成先行行为。
（2）否定说。犯罪行为按本质来说是一种定罪行为，而后若不作为犯继成犯罪的话，则存在对犯罪结果二次评价，违反禁止重复评价原则。
（3）限制说。因为上述观点的过于绝对，限制论开始盛行，其主张犯罪行为可以成立先行行为，但必须加以限制。
四、先行行为的完善
（一）在司法解释中对不作为犯加以具体细分和界定，为先行行为提供法律依据
刑法作为一门部门法，繁文缛节构成其主要部分并不合适，而刑法条文具有一定的抽象性和稳定性，在司法实践中，司法解释发挥着补充和阐释刑法的重要功能。所以司法解释中，可以对不作为加以详细叙述，包括不作为犯的义务来源等作出原则性规定。
（二）划分理论界限，对实质要素进行严格的限制
在不作为理论中，发展趋势为形式的法义务论逐步向实质的法义务论转变；对先行行为的性质界定，也逐步从形式上的定义转变成对实质因素的界定；先行行为的作用范围中，纯正不作为犯和不纯正不作为犯的划分标准也渐渐从是否法定的形式意义划分上转变，注重对实质因素的界定。
（三）明确先行行为的理论背景，完善不作为犯论的生成
先行行为理论是放在不作为犯论的大前提下加以讨论的，不作为犯论的理论研究目前仍处于不完善的水平，所以特在此文的第二部分加入讨论不作为犯论的生成。
参考文献：
[1]魏干，臧爱存.“论先行行为”.《云南大学学报法学版》，2004年第2期
[2]周峻峰.“浅议刑法中的先行行为”.《法制与社会》，2009年第1期
[3]陈兴良.“不作为犯论的生成”.《中外法学》，2012年第4期
[4]杨阳，黄晓帆.“不作为犯之先行行为范围浅析”.《法制与社会》，2011年第10期
[5]刘东明.“不作为犯中先行行为的再认识”.《法制与社会》，2011年第02期
[6]陈兴良.刑法适用总论（上卷）.法律出版社，1999 年版
作者简介：
方艺雄，男，汉族，辽宁沈阳人，东北财经大学法律硕士（法学）在读，本科就读于东北财经大学，法律专业。
关键词：不作为犯；先行行为；法义务论；犯罪行为
一、先行行为的含义和性质
（一）含义
先行行为，也称先前行为，指使某行为使法律所受保护的他人法益处于危险状态，相对于后面的不作为造成的损害结果而言构成先性行为。
（二）性质
从学理上，先行行为的性质可以分为肯定说和否定说。其中，肯定说又分为道德根据说和法律根据说。道德根據说认为先行行为构成不作为犯的义务来源是基于诚实信用原则和公序良俗所原则产生的，而法律根据说认为先行行为义务来源是基于国家统治阶级意志。否定说认为作为义务只能是法律义务，而先行行为并不可以构成不作为犯的义务来源。道德根据说将先行行为的义务来源归于条理、习惯、诚实信用和公序良俗等原则，无疑是将道德和法律混为一谈。所以，笔者更加认可法律根据说。
二、先行行为的前提
（一）形式的法义务论向实质的法义务论演进
1.我国刑法的形式法义务论
不作为之所以构成犯罪，主要因其具有作为的义务。传统的不作为犯义务来源有四个：法律行为、职务行为、法律规定、先行行为。
2.发展趋势：实质法义务论的具体界定
只有对先行行为进行实质的法义务的限制，才有可能使有限的先行行为成为不作为犯的义务来源。实质行为如何限定，在我国理论界，存在三种学说：
（1）客观归责说：当事人的先行行为创造了危险，使得不作为与危险结果之间存在因果关系，此时界定为不作为犯。
（2）现实危险说：当事人只有在侵害了他人的法益，并且造成紧迫的现实的危险性时，方可构成不作为犯的先前行为。
（3）作为义务程度说：当事人的作为义务程度成为评价不作为的标准，作为义务程度越大，不作为犯的机会越大。
三、先行行为的范围
（一）先行行为是否限于作为
笔者认为先行行为也可以包括不作为，先行行为之所以可以产生作为义务，是因为先行行为造成了对他人法益侵害的危险，而行为人有能力履行而不履行之时，导致他人实害的发生。至于引发危险的原因，既可是作为，也可是不作为。如果否认了不作为可以产生作为义务，便是否定了不作为的原因力，与不作为的理论是相违背的，不合理的。所以，不作为犯的义务来源既可以是作为，也可以是不作为。
（二）犯罪行为是否成立先行行为
对于犯罪行为是否成立先行行为，理论界存在较大的争议，主要包括三种学说：
（1）肯定说。只要先行行为对法律所保护的法益造成危险，并具有现实紧迫性，即构成先行行为。
（2）否定说。犯罪行为按本质来说是一种定罪行为，而后若不作为犯继成犯罪的话，则存在对犯罪结果二次评价，违反禁止重复评价原则。
（3）限制说。因为上述观点的过于绝对，限制论开始盛行，其主张犯罪行为可以成立先行行为，但必须加以限制。
四、先行行为的完善
（一）在司法解释中对不作为犯加以具体细分和界定，为先行行为提供法律依据
刑法作为一门部门法，繁文缛节构成其主要部分并不合适，而刑法条文具有一定的抽象性和稳定性，在司法实践中，司法解释发挥着补充和阐释刑法的重要功能。所以司法解释中，可以对不作为加以详细叙述，包括不作为犯的义务来源等作出原则性规定。
（二）划分理论界限，对实质要素进行严格的限制
在不作为理论中，发展趋势为形式的法义务论逐步向实质的法义务论转变；对先行行为的性质界定，也逐步从形式上的定义转变成对实质因素的界定；先行行为的作用范围中，纯正不作为犯和不纯正不作为犯的划分标准也渐渐从是否法定的形式意义划分上转变，注重对实质因素的界定。
（三）明确先行行为的理论背景，完善不作为犯论的生成
先行行为理论是放在不作为犯论的大前提下加以讨论的，不作为犯论的理论研究目前仍处于不完善的水平，所以特在此文的第二部分加入讨论不作为犯论的生成。
参考文献：
[1]魏干，臧爱存.“论先行行为”.《云南大学学报法学版》，2004年第2期
[2]周峻峰.“浅议刑法中的先行行为”.《法制与社会》，2009年第1期
[3]陈兴良.“不作为犯论的生成”.《中外法学》，2012年第4期
[4]杨阳，黄晓帆.“不作为犯之先行行为范围浅析”.《法制与社会》，2011年第10期
[5]刘东明.“不作为犯中先行行为的再认识”.《法制与社会》，2011年第02期
[6]陈兴良.刑法适用总论（上卷）.法律出版社，1999 年版
作者简介：
方艺雄，男，汉族，辽宁沈阳人，东北财经大学法律硕士（法学）在读，本科就读于东北财经大学，法律专业。