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摘要：四川泸州情妇遗赠案判决结果作出曾引起巨大争议，对此争议至今仍未平息。许多学者就法院认定情妇遗赠违反公序良俗原则的判决持批判态度。本文试图通过介绍德国法院对于类似案件相关处理，指出法院应严格遵循“六步法”来对公序良俗原则予以具体化进而作出一个公正合理的裁判。
关键词：情妇遗赠；公序良俗；六步法
中图分类号：D913文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2015）17-0023-02
作者简介：邱祥（1989-），男，汉族，湖北随州人，广东财经大学法学院研究生，研究方向：法学理论。
一、引言
公序良俗原则作为民法基本原则，在对意思自治原则予以必要限制方面发挥重要作用。然而，在法律实践中公序良俗原则却常常成为法院借以破坏民事主体意思自治的工具。从泸州情妇遗赠案引起的社会效果来看，社会上大体呈现出两种相互对立的观点：（1）泸州两级法院和绝大多数民众认为该遗嘱违反法律规定和公序良俗原则因被认定为无效；（2）绝大多数学者则认为该遗嘱是合法有效的，法院不应运用道德的判准而将法律适用予以排除。笔者认为法院之所以作出认定该遗嘱无效的不当判决主要源于其对公序良俗原则的不当理解。为此，笔者试图通过归纳总结的“六步法”来对公序良俗原则具体化提供一个客观化的标准。
二、泸州情妇遗嘱案
（一）案件事实
遗赠人黄某与原告张某自1996年相识后，二人便一直在外租房非法同居生活。2001年初，黄某因患肝癌病晚期住院治疗，于2001年4月18日立下书面遗嘱，将其所得的相关财产，赠与原告张某所有。2001年4月20日，泸州市纳溪区公证处对该遗嘱出具了（2000）泸纳证字第148号公证书。2001年4月22日，遗赠人黄某去逝，原告张某诉至法院，要求被告蒋某给付其受遗赠财产。
（二）判决及理由
遗赠人黄某的遗赠行为违反了法律规定和公序良俗，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为，原告张某要求被告蒋某给付受遗赠财产的主张本院不予支持。被告蒋某要求确认该遗嘱无效的理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第七条的规定，判决如下：驳回原告张某的诉讼请求。”
三、民众与学者对该判决的回应
从中央电视台《今日说法》节目的报道中我们可以看到：在该判决被法院宣读的当天，在旁听席上响起了雷鸣般的掌声，该掌声持续了许久，而且在记者随机采访的过程中，“多数民众”对该判决结果表示支持。他们指出，“小三”这个群体毁坏了夫妻感情、严重影响了家庭和睦，本来就不应该存在，“小三”不值得同情。“小三”告“正室”，更是不可思议。
而在法学界，从公开报道和学者们的言论来看，主流观点则是维护“小三”的“受遗赠权”。这些法学家的观点主要有两部分组成：第一，黄某的遗赠行为是合法的，张某有权得到黄某的遗产。“将自己的一部分遗产遗赠给与自己同居的人是否是真的违反了公序良俗呢？违反了什么法律呢？其实，本案行为人完全是对自己所有财产的处理，是依照法律进行的民事法律行为，丝毫不具有对公序良俗原则地违反，也丝毫不违反任何强制性法律、法规”①；王轶教授也明确指出“如果让我参加合议庭投票表决，我本人的价值取向会促使我认定黄某所立遗嘱为有效遗嘱”②；第二，法律应当与道德分离，不应该根据“公序良俗”的道德原则排除法律。“在法律调整的范围之内，法律具有绝对的权威，不能因为一个行为不符合道德规范而就被轻易地认定为无效。这一判决维护的是道德，但是损害的却是一个国家法治的尊严。”③。
四、笔者对泸州情妇遗嘱案判决结果的回应
（一）对法院判决的评析
对泸州情妇遗嘱案判决结果的质疑。基于前文对案件事实的陈述，笔者对法院理由总结如下：（1）认定黄某（遗赠人）与原告（张某）婚外同居行为违反我国《婚姻法》中所确立的一夫一妻原则、婚姻关系存续期间夫妻方应对他方负担忠实义务。（2）认定黄某（遗赠人）基于与原告张某有非法同居关系而立下遗嘱，将其遗产和属被告所有的财产赠与原告张某，是一种违反公共秩序、社会公德和违反法律的行为。
笔者认为法院基于上述判决理由而认定黄某（遗赠人）所设定的遗嘱无效，值得商榷。
（二）类比德国法院对同类案件的处理
1.借鉴德国立法及判例经验
自上个世纪初德国法院审理的第一个情妇遗赠案以来，德国法院先后判决了数十个情妇（夫）遗赠案。这其中，由德国联邦最高法院所审理的一个情夫遗赠案较具代表意义，该案表明了德国联邦法院在审理此类案件前后立场的改变。
2.德国法院对于此类案子最新判决及理由
第一，法院在考察《德国民法典》关于善良风俗原则的规定时候，应当考察民事法律行为本身。即应当综合考察该遗赠行为的内容、行为人设立该行为的动机和目的，不应仅考察行为人与情夫婚外非法同居行为。
第二，法院在审理该案件时，根据《德国民法典》继承法编受遗嘱自由原则支配这一事实以及考察到立法者对特留份权利人的特殊保护，其他法定继承人的继承权应让位于该受遗赠人的受遗赠权。
第三，法院在考察遗赠人设立该遗嘱的行为动机时，根据生活经验，该遗赠的动机完全可以建立在其他“值得尊重”的动机上，其遗赠动机并非仅仅是建立在继续维持非法同居关系或对维持非法同居关系予以报酬上。就举证责任而言，每一方当事人均应阐释并证明遗赠在是否违反善良风俗上有利于自己的情况。受遗赠人应当积极证明被继承人在作出终意处分时，存在其他的、值得尊重的动机。
第四，在举证责任方面，法院指出双方当事人均应负担举证责任，各方当时人均应当就有利于自己的遗赠动机负担举证责任，若双方均无法举证证明有利于己方的遗赠动机，则法院应当作出有利于受遗赠人的“善意解释”。 （三）对于此类案件究竟应该做出何种判决
针对本案，笔者认为应当充分尊重黄某（遗赠人）的自由意志，应当判定该遗嘱合法有效，支持原告张某的诉讼请求。其理由如下：
1.在认定案件事实的过程中我们应当将婚外同居行为、遗嘱行为二者区分开来。婚外同居行为违法并不必然导致遗嘱行为违法。
2.在对该遗嘱行为进行道德秩序的衡量过程中，应当对该遗嘱行为的内容、动机和目的来进行综合考量，尤其是要充分的探求该遗嘱行为的动机④。
3.在对公序良俗原则进行具体化的过程中，应当严格遵循有效的论证程序，贯彻民事主体意志自由，即在无足够充分且正当的理由不得主张限制民事主体的自由。
4.法院在审理该案的过程中应当给予双方充分的举证权利，保障当事人举证权乃是现代民主法治国家应当严格贯彻的一项基本准则。当事人双方在探求遗赠人行为动机的时候应当分别就主张对自己有利的行为动机负担举证责任，若双方在举证过程中发生举证困难，法院应当做出尊重遗赠人的善意解释。
五、公序良俗原则具体化
诚如前文论述所言，笔者和学界多说学者对泸州两级法院的判决提出异议的关键在于在公序良俗原则具体化的过程中法院未能给出充分的论证理由。笔者试图对公序良俗原则的具体化提出一个可行性的方案，以期望我们能够对此类类似案件作出更加合理的判断。
公序良俗原则具体化的可行性方案：
首先，在对公序良俗原则进行解释时，首先应该是在法律内部对其进行解释，当法律内部出现空白漏洞无法对其进行解释时，则转而寻求在法律外部对其进行解释。拉伦茨教授指出，《德国民法典》中关于善良风俗原则的规定既包括了法律内在的伦理原则，也包括了外部占统治地位的道德，但前者应当予以优先适用。然而，既有的法律内在伦理原则有时会出现缺失的情形，如《德国民法典》第138条善良风俗这个法律的内在伦理原则，并未告诉人们应如何处理基于性关系的遗嘱，因为善良风俗是一个需要根据具体案情来填充具体内容的原则。但就应当如何填充，只能向外寻求占统治地位的道德予以解释。
其次，如何从法律外部入手来得出一个恰当的解释，这就需要我们来对“占统治地位”的道德来进行解释。我们一般从如下两个方面来理解“占统治地位”一词的含义，一是可理解为绝大多数民众所接受的；二是可理解为国家机关所认可的。然而，此时我们应当从第一种含义上来理解“占统治地位”一词的含义，因为在涉及到与人格、身份相关的事物的判定上，可能会涉及每个人，这些事情既涉及人类的物质肉体生存，又涉及到人类的精神生存。
第三，这个绝大多数民众所接受的道德，我们也有必要予以限制。在这个过程中也需要我们做出价值判断，不能一概以多数的为正当的，否则就可能出现所谓的多数人的暴政。而且某些情况下正当性与否存有明显争议，多数的意义在此无足轻重，例如在涉及人格关系和身份关系等问题上，人们的公序良俗观念总是存在着巨大分歧，没有一个统一的共识，而且人们的是非观、伦理观的变化也不一样，拥有不同教育背景和身处不同法治环境中的人的是非观和伦理观是不同的。在这一过程中涉及一个价值判断问题，法官在处理一个价值判断问题时候应当依据特定的价值取向，采取特定的论证程序以期对特定民事主体之间的利益作出妥当的安排。
第四，我们也需要回答：以哪里的多数人为准？我们究竟是以案件发生地多数人为准，还是应该以全国范围内多数人为准，抑或是以媒体中多数人的声音为准？这里可借鉴国际私法中关于准据法适用的选择原则，以纠纷“最密切联系地”的多数民众的道德观为优先考虑的对象。因为这类事情最具地方性，应当尊重这种地方性知识。
第五，我们还必须解决如何获去案件事实发生地大多数民众在某一特定问题上的合乎理性的道德观这一难题。此时，法官首先需要查阅本地区是否有可供参考的相关案例，若有相关案例可供参考，此时法官应当参考此类相关案例来予以裁判。其次，当法官在裁判此类案件时若发现物相关案例可供参考时，根据民事案件法官不可拒绝裁判原则，可行的办法是由法官凭生活经验进行判断。然而，这种属于开先河的司法即法律续造上所从事之“法的发现”，风险甚大，需要有经验的法官谨慎地予以适用。
最后，需要法官对第五步所得出的结果来进行估量审查其是否符合正义目标，如果其得出的结果显然悖离正义的目标则需重新适用第五步。
[注释]
①杨立新.2001年热点民事案件点评[EB/OL].http：//www.yanglx.com/dispnews.asp？id=34，2015-4-25.
②王轶.泸州遗赠案随想[A].判解研究[C].北京：人民法院出版社，2002.
③杨立新.2001年热点民事案件点评[EB/OL].http：//www.yanglx.com/dispnews.asp？id=34，2015-4-25.
④郑永流.道德立场与法律技术——中德情妇遗嘱案的比较和评析[J].中国法学，2008（4）.
关键词：情妇遗赠；公序良俗；六步法
中图分类号：D913文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2015）17-0023-02
作者简介：邱祥（1989-），男，汉族，湖北随州人，广东财经大学法学院研究生，研究方向：法学理论。
一、引言
公序良俗原则作为民法基本原则，在对意思自治原则予以必要限制方面发挥重要作用。然而，在法律实践中公序良俗原则却常常成为法院借以破坏民事主体意思自治的工具。从泸州情妇遗赠案引起的社会效果来看，社会上大体呈现出两种相互对立的观点：（1）泸州两级法院和绝大多数民众认为该遗嘱违反法律规定和公序良俗原则因被认定为无效；（2）绝大多数学者则认为该遗嘱是合法有效的，法院不应运用道德的判准而将法律适用予以排除。笔者认为法院之所以作出认定该遗嘱无效的不当判决主要源于其对公序良俗原则的不当理解。为此，笔者试图通过归纳总结的“六步法”来对公序良俗原则具体化提供一个客观化的标准。
二、泸州情妇遗嘱案
（一）案件事实
遗赠人黄某与原告张某自1996年相识后，二人便一直在外租房非法同居生活。2001年初，黄某因患肝癌病晚期住院治疗，于2001年4月18日立下书面遗嘱，将其所得的相关财产，赠与原告张某所有。2001年4月20日，泸州市纳溪区公证处对该遗嘱出具了（2000）泸纳证字第148号公证书。2001年4月22日，遗赠人黄某去逝，原告张某诉至法院，要求被告蒋某给付其受遗赠财产。
（二）判决及理由
遗赠人黄某的遗赠行为违反了法律规定和公序良俗，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为，原告张某要求被告蒋某给付受遗赠财产的主张本院不予支持。被告蒋某要求确认该遗嘱无效的理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第七条的规定，判决如下：驳回原告张某的诉讼请求。”
三、民众与学者对该判决的回应
从中央电视台《今日说法》节目的报道中我们可以看到：在该判决被法院宣读的当天，在旁听席上响起了雷鸣般的掌声，该掌声持续了许久，而且在记者随机采访的过程中，“多数民众”对该判决结果表示支持。他们指出，“小三”这个群体毁坏了夫妻感情、严重影响了家庭和睦，本来就不应该存在，“小三”不值得同情。“小三”告“正室”，更是不可思议。
而在法学界，从公开报道和学者们的言论来看，主流观点则是维护“小三”的“受遗赠权”。这些法学家的观点主要有两部分组成：第一，黄某的遗赠行为是合法的，张某有权得到黄某的遗产。“将自己的一部分遗产遗赠给与自己同居的人是否是真的违反了公序良俗呢？违反了什么法律呢？其实，本案行为人完全是对自己所有财产的处理，是依照法律进行的民事法律行为，丝毫不具有对公序良俗原则地违反，也丝毫不违反任何强制性法律、法规”①；王轶教授也明确指出“如果让我参加合议庭投票表决，我本人的价值取向会促使我认定黄某所立遗嘱为有效遗嘱”②；第二，法律应当与道德分离，不应该根据“公序良俗”的道德原则排除法律。“在法律调整的范围之内，法律具有绝对的权威，不能因为一个行为不符合道德规范而就被轻易地认定为无效。这一判决维护的是道德，但是损害的却是一个国家法治的尊严。”③。
四、笔者对泸州情妇遗嘱案判决结果的回应
（一）对法院判决的评析
对泸州情妇遗嘱案判决结果的质疑。基于前文对案件事实的陈述，笔者对法院理由总结如下：（1）认定黄某（遗赠人）与原告（张某）婚外同居行为违反我国《婚姻法》中所确立的一夫一妻原则、婚姻关系存续期间夫妻方应对他方负担忠实义务。（2）认定黄某（遗赠人）基于与原告张某有非法同居关系而立下遗嘱，将其遗产和属被告所有的财产赠与原告张某，是一种违反公共秩序、社会公德和违反法律的行为。
笔者认为法院基于上述判决理由而认定黄某（遗赠人）所设定的遗嘱无效，值得商榷。
（二）类比德国法院对同类案件的处理
1.借鉴德国立法及判例经验
自上个世纪初德国法院审理的第一个情妇遗赠案以来，德国法院先后判决了数十个情妇（夫）遗赠案。这其中，由德国联邦最高法院所审理的一个情夫遗赠案较具代表意义，该案表明了德国联邦法院在审理此类案件前后立场的改变。
2.德国法院对于此类案子最新判决及理由
第一，法院在考察《德国民法典》关于善良风俗原则的规定时候，应当考察民事法律行为本身。即应当综合考察该遗赠行为的内容、行为人设立该行为的动机和目的，不应仅考察行为人与情夫婚外非法同居行为。
第二，法院在审理该案件时，根据《德国民法典》继承法编受遗嘱自由原则支配这一事实以及考察到立法者对特留份权利人的特殊保护，其他法定继承人的继承权应让位于该受遗赠人的受遗赠权。
第三，法院在考察遗赠人设立该遗嘱的行为动机时，根据生活经验，该遗赠的动机完全可以建立在其他“值得尊重”的动机上，其遗赠动机并非仅仅是建立在继续维持非法同居关系或对维持非法同居关系予以报酬上。就举证责任而言，每一方当事人均应阐释并证明遗赠在是否违反善良风俗上有利于自己的情况。受遗赠人应当积极证明被继承人在作出终意处分时，存在其他的、值得尊重的动机。
第四，在举证责任方面，法院指出双方当事人均应负担举证责任，各方当时人均应当就有利于自己的遗赠动机负担举证责任，若双方均无法举证证明有利于己方的遗赠动机，则法院应当作出有利于受遗赠人的“善意解释”。 （三）对于此类案件究竟应该做出何种判决
针对本案，笔者认为应当充分尊重黄某（遗赠人）的自由意志，应当判定该遗嘱合法有效，支持原告张某的诉讼请求。其理由如下：
1.在认定案件事实的过程中我们应当将婚外同居行为、遗嘱行为二者区分开来。婚外同居行为违法并不必然导致遗嘱行为违法。
2.在对该遗嘱行为进行道德秩序的衡量过程中，应当对该遗嘱行为的内容、动机和目的来进行综合考量，尤其是要充分的探求该遗嘱行为的动机④。
3.在对公序良俗原则进行具体化的过程中，应当严格遵循有效的论证程序，贯彻民事主体意志自由，即在无足够充分且正当的理由不得主张限制民事主体的自由。
4.法院在审理该案的过程中应当给予双方充分的举证权利，保障当事人举证权乃是现代民主法治国家应当严格贯彻的一项基本准则。当事人双方在探求遗赠人行为动机的时候应当分别就主张对自己有利的行为动机负担举证责任，若双方在举证过程中发生举证困难，法院应当做出尊重遗赠人的善意解释。
五、公序良俗原则具体化
诚如前文论述所言，笔者和学界多说学者对泸州两级法院的判决提出异议的关键在于在公序良俗原则具体化的过程中法院未能给出充分的论证理由。笔者试图对公序良俗原则的具体化提出一个可行性的方案，以期望我们能够对此类类似案件作出更加合理的判断。
公序良俗原则具体化的可行性方案：
首先，在对公序良俗原则进行解释时，首先应该是在法律内部对其进行解释，当法律内部出现空白漏洞无法对其进行解释时，则转而寻求在法律外部对其进行解释。拉伦茨教授指出，《德国民法典》中关于善良风俗原则的规定既包括了法律内在的伦理原则，也包括了外部占统治地位的道德，但前者应当予以优先适用。然而，既有的法律内在伦理原则有时会出现缺失的情形，如《德国民法典》第138条善良风俗这个法律的内在伦理原则，并未告诉人们应如何处理基于性关系的遗嘱，因为善良风俗是一个需要根据具体案情来填充具体内容的原则。但就应当如何填充，只能向外寻求占统治地位的道德予以解释。
其次，如何从法律外部入手来得出一个恰当的解释，这就需要我们来对“占统治地位”的道德来进行解释。我们一般从如下两个方面来理解“占统治地位”一词的含义，一是可理解为绝大多数民众所接受的；二是可理解为国家机关所认可的。然而，此时我们应当从第一种含义上来理解“占统治地位”一词的含义，因为在涉及到与人格、身份相关的事物的判定上，可能会涉及每个人，这些事情既涉及人类的物质肉体生存，又涉及到人类的精神生存。
第三，这个绝大多数民众所接受的道德，我们也有必要予以限制。在这个过程中也需要我们做出价值判断，不能一概以多数的为正当的，否则就可能出现所谓的多数人的暴政。而且某些情况下正当性与否存有明显争议，多数的意义在此无足轻重，例如在涉及人格关系和身份关系等问题上，人们的公序良俗观念总是存在着巨大分歧，没有一个统一的共识，而且人们的是非观、伦理观的变化也不一样，拥有不同教育背景和身处不同法治环境中的人的是非观和伦理观是不同的。在这一过程中涉及一个价值判断问题，法官在处理一个价值判断问题时候应当依据特定的价值取向，采取特定的论证程序以期对特定民事主体之间的利益作出妥当的安排。
第四，我们也需要回答：以哪里的多数人为准？我们究竟是以案件发生地多数人为准，还是应该以全国范围内多数人为准，抑或是以媒体中多数人的声音为准？这里可借鉴国际私法中关于准据法适用的选择原则，以纠纷“最密切联系地”的多数民众的道德观为优先考虑的对象。因为这类事情最具地方性，应当尊重这种地方性知识。
第五，我们还必须解决如何获去案件事实发生地大多数民众在某一特定问题上的合乎理性的道德观这一难题。此时，法官首先需要查阅本地区是否有可供参考的相关案例，若有相关案例可供参考，此时法官应当参考此类相关案例来予以裁判。其次，当法官在裁判此类案件时若发现物相关案例可供参考时，根据民事案件法官不可拒绝裁判原则，可行的办法是由法官凭生活经验进行判断。然而，这种属于开先河的司法即法律续造上所从事之“法的发现”，风险甚大，需要有经验的法官谨慎地予以适用。
最后，需要法官对第五步所得出的结果来进行估量审查其是否符合正义目标，如果其得出的结果显然悖离正义的目标则需重新适用第五步。
[注释]
①杨立新.2001年热点民事案件点评[EB/OL].http：//www.yanglx.com/dispnews.asp？id=34，2015-4-25.
②王轶.泸州遗赠案随想[A].判解研究[C].北京：人民法院出版社，2002.
③杨立新.2001年热点民事案件点评[EB/OL].http：//www.yanglx.com/dispnews.asp？id=34，2015-4-25.
④郑永流.道德立场与法律技术——中德情妇遗嘱案的比较和评析[J].中国法学，2008（4）.