论文部分内容阅读
摘 要 升进主义与固定主义是抵押权顺位问题中涉及到的两种模式，我国法律对此未有规定，当今社会中，以固定主义为主、升进主义为辅的二者结合的模式，是最适应中国经济发展的模式。
关键词 抵押权顺位 升进主义 固定主义
作者简介：王路遥，四川师范大学法学院在读研究生。
中图分类号：D923.2 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）07-104-02
抵押在实践中对保障债权实现和债务的履行，增强主体的信用，促进资金流通和商品流通发挥有十分重要的作用。我国法律对于同一财物上的多个抵押权设立是给予肯定的。因此，同一财物上，抵押权之间即会产生受偿顺序有先后的现象，那么：当在先的抵押权消灭后，在后的抵押权应该是向前移位将前面的抵押权留出的对物上的财产权的空白填上，还是原地不动，保留消灭的空白位置呢？学者将各国做法总结后得出两种模式：升进主义以及固定主义。
在实务操作当中，我国基本是适用升进主义模式的。但是时代经济的飞速发展，使得现行的抵押制度无法解决一些新问题。
一、抵押权顺位
抵押权顺位，也叫作抵押权次序或顺序。其概念有狭义与广义之分，前者是指若在一个抵押物上存在数个抵押权，在前的抵押权相对在后的抵押权享有对于财物的优先受偿权；后者还要再加入抵押权与其他权利之间对抵押物享有的优先接受清偿的关系。当抵押物的价值不足以清偿所有抵押权时，抵押权利的先后顺序对于各权利人的利益影响是很大的。但我国相关立法却存在漏洞，因此引出如下问题，即：当前一顺位的抵押权消灭时，后一顺位的抵押权是向前升进一位还是保持原位不动。这就引出了两种模式：固定主义与升进主义。
二、固定主义与升进主义
固定主义与升进主义存在着很大的区别。大多数学者认为，二者的区别即：如果先顺位抵押权消灭后，后一顺位的抵押权能不能跟着升进一位；也有学者认为界定两者区别在于“先顺位的抵押权担保的债权或者是先顺位抵押权消滅后，后顺序的抵押权能否向前升进一位”。两派学者最大的分歧是在于：是否应当在抵押权消灭的概念中引入债权，即抵押权的消灭是否应当是债权消灭的结果。这涉及到抵押权的附随性。
附随性是指，主债权成立后抵押权才可能存在，主债权转移则抵押权转移，主债权消灭，抵押权随之消灭。但随着市场经济的发展，类似抵押权这种的担保物权也不是不可以独立的存在于市场中，并且能够独立的发挥融资作用，成为融资手段的一种。将担保物权的随附性过分的重视强调会对其流动性以及其自身价值的发挥产生阻碍。现代法学家们为了对抗原来的担保物权附随性理论对现代经济发展带来的弊端，提出了两种新的理论体系：一个是附随性缓和理论，一个是担保物权独立化理论。
（一）担保物权附随性缓和
担保物权的附随性缓和理论，仍承认其上的附随性，但是对附随性的外延进行了更宽泛的界定。应当将其理解为只要权利人在担保物权获得物上价值交换权利的时候，债权也是同时存在的便可，不需要对担保物权的设定、转移和消灭上面的附从提出过分要求。
（二）担保物权的独立性
担保物权的独立性理论，指担保物权的本质属性并不是其附随性，而是其本身的价值性以及物权性。这意味着担保物权可以独立，可以不依存于任何权利之上。其效力也不会受到其他的行为的效力的影响。其能够独立存在的价值，不只体现于它能为特定的债权提供担保，实现它担保债权以及作为融资媒介的功能，更是为了使其本身可作为交易的客体，在主体间流通、转让，从而能发挥它的投资功能。资产证券化就是以此种理论为基础进行了创新从而才能在金融市场上发挥重大作用。
因此，在新的时代背景下，应当顺应新型经济模式的发展，在抵押权顺位的问题中，将抵押权与债权分离开来。例如，若在抵押物上依存几个抵押权，先顺位的抵押权和主债权因混同消灭的时候，后顺位的抵押权就会因此前进一个次序，这一定会妨害因混同而成为抵押物所有人的前一顺位的抵押权人的利益。我国台湾地区和德国的民法对此已经做出规定，即成立所有人抵押，以发生混同时为限。我国担保法司法解释也规定，在一个财产上有两个以上的抵押权时，如果前顺序抵押权与这个财产归一人所有时，此财产所有人可以用其在先的抵押权对抗顺序在后的抵押权。所有人担保物权正是一种在债权不存在时，抵押权仍然存在的最好例证。
抵押权的消灭是指，抵押权终止其在抵押物上的权利。大致分为以下几种情况：第一，跟随主债权的消灭而消灭。第二，抵押物的灭失后，抵押权失去标的因而消灭。第三，抵押权实现，进而消灭。第四，消灭时效经过而消灭。第五，超过除斥期间期限而消灭。第六，因为除权判决而消灭。这里的抵押权消灭，不能包含因为行使抵押权的行为而消灭。如果先顺位抵押权得到行使后，证明先顺位抵押权上所拥有的抵押物的价值已经被拍卖变卖，抵押权人所拥有利益已经被先顺位的抵押权人拿走了，那么后顺序抵押权人就算向前升进一位也无法得到更多利益，此时区分无意义。
因此，升进主义及固定主义应当这样界定：在一个抵押物上存在数个抵押权受偿顺序不同，如果先顺序抵押权因为权力行使以外的原因归于消灭后，后顺序抵押权向前升进一位的，为升进主义，反之，如果后顺序抵押权固定在原顺序不升进的，为固定主义。
三、顺位固定主义与顺位升进主义的对比
我国学术界呼吁应当改变实务操作中的抵押权顺位升进主义，建立我国抵押权固定主义模式的法律依据。但也有一些学者对此持反对态度。支持固定主义模式的学者认为有三点原因。第一，固定主义对于设立所有人抵押制度是有帮助的；第二，固定主义能够进一步明确抵押权的抽象化原则，这利于实现抵押权证券化；第三，固定主义对于一般债权人的利益保护是有帮助的，因为这样能够避免后次序抵押权人升进后取得一般债权人的既得利益。
在抵押权中，后顺序抵押权人会由于在后的次序不能优先从抵押物上获得清偿，其债权实现受到威胁，为了减少其损害，抵押权人会在设立后顺序抵押权时会对债务人提出相对严苛的要求，如：提高债务利息。但是当先次序抵押权消灭时，按照顺位升进主义，后次序抵押权自然升进，那么在其根据后次序抵押权的位置提出苛刻条件后又享有前次序抵押权人的提前受偿权，这对债务人来说是不合理的，因此，在顺位升进主义当中，后次序抵押权人有不当得利的可能，损害债务人的利益和其他一般债权人的利益。顺位次序固定使得各抵押权所占有的物上的价值是不变的，先顺序抵押权独立于债权存在，不因债权的消灭而消灭，成为独立的具有交换价值的权利，这使得市场又多了一种新的融资手段，为抵押权的证券化提供了保障，增强市场融资能力。使得资金流通跳过债权环节，更加方便快捷。 持反对态度的学者则认为，顺位升进主义并未有使后顺序抵押权人有不当得利之嫌。因为其升进次序后，所受到清偿的财产原本就是其拥有债权的财产，而因为其后顺位受偿次序而与债务人设定的苛刻条件也是在其并不知其会升进的情况下根据其所承担的风险设立的，债务人是同意的，在有合同约定的情况下，后次序抵押权人升进后所得到的利益何来不当得利一说呢？
另外，还有一种观点认为，以我国目前的抵押权制度体系来看，很难支撑固定主义的实施，勉强引入此理论体系，有脱离我国实际之嫌。因为固定主义虽然利于建立所有人抵押制度，但是，我國抵押权登记制度目前仍然极不完善。抵押权登记制度的缺失难以支撑抵押权的证券化。这使得固定主义的开展实施面临巨大的困难。而且顺序升进也能够实施抵押权的证券化。还有的学者认为所有人抵押制度并非是一项完美的制度。如果采取抵押权顺位固定主义来建立所有人抵押制度，因抵押顺序已经固定，后顺序的抵押权人没有升进的机会和可能，这必定会减少后顺序抵押权人使用抵押权来进行担保的信心使得抵押人融资困难。正如谢在全先生所言：“所有人抵押制度造成不动产所有人获取融资之阻碍，盖不动产所有人欲于设立后次序的抵押权，以告贷金钱之必要时，常因后次序抵押权之次序不能升进，而遭拒绝。”
德国的抵押权顺位制度，是将顺位升进主义加以改造使其拥有了固定主义模式的结果。笔者认为，立法困难的一大原因就是其前沿性、稳定性。法律须远超现实才有可能在一个长远的时期内对国家进行调节管理。纵观世界立法现状，抵押权的债权化已经是一个不可忽视的趋势，这对于民间借贷、民间融资问题严重的中国来说，是一个需要重视的问题，也是一个机会。我国的《担保法》自1995年出台后就未再做修订，2000年出台的司法解释也并未对此进行说明。市场日新月异，担保法已无法得心应手的进行调节现实问题。2007年新颁布的《物权法》对此无甚调整，尚在编纂的民法典，正是改革的机会。
四、对于抵押权顺位制度的相关建议
笔者针对此项问题提出了自己的想法，认为国家应当明确规定选择固定主义。但须在固定主义的基础上对之进行一定的调整，消除固定主义本身存在的局限性，促进交易顺利进行。
针对前文提到的固定主义受到的两点质疑：
（一）升进主义是否会构成不当得利问题
假设升进主义并不会构成不当得利的前提下，我们也不难得出这样的结论：升进主义会因各种利息或其它后抵押权人为抵押物所有人设立的条件而使债务人和一般债权人受到不公平对待，即当升进主义发生时，后抵押权人权利自然升进，而当初设立条件并不更改，这对抵押物所有人来说是一种不可更改的损失。不论升进主义是不是不当得利，升进主义对抵押物所有人来说都是显失公正的。
（二）对于融资便利的质疑
固定主义最大的劣势就是阻碍抵押物所有人向后抵押权人抵押所有物。立法应完善，即：抵押权人失去抵押权的情况下，由抵押物所有人取得该抵押权的支配权，抵押物所有人可对该权利进行处分、收益、使用，可以就该权利与后抵押权人进行抵押权变更登记，成立新的抵押权合同。
这是采用了折衷的办法。以固定主义为基础，将升进主义包含在内，将升进主义的发生权交给抵押物所有人。把原本只能机械发生的升进主义进行了改造。最大限度的消除固定主义的局限性，发挥其优势，使融资市场更具活力。
可以假定，在此模式下，当前抵押权人失去其抵押权，抵押物所有人取得抵押权，他可以选择与后抵押权人进行抵押权合同变更，消除原本设立的条件，从而实现交易公平原则，打消后抵押权人因不可以升进而不愿意在已经设立抵押权的抵押物上设立新抵押权的顾虑。（同时这也解决了固定主义本身固有的会减少抵押人融资能力的问题，提高了抵押人融资便利性。）又可以完全发挥固定主义本身固有的优势。
注释：
陈华彬.从保全抵押权到流通抵押权——基于对德国不动产担保权发展轨迹的研究.法治研究.2012（9）.70-71.
王全弟、 盛宏观.抵押权顺位升进主义与固定主义之选择.法学.2008（4）.93-94.
谢在全.抵押权次序升进原则与次序固定原则.本土法学杂志.2000（7）.
关键词 抵押权顺位 升进主义 固定主义
作者简介：王路遥，四川师范大学法学院在读研究生。
中图分类号：D923.2 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）07-104-02
抵押在实践中对保障债权实现和债务的履行，增强主体的信用，促进资金流通和商品流通发挥有十分重要的作用。我国法律对于同一财物上的多个抵押权设立是给予肯定的。因此，同一财物上，抵押权之间即会产生受偿顺序有先后的现象，那么：当在先的抵押权消灭后，在后的抵押权应该是向前移位将前面的抵押权留出的对物上的财产权的空白填上，还是原地不动，保留消灭的空白位置呢？学者将各国做法总结后得出两种模式：升进主义以及固定主义。
在实务操作当中，我国基本是适用升进主义模式的。但是时代经济的飞速发展，使得现行的抵押制度无法解决一些新问题。
一、抵押权顺位
抵押权顺位，也叫作抵押权次序或顺序。其概念有狭义与广义之分，前者是指若在一个抵押物上存在数个抵押权，在前的抵押权相对在后的抵押权享有对于财物的优先受偿权；后者还要再加入抵押权与其他权利之间对抵押物享有的优先接受清偿的关系。当抵押物的价值不足以清偿所有抵押权时，抵押权利的先后顺序对于各权利人的利益影响是很大的。但我国相关立法却存在漏洞，因此引出如下问题，即：当前一顺位的抵押权消灭时，后一顺位的抵押权是向前升进一位还是保持原位不动。这就引出了两种模式：固定主义与升进主义。
二、固定主义与升进主义
固定主义与升进主义存在着很大的区别。大多数学者认为，二者的区别即：如果先顺位抵押权消灭后，后一顺位的抵押权能不能跟着升进一位；也有学者认为界定两者区别在于“先顺位的抵押权担保的债权或者是先顺位抵押权消滅后，后顺序的抵押权能否向前升进一位”。两派学者最大的分歧是在于：是否应当在抵押权消灭的概念中引入债权，即抵押权的消灭是否应当是债权消灭的结果。这涉及到抵押权的附随性。
附随性是指，主债权成立后抵押权才可能存在，主债权转移则抵押权转移，主债权消灭，抵押权随之消灭。但随着市场经济的发展，类似抵押权这种的担保物权也不是不可以独立的存在于市场中，并且能够独立的发挥融资作用，成为融资手段的一种。将担保物权的随附性过分的重视强调会对其流动性以及其自身价值的发挥产生阻碍。现代法学家们为了对抗原来的担保物权附随性理论对现代经济发展带来的弊端，提出了两种新的理论体系：一个是附随性缓和理论，一个是担保物权独立化理论。
（一）担保物权附随性缓和
担保物权的附随性缓和理论，仍承认其上的附随性，但是对附随性的外延进行了更宽泛的界定。应当将其理解为只要权利人在担保物权获得物上价值交换权利的时候，债权也是同时存在的便可，不需要对担保物权的设定、转移和消灭上面的附从提出过分要求。
（二）担保物权的独立性
担保物权的独立性理论，指担保物权的本质属性并不是其附随性，而是其本身的价值性以及物权性。这意味着担保物权可以独立，可以不依存于任何权利之上。其效力也不会受到其他的行为的效力的影响。其能够独立存在的价值，不只体现于它能为特定的债权提供担保，实现它担保债权以及作为融资媒介的功能，更是为了使其本身可作为交易的客体，在主体间流通、转让，从而能发挥它的投资功能。资产证券化就是以此种理论为基础进行了创新从而才能在金融市场上发挥重大作用。
因此，在新的时代背景下，应当顺应新型经济模式的发展，在抵押权顺位的问题中，将抵押权与债权分离开来。例如，若在抵押物上依存几个抵押权，先顺位的抵押权和主债权因混同消灭的时候，后顺位的抵押权就会因此前进一个次序，这一定会妨害因混同而成为抵押物所有人的前一顺位的抵押权人的利益。我国台湾地区和德国的民法对此已经做出规定，即成立所有人抵押，以发生混同时为限。我国担保法司法解释也规定，在一个财产上有两个以上的抵押权时，如果前顺序抵押权与这个财产归一人所有时，此财产所有人可以用其在先的抵押权对抗顺序在后的抵押权。所有人担保物权正是一种在债权不存在时，抵押权仍然存在的最好例证。
抵押权的消灭是指，抵押权终止其在抵押物上的权利。大致分为以下几种情况：第一，跟随主债权的消灭而消灭。第二，抵押物的灭失后，抵押权失去标的因而消灭。第三，抵押权实现，进而消灭。第四，消灭时效经过而消灭。第五，超过除斥期间期限而消灭。第六，因为除权判决而消灭。这里的抵押权消灭，不能包含因为行使抵押权的行为而消灭。如果先顺位抵押权得到行使后，证明先顺位抵押权上所拥有的抵押物的价值已经被拍卖变卖，抵押权人所拥有利益已经被先顺位的抵押权人拿走了，那么后顺序抵押权人就算向前升进一位也无法得到更多利益，此时区分无意义。
因此，升进主义及固定主义应当这样界定：在一个抵押物上存在数个抵押权受偿顺序不同，如果先顺序抵押权因为权力行使以外的原因归于消灭后，后顺序抵押权向前升进一位的，为升进主义，反之，如果后顺序抵押权固定在原顺序不升进的，为固定主义。
三、顺位固定主义与顺位升进主义的对比
我国学术界呼吁应当改变实务操作中的抵押权顺位升进主义，建立我国抵押权固定主义模式的法律依据。但也有一些学者对此持反对态度。支持固定主义模式的学者认为有三点原因。第一，固定主义对于设立所有人抵押制度是有帮助的；第二，固定主义能够进一步明确抵押权的抽象化原则，这利于实现抵押权证券化；第三，固定主义对于一般债权人的利益保护是有帮助的，因为这样能够避免后次序抵押权人升进后取得一般债权人的既得利益。
在抵押权中，后顺序抵押权人会由于在后的次序不能优先从抵押物上获得清偿，其债权实现受到威胁，为了减少其损害，抵押权人会在设立后顺序抵押权时会对债务人提出相对严苛的要求，如：提高债务利息。但是当先次序抵押权消灭时，按照顺位升进主义，后次序抵押权自然升进，那么在其根据后次序抵押权的位置提出苛刻条件后又享有前次序抵押权人的提前受偿权，这对债务人来说是不合理的，因此，在顺位升进主义当中，后次序抵押权人有不当得利的可能，损害债务人的利益和其他一般债权人的利益。顺位次序固定使得各抵押权所占有的物上的价值是不变的，先顺序抵押权独立于债权存在，不因债权的消灭而消灭，成为独立的具有交换价值的权利，这使得市场又多了一种新的融资手段，为抵押权的证券化提供了保障，增强市场融资能力。使得资金流通跳过债权环节，更加方便快捷。 持反对态度的学者则认为，顺位升进主义并未有使后顺序抵押权人有不当得利之嫌。因为其升进次序后，所受到清偿的财产原本就是其拥有债权的财产，而因为其后顺位受偿次序而与债务人设定的苛刻条件也是在其并不知其会升进的情况下根据其所承担的风险设立的，债务人是同意的，在有合同约定的情况下，后次序抵押权人升进后所得到的利益何来不当得利一说呢？
另外，还有一种观点认为，以我国目前的抵押权制度体系来看，很难支撑固定主义的实施，勉强引入此理论体系，有脱离我国实际之嫌。因为固定主义虽然利于建立所有人抵押制度，但是，我國抵押权登记制度目前仍然极不完善。抵押权登记制度的缺失难以支撑抵押权的证券化。这使得固定主义的开展实施面临巨大的困难。而且顺序升进也能够实施抵押权的证券化。还有的学者认为所有人抵押制度并非是一项完美的制度。如果采取抵押权顺位固定主义来建立所有人抵押制度，因抵押顺序已经固定，后顺序的抵押权人没有升进的机会和可能，这必定会减少后顺序抵押权人使用抵押权来进行担保的信心使得抵押人融资困难。正如谢在全先生所言：“所有人抵押制度造成不动产所有人获取融资之阻碍，盖不动产所有人欲于设立后次序的抵押权，以告贷金钱之必要时，常因后次序抵押权之次序不能升进，而遭拒绝。”
德国的抵押权顺位制度，是将顺位升进主义加以改造使其拥有了固定主义模式的结果。笔者认为，立法困难的一大原因就是其前沿性、稳定性。法律须远超现实才有可能在一个长远的时期内对国家进行调节管理。纵观世界立法现状，抵押权的债权化已经是一个不可忽视的趋势，这对于民间借贷、民间融资问题严重的中国来说，是一个需要重视的问题，也是一个机会。我国的《担保法》自1995年出台后就未再做修订，2000年出台的司法解释也并未对此进行说明。市场日新月异，担保法已无法得心应手的进行调节现实问题。2007年新颁布的《物权法》对此无甚调整，尚在编纂的民法典，正是改革的机会。
四、对于抵押权顺位制度的相关建议
笔者针对此项问题提出了自己的想法，认为国家应当明确规定选择固定主义。但须在固定主义的基础上对之进行一定的调整，消除固定主义本身存在的局限性，促进交易顺利进行。
针对前文提到的固定主义受到的两点质疑：
（一）升进主义是否会构成不当得利问题
假设升进主义并不会构成不当得利的前提下，我们也不难得出这样的结论：升进主义会因各种利息或其它后抵押权人为抵押物所有人设立的条件而使债务人和一般债权人受到不公平对待，即当升进主义发生时，后抵押权人权利自然升进，而当初设立条件并不更改，这对抵押物所有人来说是一种不可更改的损失。不论升进主义是不是不当得利，升进主义对抵押物所有人来说都是显失公正的。
（二）对于融资便利的质疑
固定主义最大的劣势就是阻碍抵押物所有人向后抵押权人抵押所有物。立法应完善，即：抵押权人失去抵押权的情况下，由抵押物所有人取得该抵押权的支配权，抵押物所有人可对该权利进行处分、收益、使用，可以就该权利与后抵押权人进行抵押权变更登记，成立新的抵押权合同。
这是采用了折衷的办法。以固定主义为基础，将升进主义包含在内，将升进主义的发生权交给抵押物所有人。把原本只能机械发生的升进主义进行了改造。最大限度的消除固定主义的局限性，发挥其优势，使融资市场更具活力。
可以假定，在此模式下，当前抵押权人失去其抵押权，抵押物所有人取得抵押权，他可以选择与后抵押权人进行抵押权合同变更，消除原本设立的条件，从而实现交易公平原则，打消后抵押权人因不可以升进而不愿意在已经设立抵押权的抵押物上设立新抵押权的顾虑。（同时这也解决了固定主义本身固有的会减少抵押人融资能力的问题，提高了抵押人融资便利性。）又可以完全发挥固定主义本身固有的优势。
注释：
陈华彬.从保全抵押权到流通抵押权——基于对德国不动产担保权发展轨迹的研究.法治研究.2012（9）.70-71.
王全弟、 盛宏观.抵押权顺位升进主义与固定主义之选择.法学.2008（4）.93-94.
谢在全.抵押权次序升进原则与次序固定原则.本土法学杂志.2000（7）.