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摘 要 在我国实施家庭联产承包责任制以来，土地承包经营权的流转从禁止到现在的加速发展，历经一系列土地立法、政策的改变。对土地承包经营权流转的限制是法政策基于对我国广大农民利益、农村经济和社会发展的考量。但随着社会现实的不断变化发展，法政策的一些考量已经丧失现实基础，弱化了农民土地承包经营权的权利价值，甚至可能造成更大的不公平，存在极大的不合理性。
关键词 土地承包 经营权流转 发包方
作者简介：夏雯雯，华东政法大学。
中图分类号：D922.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）07-017-02
中共中央办公厅、国务院办公厅在《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》（下称《意见》）中指出，伴随我国农业现代化进程，农村劳动力大量转移，农户承包土地的经营权流转明显加快，发展适度规模经营已成为必然趋势。《意见》的主要内容包括稳定完善农村土地承包关系、规范引导农村土地经营权有序流转、充分认识引导农村土地经营权有序流转、促进农业适度规模经营健康发展等。
笔者认为，土地承包经营权的流转交易正在高速发展过程中，而立法、政策肯定和鼓励土地承包经营权的流转正是基于其对国家、对农民的巨大的制度价值，以及对农村经济的发展和整个社会稳定的重大意义。
一、土地承包经营权转让中存在的限制及对其的合理性质疑
（一）土地承包经营权转让制度中存在的一系列限制
虽然土地承包经营权的流转已经逐步被法律、制度认可，但是，法律在认可之余还特别规定了一系列限制。例如，在《土地承包法》第33条中规定，土地承包经营权的流转不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途、受让方须有农业经营能力、同等条件下本集体经济组织成员享有优先权等。该法第37条还规定了若对土地承包经营权采取转让方式流转的，应当经发包方同意，若采取转包、出租、互换或者其他方式的，应当报发包方备案。《土地管理法》第15条规定：农村土地若由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经过村民会议三分之二以上成员或者村民代表的同意，并要报乡（镇）人民政府批准。
（二）合理性质疑
1.土地已不再具有强烈的社会保障性也不应再成为农民的社会保障。中国的广大农民在失去土地所有权后，随着家庭联产承包制的实行，在土地制度的发展中获得了土地承包经营权这一用益物权。而这种权利的获得，是建立在农村土地集体所有的基础上，要获得土地承包经营权，就必须是集体的成员。这种制度设计，将土地承包经营权和农民的身份相互捆绑，并且在对权利的处分中设置了诸多限制。一部分学者认为，土地承包经营权是广大农民的最基本的社会保障，一旦开放土地承包经营权的转让，农民极有可能随意转让土地，特别是一旦遇到天灾人祸等经济困难时期，将会出现大量无地少地农民，影响整个社会的稳定与发展，所以应该禁止土地承包经营权的转让。
这种考量有其逻辑基础及现实意义，但笔者认为这种土地与社会保障功能的联系随着时代的不断变化发展在逐渐弱化。随着我国经济、社会的不断发展，特别是改革开放以后，不论是农民还是城镇居民都有了迁徙、择业的自由，而不再是通过户口上的身份来确定选择何种职业、如何进行生活消费。商品化的市场已经形成，整个社会的福利保障制度也在逐步建设当中，原本仅赋予城镇居民的种种利益也已经不存在，农民与城镇居民的差异正急速缩小。 虽然在现有制度中，对农民的社会保障体系仍不尽完善，并且与城市居民的社会保障存在一定差距，但这并不是将土地作为农民的社会保障的理由。一旦将土地视为农民的最基本保障，作为农民，为了防止这份保障的失去将不愿脱离农民的身份，只能鼓励农民一直与土地捆绑在一起，而不能真正地离开农村进入城市，寻求更多的就业机会与生存可能；而作为立法者，因为认为已经给予农民最牢靠的社会保障，将会并不那么迫切地通过法律去建立更加完善的农村社会养老保障制度，虽然现在已经开始建立农村社会养老保障制度，但是实践中作用仍不大。笔者认为，要真正为广大农民提供良好的社会保障，应该通过国家去建立真正合理有效的农村社会养老保障制度，而不能将土地视为农民的保障，因为一旦因为某些特殊原因，如气候变化、劳动力缺失、技术落后等，导致土地的产出很低，对农民的家庭来说根本不能起到保障的作用，反而因为难以流转出去而又不得不与土地捆绑在一起，导致更大的贫困与不公平。
2.对土地承包经营权流转的限制阻碍了城市化进程，不利于经济、社会的发展。赋予农民土地承包经营权从一方面来说，给予了处在这一身份的人群一个固定可靠的保障，但从另一方面来说，这也是处在这一身份的人群一个无法脱离的负担。根据《土地承包法》第26条规定：“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”这一规定意味着一旦农民搬离农村，丧失农民的身份，土地承包经营权将不能经由自己流转出去，而会被村集体收回。这一机制导致许多人即使并非真心想要务农，却因为担心因失去农民身份而失去土地承包经营权，而滞留在农村，不能进入城市，不能从事第二产业、第三产业。另外，当然也有许多青壮年在进入城市寻找就业机会后，老家仅留下老人与小孩，致使田地不能得到充分的利用，自己虽然在城市中辛苦工作，为城市的建设作出巨大贡献，但在城市却难以获得社会认同感，对城市也不会产生强烈的归属感，因为他们仍将农村、土地作为他们最重要的保障和最后的归属，导致了农村严重的空巢现象和城市化发展的畸形状态。随着社会的发展，许多农民已经有能力获得非农的就业机会，若此时允许他们将土地承包经营权流转出去，可以作为一种融资方式，获得一笔资金，从而更好地进行创业或其他投资。一旦农民经过自己的分析认为放弃土地承包经营权而进入城市寻找就业机会，进入第二产业、第三产业对他们更有利，他们希望将权利转让出去，摆脱土地、农村的束缚，法律不应对这种愿望予以忽视从而限制权利的转让，这种限制不利于其从农民向城市居民身份的过渡，限制了人口在农村与城镇间的流动，降低了城市化进程的发展速度，阻碍了城市化进程的推进。 3.对土地承包经营权的流转进行限制将大大降低农村土地市场价值，不利于农村土地市场的壮大与发展。土地承包经营权流转的限制使其价值受到减损。权利的价值是要通过流转实现的，一旦其流转受到一定程度的限制，则其市场价值大大降低。在市场主体进入这一市场时，必然会考虑到投资的风险，任何投资都是有风险的，农业的投资也是如此，甚至在一定程度上投资的期限更长，产生利润更慢，而要降低投资的风险，其中最关键的措施就是在给予市场主体进入市场的机制的同时，也要有顺畅的退出机制。而土地承包经营权流转存在的限制并且其中问题最显著的发包方的同意权，将阻碍市场主体从农业市场的进入、退出，在一定程度上使农村投资不能得到良好的发展，也使农业产业结构不能得到调整。最终会导致整个农村土地市场的发展受到制约，造成土地价格持续低迷，土地的价值不能完全体现，最终导致农村的发展与城镇的发展拉开更大的距离。
4.限制土地承包经营权的流转不利于农业规模经营的发展。在现有的土地产权关系下，农户通过家庭联产承包责任制平均地获得土地承包经营权，这导致了土地分割的细碎化。土地分割细碎不仅导致土地的投资收益率降低也会限制规模经营的发展，而发展规模经营最关键的因素就是让土地承包经营权进入市场流通，其中最有效的就是转让。如果仅通过出租、承包土地承包经营权等形式，获得土地承包经营权的期限较短，对于农业这一投入产出期限较长的产业来说会阻碍投资规模经营的步伐。而通过转让的形式，在市场的自由流转中形成土地适度的集中，将土地承包经营权从不愿意耕种、缺乏耕种技术的农民手中流转出来到愿意耕种、拥有现代耕种技术的人手中，发展规模经营的模式，将能更好地提高土地利用率，从而使农村生产力取得更大的进步。也正式基于这种考虑，在《关于于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》中指出，要鼓励涉农企业带动农户和农民合作社发展规模经营，加大地方对各种模式的规模化经营提供的资金扶持力度。这都体现了从传统农业的小规模经营到现代农业的大规模经营的必然要求，对我国农业的发展至关重要。
5.发包方同意权自身存在不合理性。土地承包经营权作为用益物权的一种，正是为了让农民虽然已经没有土地所有权，但仍保障他们实现对土地价值的充分利用。这种利用除了直接对土地进行占有、使用，还应包括进行转让、转包、出租等间接获取利益的方式。既然土地承包经营权是用益物权，这就是一项财产权利，而不应仅仅只局限于农民对生产的决定权。 如果农民仅仅能在一块土地上选择要生产什么和如何生产，然后通过把生产出来的产品在市场上进行交换才能取得收入，这不与立法将其设定为用益物权的本质相悖吗？作为一种财产权利，其价值是通过流转来实现的，就是让农民可以通过权利的交易直接取得收入，同时将生产的权利让给他人，我认为这是物权法将土地承包经营权确定为用益物权的重要意义。
并且发包方的同意权有可能被不当利用。在实际中土地所有权的行使其实都集中在乡（镇）、村干部手中。而土地承包经营权的主体是农民，两者必然存在着利益的分歧、冲突与博弈。当发包方对农民转让土地承包经营权的行为不予认可时，发包方会找出各种“合法理由”来认定转让的无效，此时农民也无任何具体救济措施，也无法再提出异议。一方面是因为法律对这种同意权的规定仍不够明确、缺乏具体操作的规范，另一方面也是因为农民集团在面对乡镇干部集团时的弱势。乡镇干部集团在考虑如果利用土地时，会考虑多方面因素，如政绩考核、地方财政收入、上级行政命令等等，而农民考量的则是自身的利益需求。虽然乡镇干部也会将土地承包经营权转让给从事大规模农业经营的企业，目的是为提高土地利用率、促进农业生产。但这与前文所述，农民通过自主选择，通过市场的自由配置形成的规模经营是不同的，前者是基于行政的权力，对农民来说毫无自由意志的体现，而后者反映的是农民在经过自己的利益抉择后自由选择作出的决定，也是市场经济资源自由配置后达到的最合理状态。
二、结论
随着时代的变化发展，对土地承包经营权限制的立法考量的客观现实基础已经发生改变，从更好地保护农民利益的角度出发，特别是要防范同意权被滥用从而侵害农民土地承包经营权权益，这种同意权继续存在的合理性值得考虑。笔者认为，随着农村经济、社会的不断发展，土地承包经营权流转也将越来越活跃，土地承包经营权受到的限制将会不断减少。
注释：
梁慧星.中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例.社会科学文献出版社.2000年版.第532页.
王金堂.土地承包经营权制度的困局与解破 兼论土地承包经营权的二次物权化.法律出版社.2013年版.第206页.
顾钰民.论土地承包经营权流转.复旦学报（社会科学版）.2009（5）.
关键词 土地承包 经营权流转 发包方
作者简介：夏雯雯，华东政法大学。
中图分类号：D922.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）07-017-02
中共中央办公厅、国务院办公厅在《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》（下称《意见》）中指出，伴随我国农业现代化进程，农村劳动力大量转移，农户承包土地的经营权流转明显加快，发展适度规模经营已成为必然趋势。《意见》的主要内容包括稳定完善农村土地承包关系、规范引导农村土地经营权有序流转、充分认识引导农村土地经营权有序流转、促进农业适度规模经营健康发展等。
笔者认为，土地承包经营权的流转交易正在高速发展过程中，而立法、政策肯定和鼓励土地承包经营权的流转正是基于其对国家、对农民的巨大的制度价值，以及对农村经济的发展和整个社会稳定的重大意义。
一、土地承包经营权转让中存在的限制及对其的合理性质疑
（一）土地承包经营权转让制度中存在的一系列限制
虽然土地承包经营权的流转已经逐步被法律、制度认可，但是，法律在认可之余还特别规定了一系列限制。例如，在《土地承包法》第33条中规定，土地承包经营权的流转不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途、受让方须有农业经营能力、同等条件下本集体经济组织成员享有优先权等。该法第37条还规定了若对土地承包经营权采取转让方式流转的，应当经发包方同意，若采取转包、出租、互换或者其他方式的，应当报发包方备案。《土地管理法》第15条规定：农村土地若由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经过村民会议三分之二以上成员或者村民代表的同意，并要报乡（镇）人民政府批准。
（二）合理性质疑
1.土地已不再具有强烈的社会保障性也不应再成为农民的社会保障。中国的广大农民在失去土地所有权后，随着家庭联产承包制的实行，在土地制度的发展中获得了土地承包经营权这一用益物权。而这种权利的获得，是建立在农村土地集体所有的基础上，要获得土地承包经营权，就必须是集体的成员。这种制度设计，将土地承包经营权和农民的身份相互捆绑，并且在对权利的处分中设置了诸多限制。一部分学者认为，土地承包经营权是广大农民的最基本的社会保障，一旦开放土地承包经营权的转让，农民极有可能随意转让土地，特别是一旦遇到天灾人祸等经济困难时期，将会出现大量无地少地农民，影响整个社会的稳定与发展，所以应该禁止土地承包经营权的转让。
这种考量有其逻辑基础及现实意义，但笔者认为这种土地与社会保障功能的联系随着时代的不断变化发展在逐渐弱化。随着我国经济、社会的不断发展，特别是改革开放以后，不论是农民还是城镇居民都有了迁徙、择业的自由，而不再是通过户口上的身份来确定选择何种职业、如何进行生活消费。商品化的市场已经形成，整个社会的福利保障制度也在逐步建设当中，原本仅赋予城镇居民的种种利益也已经不存在，农民与城镇居民的差异正急速缩小。 虽然在现有制度中，对农民的社会保障体系仍不尽完善，并且与城市居民的社会保障存在一定差距，但这并不是将土地作为农民的社会保障的理由。一旦将土地视为农民的最基本保障，作为农民，为了防止这份保障的失去将不愿脱离农民的身份，只能鼓励农民一直与土地捆绑在一起，而不能真正地离开农村进入城市，寻求更多的就业机会与生存可能；而作为立法者，因为认为已经给予农民最牢靠的社会保障，将会并不那么迫切地通过法律去建立更加完善的农村社会养老保障制度，虽然现在已经开始建立农村社会养老保障制度，但是实践中作用仍不大。笔者认为，要真正为广大农民提供良好的社会保障，应该通过国家去建立真正合理有效的农村社会养老保障制度，而不能将土地视为农民的保障，因为一旦因为某些特殊原因，如气候变化、劳动力缺失、技术落后等，导致土地的产出很低，对农民的家庭来说根本不能起到保障的作用，反而因为难以流转出去而又不得不与土地捆绑在一起，导致更大的贫困与不公平。
2.对土地承包经营权流转的限制阻碍了城市化进程，不利于经济、社会的发展。赋予农民土地承包经营权从一方面来说，给予了处在这一身份的人群一个固定可靠的保障，但从另一方面来说，这也是处在这一身份的人群一个无法脱离的负担。根据《土地承包法》第26条规定：“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”这一规定意味着一旦农民搬离农村，丧失农民的身份，土地承包经营权将不能经由自己流转出去，而会被村集体收回。这一机制导致许多人即使并非真心想要务农，却因为担心因失去农民身份而失去土地承包经营权，而滞留在农村，不能进入城市，不能从事第二产业、第三产业。另外，当然也有许多青壮年在进入城市寻找就业机会后，老家仅留下老人与小孩，致使田地不能得到充分的利用，自己虽然在城市中辛苦工作，为城市的建设作出巨大贡献，但在城市却难以获得社会认同感，对城市也不会产生强烈的归属感，因为他们仍将农村、土地作为他们最重要的保障和最后的归属，导致了农村严重的空巢现象和城市化发展的畸形状态。随着社会的发展，许多农民已经有能力获得非农的就业机会，若此时允许他们将土地承包经营权流转出去，可以作为一种融资方式，获得一笔资金，从而更好地进行创业或其他投资。一旦农民经过自己的分析认为放弃土地承包经营权而进入城市寻找就业机会，进入第二产业、第三产业对他们更有利，他们希望将权利转让出去，摆脱土地、农村的束缚，法律不应对这种愿望予以忽视从而限制权利的转让，这种限制不利于其从农民向城市居民身份的过渡，限制了人口在农村与城镇间的流动，降低了城市化进程的发展速度，阻碍了城市化进程的推进。 3.对土地承包经营权的流转进行限制将大大降低农村土地市场价值，不利于农村土地市场的壮大与发展。土地承包经营权流转的限制使其价值受到减损。权利的价值是要通过流转实现的，一旦其流转受到一定程度的限制，则其市场价值大大降低。在市场主体进入这一市场时，必然会考虑到投资的风险，任何投资都是有风险的，农业的投资也是如此，甚至在一定程度上投资的期限更长，产生利润更慢，而要降低投资的风险，其中最关键的措施就是在给予市场主体进入市场的机制的同时，也要有顺畅的退出机制。而土地承包经营权流转存在的限制并且其中问题最显著的发包方的同意权，将阻碍市场主体从农业市场的进入、退出，在一定程度上使农村投资不能得到良好的发展，也使农业产业结构不能得到调整。最终会导致整个农村土地市场的发展受到制约，造成土地价格持续低迷，土地的价值不能完全体现，最终导致农村的发展与城镇的发展拉开更大的距离。
4.限制土地承包经营权的流转不利于农业规模经营的发展。在现有的土地产权关系下，农户通过家庭联产承包责任制平均地获得土地承包经营权，这导致了土地分割的细碎化。土地分割细碎不仅导致土地的投资收益率降低也会限制规模经营的发展，而发展规模经营最关键的因素就是让土地承包经营权进入市场流通，其中最有效的就是转让。如果仅通过出租、承包土地承包经营权等形式，获得土地承包经营权的期限较短，对于农业这一投入产出期限较长的产业来说会阻碍投资规模经营的步伐。而通过转让的形式，在市场的自由流转中形成土地适度的集中，将土地承包经营权从不愿意耕种、缺乏耕种技术的农民手中流转出来到愿意耕种、拥有现代耕种技术的人手中，发展规模经营的模式，将能更好地提高土地利用率，从而使农村生产力取得更大的进步。也正式基于这种考虑，在《关于于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》中指出，要鼓励涉农企业带动农户和农民合作社发展规模经营，加大地方对各种模式的规模化经营提供的资金扶持力度。这都体现了从传统农业的小规模经营到现代农业的大规模经营的必然要求，对我国农业的发展至关重要。
5.发包方同意权自身存在不合理性。土地承包经营权作为用益物权的一种，正是为了让农民虽然已经没有土地所有权，但仍保障他们实现对土地价值的充分利用。这种利用除了直接对土地进行占有、使用，还应包括进行转让、转包、出租等间接获取利益的方式。既然土地承包经营权是用益物权，这就是一项财产权利，而不应仅仅只局限于农民对生产的决定权。 如果农民仅仅能在一块土地上选择要生产什么和如何生产，然后通过把生产出来的产品在市场上进行交换才能取得收入，这不与立法将其设定为用益物权的本质相悖吗？作为一种财产权利，其价值是通过流转来实现的，就是让农民可以通过权利的交易直接取得收入，同时将生产的权利让给他人，我认为这是物权法将土地承包经营权确定为用益物权的重要意义。
并且发包方的同意权有可能被不当利用。在实际中土地所有权的行使其实都集中在乡（镇）、村干部手中。而土地承包经营权的主体是农民，两者必然存在着利益的分歧、冲突与博弈。当发包方对农民转让土地承包经营权的行为不予认可时，发包方会找出各种“合法理由”来认定转让的无效，此时农民也无任何具体救济措施，也无法再提出异议。一方面是因为法律对这种同意权的规定仍不够明确、缺乏具体操作的规范，另一方面也是因为农民集团在面对乡镇干部集团时的弱势。乡镇干部集团在考虑如果利用土地时，会考虑多方面因素，如政绩考核、地方财政收入、上级行政命令等等，而农民考量的则是自身的利益需求。虽然乡镇干部也会将土地承包经营权转让给从事大规模农业经营的企业，目的是为提高土地利用率、促进农业生产。但这与前文所述，农民通过自主选择，通过市场的自由配置形成的规模经营是不同的，前者是基于行政的权力，对农民来说毫无自由意志的体现，而后者反映的是农民在经过自己的利益抉择后自由选择作出的决定，也是市场经济资源自由配置后达到的最合理状态。
二、结论
随着时代的变化发展，对土地承包经营权限制的立法考量的客观现实基础已经发生改变，从更好地保护农民利益的角度出发，特别是要防范同意权被滥用从而侵害农民土地承包经营权权益，这种同意权继续存在的合理性值得考虑。笔者认为，随着农村经济、社会的不断发展，土地承包经营权流转也将越来越活跃，土地承包经营权受到的限制将会不断减少。
注释：
梁慧星.中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例.社会科学文献出版社.2000年版.第532页.
王金堂.土地承包经营权制度的困局与解破 兼论土地承包经营权的二次物权化.法律出版社.2013年版.第206页.
顾钰民.论土地承包经营权流转.复旦学报（社会科学版）.2009（5）.