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摘 要： 美国《联邦证据规》是英美法系在证据立法方面的典型代表，蕴含着盎格鲁-撒克逊式的理性，其立法的方式和价值的选择值得探究。立法模式的选择诚然是由一定的社会存在所决定，诸如地缘、人口、环境等因素，然而，法作为上层建筑又具有相对的独立性。因此，从比较研究的角度来看，2014年美国《联邦证据规》关于传闻证据的最新修改，值得我们进一步的了解。鉴于此，笔者在对传闻证据规则的基本范畴进行较为生动的阐述之后，对2014年12月美国《联邦证据规则》之重塑部分进行了一定的阐释，以期抛砖引玉之效。
关键词： 传闻证据；排除规则；内涵
中图分类号：D915.2 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2015）23-0064-02
作者简介： 袁博（1985-），男，河北保定人，河北省保定市清苑区人民检察院干警，河北大学诉讼法学2007级法学硕士，中国政法大学中欧法学院2014级单项硕士，研究方向：刑事诉讼、证据法学。
一、引言
美国在程序法方面有着较为先进的制度设计，在一定程度上讲，美国是程序法的主要“输出国”。美国联邦证据规则在美国程序法领域的地位举足轻重，首次颁布于1975年，在美国最高法院与国会的博弈和较量中产生，在随后多年的司法实践中，发生多次价值碰撞，进而出现今天美国联邦证据规则的基本形态。其中，传闻证据排除规则更是重中之重，2014年12月1日，新修订的美国联邦证据规则生效。此次修订针对第801条（d）款（1）项中的B——不属于传闻的陈述[Statements That Are Not Hearsay]进行了调整；第803条，传闻证据排除规则的例外[Exceptions]中第（6）项——日常行为的相关记录[Records of a Regularly Conducted Activity]、第（7）项——没有记录的日常行为[Absence of a Record of a Regularly Conducted Activity]、第（8）项——公共记录[Public Record]也进行了适当修改。为进一步厘清传闻证据排除规则，本文将以排除规则的基本内涵入手，通过对相关概念的阐述，逐步解读2014年重塑对该证据规则的产生的影响，以飨读者。
二、传闻证据的内涵与外延
传闻证据[Hearsay]，美国联邦证据规则第801条对相关定义进行了阐述，并对相关的概念进行了释义，（a）陈述[Statement]，陈述是指自然人的口头断言、书面断言或者是意在作出断言的非言词行为；（b）陈述人[Declarant]，陈述人是指作出相关陈述的自然人，在此需厘清的概念是陈述人与证人，相比较而言，证人是在法庭出庭作证进行当庭言语表述者，而陈述人则是在法庭之外进行的表述。例：A在庭审中称，B曾经说过X。此间，A为证人，B为陈述人；（c）传闻[Hearsay].这是指相关陈述（1）并非陈述人并非当庭经宣誓后作出[Under Oath in The Court]，且（2）一方援引之，系用于证明其在陈述中所描述的事实。因此，传闻证据，通常被理解为法庭外用于证明一方所主张的特定事实的陈述。传闻证据的产生由三个要件构成，一是陈述者[Declarant]在法庭之外所做的陈述，二是证人[witness]当庭进行复述或者转述，三是该陈述用于证明其主观断定的事实[to prove the truth of the matter asserted]，此处需要注意的是，即便是援引了源自法庭以为的自然人的陈述，但该陈述并非用于证明陈述者所证明事实的核心具有一致性，则该陈述通常不被认定为传闻证据。
例如，一个行为可能引发两个诉讼。A为警察，听到B呼救：“C要杀我！”遂破门而入，见C正在对B进行侵害。第一个诉，C被提起公诉；第二个诉，C诉A“破门”的行为侵犯其财产权。在第一个诉中，B的呼救，所证明的是与其所证明的侵害事实具有一致性，因此，应作为传闻证据处理，是否属“过激表达”的例外暂且不论；而第二个诉中，B的呼救作为证据的目的不再是为了证明C是否具有侵害的行为，而是为了证明A的行为的正当性，与待证事实不具有一致性，因此，不作为传闻证据对待。
三、传闻证据排除的原因分析
（一）缺乏交叉询问。美国宪法第六修正案中的对质权条款，将当面被告人享有的当面对质的权利塑造成了一项宪法性原则，并作为交叉询问规则的法律基础。该项条款指出，在一切刑事追诉中，被告人有权被置于证人面前对质。一般来讲，这项权利赋予了被告人与提供证明其有罪的证据的证人在交叉询问的前提下，面对面对质。第十四宪法修正案，将该项权利限定在各州政府的追诉权内，不适用于联邦政府。这项权利不仅源于英国普通法，还源于大陆法保障刑事被告人有权注视着追诉者以辨真伪。因此，传闻证据缺乏交叉询问的检验，也就缺乏被列为证据的宪法依据，故而应予以排除。
（二）缺乏可信性。如果证人不能够在宣誓之后，直接面对被告人进行陈述，可以推定其证言不可信任。其渊源是该证据规则607条规定了任何人都有权指摘证人的可信性。在一定程度上讲，要求证人当面对质，体现着对人的本性的尊重，在一定程度上也折射出社会价值对人性的考验。
（三）有违第一手的信息优先的原则[Firsthand Information Preferred]。传闻证据在客观上具有不稳定性，如果是一手信息，已经受到个体自然人或多或少的主观干扰或者客观机能限制。再有甚者，第二手信息则会被有意识或者无意识的异化，换句话说，原始的信息将会受到二次影响，因此，传闻证据的先天弱点，导致了其被排除的命运。
四、第一处修改：不属于传闻证据之增补——兼论801条（d）款（1）项B（ii）
801条（d）款（1）项B明确阐述了不属于传闻的陈述：（1）陈述者或者证人之前的经过交叉询问的先前陈述，且（A）与陈述人先前在伪证罪的前提下所作证不符，（B）与陈述人先前陈述相符，所谓与先前陈述相符的陈述，通常是指对以往的陈述以转述的方式表达。例如，证人在法庭上称：“我已经告诉警察那个人如何如何”，此种情形便构成与先前陈述一致的传闻；然而，如若该证人在法庭上称：“那个人如何如何”，虽然实质内容与先前陈述一致，但不视为传闻证据。 且，（i）用于反驳对陈述人在近期伪造证据的行为，所进行的明示或者暗示的指控，或用于反驳对陈述人在近期不适当的影响或动机下做出的行为，所进行的明示或者暗示的指控。比如，指摘证人有偏见、伪造证据时，证人可以此反驳道，这与我之前所述一致。
2014年重塑对此处进行了增补，（ii）在其他情形下，也用来恢复陈述者作为证人的可信性[（ii）.to rehabilitate the declarant’s credibility as a witness when attacked on another ground]。在交叉询问的情形下，攻击证人的可信性是一项重要机能。此处增补的目的在于将之前的一致性陈述作为一种用来反驳最近指摘的恢复性的手段，将证人先前的一致性陈述赋予了实质性的意义。
咨询委员会[The Advisory Committee]在相应的解释中指出，修改后的801（d）（B）允许实质性的使用[substantive use]这些不被视为传闻的证据，在与陈述人先前陈述相符的情况下，不仅包括用于反驳那些对陈述人的不当行为的指摘，即在近期伪造证据或在近期不适当的影响或动机下做出的行为所进行的明示或者暗示的指摘；而且增加了在与陈述人先前陈述相符的情况下，在其他情境下，用于恢复其作为证人的可信性。此处进行修改的目的在于，针对那些与之前陈述相符的陈述，拓展实质性其的效果，并对那些针对证人的质疑进行反驳。例如，关于错误记忆的相关指摘。
咨询委员会还指出，此次修订并未改变以往的传统和已经被广泛接受的原则，仍然保持着对那些为了可信性的目的，而将先前的一致性陈述带给事实认定者[factfinder]（通常指法官或者陪审员）面前的行为的限制。对不可恢复和支持的证人，此次修改依旧保持着消极的态度。因此，以往的一些原则并未改动，例如，先前的一致性陈述，只有在证人的可信性受到攻击的时候，方可启动，体现被动性。再如，欲赋予对证人可信性恢复以正当性和有效性，还需要先前的一致性表述满足403条的要求，即排除会引起偏见、混淆、误解、不当延迟的相关证据。又如，法庭对于排除对同一事件进行累计的先前一致性陈述，有较大裁量权。换言之，此次修改并未扩大范围而将以往不得承认的一致性陈述纳入到可承认的范围，修改之后的唯一区别在于先前一致性陈述，在修改后可以被认定为具有实质性[Admissible Substantively]的接受，而非对恢复（证人可信性）的接受。
五、第二处修改：传闻证据排除规则之例外
相对一般陈述而言，传闻证据更容易被伪造。并且，基于无法进行交叉询问的原因，其可信性无法被司法官衡量，缺乏内心确信之基础。因此，传闻证据通常被排除在证据之外。然而，联邦证据规则并非对所有的传闻一律排除，通过一系列的案例的堆砌，美国联邦证据规则在法典化的过程中引入了传闻证据排除规则的例外。在此应明确，此处的例外是建立在该证据已经构成传闻证据的前提之下，换而言之，该种类型的证据已满足传闻证据的条件。以警方的相关记录为例，该记录没有经过宣誓并在法庭上作出，未经过交叉询问，且其目的是为了证明犯罪事实。已经满足了传闻证据的三个条件，但803条将其规定为例外，而不被排除。区别于801条（d）款（1）项中的B——不属于传闻的陈述，801条之规定旨在明确不属于传闻证据的情形，而非例外。2014年联邦证据规则的重塑，对803条的调整就是基于传闻证据排除规则的例外[Exceptions]中第（6）、（7）、（8）项进行的修改。
第（6）、（7）款的内容是针对商业记录的可接受性，而第（8）款则是针对公共记录。上述每项规则都包含独特的“可信赖要件”。但此次修改三者具有相同指出，即修改且只修改了举证责任问题，将举证责任明确给反方。原因在于，如果正方指出需要排除，则反方则提出例外之抗辩，于是反方应负举证义务。此处修改更多是基于司法审判中的判决冲突问题，以此法典化的方式统一司法。
综上所述，美国联邦证据规则风雨40载，其中的传闻证据已经不再集中于关注对被告人的保障与尊重、平等武装等诉讼价值，而是随着时代的变迁，进行着更具针对性，折射出公共利益与个体利益冲突与平衡。笔者妄评该规则之修改，以期抛砖引玉，引起比较研究方法对我国立法研究的更多启迪。
[ 参 考 文 献 ]
[1]美国<联邦证据规则>Federal Rules Of Evidence[EB/OL].http：//federalevidence.com/rules-of-evidence，2015.
[2]王进喜.美国<联邦证据规则>（2011年重塑版）条解[M].北京：中国法制出版社，2012.
关键词： 传闻证据；排除规则；内涵
中图分类号：D915.2 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2015）23-0064-02
作者简介： 袁博（1985-），男，河北保定人，河北省保定市清苑区人民检察院干警，河北大学诉讼法学2007级法学硕士，中国政法大学中欧法学院2014级单项硕士，研究方向：刑事诉讼、证据法学。
一、引言
美国在程序法方面有着较为先进的制度设计，在一定程度上讲，美国是程序法的主要“输出国”。美国联邦证据规则在美国程序法领域的地位举足轻重，首次颁布于1975年，在美国最高法院与国会的博弈和较量中产生，在随后多年的司法实践中，发生多次价值碰撞，进而出现今天美国联邦证据规则的基本形态。其中，传闻证据排除规则更是重中之重，2014年12月1日，新修订的美国联邦证据规则生效。此次修订针对第801条（d）款（1）项中的B——不属于传闻的陈述[Statements That Are Not Hearsay]进行了调整；第803条，传闻证据排除规则的例外[Exceptions]中第（6）项——日常行为的相关记录[Records of a Regularly Conducted Activity]、第（7）项——没有记录的日常行为[Absence of a Record of a Regularly Conducted Activity]、第（8）项——公共记录[Public Record]也进行了适当修改。为进一步厘清传闻证据排除规则，本文将以排除规则的基本内涵入手，通过对相关概念的阐述，逐步解读2014年重塑对该证据规则的产生的影响，以飨读者。
二、传闻证据的内涵与外延
传闻证据[Hearsay]，美国联邦证据规则第801条对相关定义进行了阐述，并对相关的概念进行了释义，（a）陈述[Statement]，陈述是指自然人的口头断言、书面断言或者是意在作出断言的非言词行为；（b）陈述人[Declarant]，陈述人是指作出相关陈述的自然人，在此需厘清的概念是陈述人与证人，相比较而言，证人是在法庭出庭作证进行当庭言语表述者，而陈述人则是在法庭之外进行的表述。例：A在庭审中称，B曾经说过X。此间，A为证人，B为陈述人；（c）传闻[Hearsay].这是指相关陈述（1）并非陈述人并非当庭经宣誓后作出[Under Oath in The Court]，且（2）一方援引之，系用于证明其在陈述中所描述的事实。因此，传闻证据，通常被理解为法庭外用于证明一方所主张的特定事实的陈述。传闻证据的产生由三个要件构成，一是陈述者[Declarant]在法庭之外所做的陈述，二是证人[witness]当庭进行复述或者转述，三是该陈述用于证明其主观断定的事实[to prove the truth of the matter asserted]，此处需要注意的是，即便是援引了源自法庭以为的自然人的陈述，但该陈述并非用于证明陈述者所证明事实的核心具有一致性，则该陈述通常不被认定为传闻证据。
例如，一个行为可能引发两个诉讼。A为警察，听到B呼救：“C要杀我！”遂破门而入，见C正在对B进行侵害。第一个诉，C被提起公诉；第二个诉，C诉A“破门”的行为侵犯其财产权。在第一个诉中，B的呼救，所证明的是与其所证明的侵害事实具有一致性，因此，应作为传闻证据处理，是否属“过激表达”的例外暂且不论；而第二个诉中，B的呼救作为证据的目的不再是为了证明C是否具有侵害的行为，而是为了证明A的行为的正当性，与待证事实不具有一致性，因此，不作为传闻证据对待。
三、传闻证据排除的原因分析
（一）缺乏交叉询问。美国宪法第六修正案中的对质权条款，将当面被告人享有的当面对质的权利塑造成了一项宪法性原则，并作为交叉询问规则的法律基础。该项条款指出，在一切刑事追诉中，被告人有权被置于证人面前对质。一般来讲，这项权利赋予了被告人与提供证明其有罪的证据的证人在交叉询问的前提下，面对面对质。第十四宪法修正案，将该项权利限定在各州政府的追诉权内，不适用于联邦政府。这项权利不仅源于英国普通法，还源于大陆法保障刑事被告人有权注视着追诉者以辨真伪。因此，传闻证据缺乏交叉询问的检验，也就缺乏被列为证据的宪法依据，故而应予以排除。
（二）缺乏可信性。如果证人不能够在宣誓之后，直接面对被告人进行陈述，可以推定其证言不可信任。其渊源是该证据规则607条规定了任何人都有权指摘证人的可信性。在一定程度上讲，要求证人当面对质，体现着对人的本性的尊重，在一定程度上也折射出社会价值对人性的考验。
（三）有违第一手的信息优先的原则[Firsthand Information Preferred]。传闻证据在客观上具有不稳定性，如果是一手信息，已经受到个体自然人或多或少的主观干扰或者客观机能限制。再有甚者，第二手信息则会被有意识或者无意识的异化，换句话说，原始的信息将会受到二次影响，因此，传闻证据的先天弱点，导致了其被排除的命运。
四、第一处修改：不属于传闻证据之增补——兼论801条（d）款（1）项B（ii）
801条（d）款（1）项B明确阐述了不属于传闻的陈述：（1）陈述者或者证人之前的经过交叉询问的先前陈述，且（A）与陈述人先前在伪证罪的前提下所作证不符，（B）与陈述人先前陈述相符，所谓与先前陈述相符的陈述，通常是指对以往的陈述以转述的方式表达。例如，证人在法庭上称：“我已经告诉警察那个人如何如何”，此种情形便构成与先前陈述一致的传闻；然而，如若该证人在法庭上称：“那个人如何如何”，虽然实质内容与先前陈述一致，但不视为传闻证据。 且，（i）用于反驳对陈述人在近期伪造证据的行为，所进行的明示或者暗示的指控，或用于反驳对陈述人在近期不适当的影响或动机下做出的行为，所进行的明示或者暗示的指控。比如，指摘证人有偏见、伪造证据时，证人可以此反驳道，这与我之前所述一致。
2014年重塑对此处进行了增补，（ii）在其他情形下，也用来恢复陈述者作为证人的可信性[（ii）.to rehabilitate the declarant’s credibility as a witness when attacked on another ground]。在交叉询问的情形下，攻击证人的可信性是一项重要机能。此处增补的目的在于将之前的一致性陈述作为一种用来反驳最近指摘的恢复性的手段，将证人先前的一致性陈述赋予了实质性的意义。
咨询委员会[The Advisory Committee]在相应的解释中指出，修改后的801（d）（B）允许实质性的使用[substantive use]这些不被视为传闻的证据，在与陈述人先前陈述相符的情况下，不仅包括用于反驳那些对陈述人的不当行为的指摘，即在近期伪造证据或在近期不适当的影响或动机下做出的行为所进行的明示或者暗示的指摘；而且增加了在与陈述人先前陈述相符的情况下，在其他情境下，用于恢复其作为证人的可信性。此处进行修改的目的在于，针对那些与之前陈述相符的陈述，拓展实质性其的效果，并对那些针对证人的质疑进行反驳。例如，关于错误记忆的相关指摘。
咨询委员会还指出，此次修订并未改变以往的传统和已经被广泛接受的原则，仍然保持着对那些为了可信性的目的，而将先前的一致性陈述带给事实认定者[factfinder]（通常指法官或者陪审员）面前的行为的限制。对不可恢复和支持的证人，此次修改依旧保持着消极的态度。因此，以往的一些原则并未改动，例如，先前的一致性陈述，只有在证人的可信性受到攻击的时候，方可启动，体现被动性。再如，欲赋予对证人可信性恢复以正当性和有效性，还需要先前的一致性表述满足403条的要求，即排除会引起偏见、混淆、误解、不当延迟的相关证据。又如，法庭对于排除对同一事件进行累计的先前一致性陈述，有较大裁量权。换言之，此次修改并未扩大范围而将以往不得承认的一致性陈述纳入到可承认的范围，修改之后的唯一区别在于先前一致性陈述，在修改后可以被认定为具有实质性[Admissible Substantively]的接受，而非对恢复（证人可信性）的接受。
五、第二处修改：传闻证据排除规则之例外
相对一般陈述而言，传闻证据更容易被伪造。并且，基于无法进行交叉询问的原因，其可信性无法被司法官衡量，缺乏内心确信之基础。因此，传闻证据通常被排除在证据之外。然而，联邦证据规则并非对所有的传闻一律排除，通过一系列的案例的堆砌，美国联邦证据规则在法典化的过程中引入了传闻证据排除规则的例外。在此应明确，此处的例外是建立在该证据已经构成传闻证据的前提之下，换而言之，该种类型的证据已满足传闻证据的条件。以警方的相关记录为例，该记录没有经过宣誓并在法庭上作出，未经过交叉询问，且其目的是为了证明犯罪事实。已经满足了传闻证据的三个条件，但803条将其规定为例外，而不被排除。区别于801条（d）款（1）项中的B——不属于传闻的陈述，801条之规定旨在明确不属于传闻证据的情形，而非例外。2014年联邦证据规则的重塑，对803条的调整就是基于传闻证据排除规则的例外[Exceptions]中第（6）、（7）、（8）项进行的修改。
第（6）、（7）款的内容是针对商业记录的可接受性，而第（8）款则是针对公共记录。上述每项规则都包含独特的“可信赖要件”。但此次修改三者具有相同指出，即修改且只修改了举证责任问题，将举证责任明确给反方。原因在于，如果正方指出需要排除，则反方则提出例外之抗辩，于是反方应负举证义务。此处修改更多是基于司法审判中的判决冲突问题，以此法典化的方式统一司法。
综上所述，美国联邦证据规则风雨40载，其中的传闻证据已经不再集中于关注对被告人的保障与尊重、平等武装等诉讼价值，而是随着时代的变迁，进行着更具针对性，折射出公共利益与个体利益冲突与平衡。笔者妄评该规则之修改，以期抛砖引玉，引起比较研究方法对我国立法研究的更多启迪。
[ 参 考 文 献 ]
[1]美国<联邦证据规则>Federal Rules Of Evidence[EB/OL].http：//federalevidence.com/rules-of-evidence，2015.
[2]王进喜.美国<联邦证据规则>（2011年重塑版）条解[M].北京：中国法制出版社，2012.