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摘 要：我国湿地保护的现状不容乐观，随意占用以及改变湿地用途的现象屡见不鲜。湿地利用许可通过政府管制可有效平衡湿地保护与利用之间关系，从源头上限制不合理开发利用湿地的行为。而我国湿地利用许可制度存在许可主体、许可条件、许可程序不明确，违法追责缺失的问题。对此，政府应明确湿地利用许可主体并合理配置监管权责，确立“零净损失”许可原则及许可禁止性条件，完善许可的协商程序和公众参与环节，健全许可违法责任追究，以健全我国湿地利用许可制度，构筑湿地保护的长效机制。
关键词： 湿地保护;湿地利用;湿地利用许可
中图分类号：D912.6 文献标识码：A 文章编号：2095-7394（2021）03-0074-07
我国湿地类型丰富、面积广阔，不仅为全球提供了丰富多样的湿地生物资源，也为全球自然资源遗产保护作出了贡献。由于湿地被过分开发利用，已出现生物资源减少与数量下降的双重风险，保护湿地迫在眉睫。许可制度是政府通过行政手段对湿地利用行为进行管控的重要方式，是防范环境风险不可或缺的法律制度。湿地利用许可制度能够从源头遏制湿地的过度开发和利用行为，使湿地管理规范化，从而最大程度地减少对湿地的人为破坏，重视湿地的生态价值，有效协调经济发展与湿地保护的关系。
一、湿地利用许可制度的规范依据梳理
根据《湿地保护管理规定》第2条的规定，湿地是指常年或者季节性积水地带、水域和低潮时水深不超过6 m的海域，包括沼泽湿地、湖泊湿地、河流湿地、滨海湿地等自然湿地，以及重点保护野生动物栖息地或者重点保护野生植物原生地等人工湿地。湿地利用许可制度是指建设项目需征用、占用湿地或者改变湿地用途的，应当向湿地保护主管部门提交湿地利用申请，经主管部门审核批准之后，建设单位才能进行湿地利用活动的制度。
（一）国家层面的规范依据
为了保护国内湿地资源、适应国际湿地保护交流合作的需要，我国在1992年加入《湿地公约》。1994年的《自然保护区条例》首次将 “湿地”一词作为法律用语使用[1];2002年12月修订的《农业法》中强调了关于湿地保护的规定;2003年国务院审批通过《全国湿地保护工程规划》作为我国的长期规划用于保护湿地，明确了湿地保护的发展规划、具体措施和目标，自此，我国的法律法规和政策中开始将湿地作为一个独立的对象加以规制，湿地作为法律保护对象的地位正式确立。
我国关于湿地利用许可的相关规定分散在一些部门规章、单项资源立法和地方湿地保护条例之中。2013年，原国家林业局发布了《湿地保护管理规定》，对湿地开发利用做出了明确规定，为湿地利用许可行政执法提供了可操作的法律依据①。2015年9月，中共中央政治局通过了《生态文明体制改革总体方案》，对湿地保护与利用提出了特别要求②。2016年，国务院颁布了《湿地保护修复制度方案》，提出探索建立湿地用途监管机制，严厉打击非法破坏湿地生态的行为③。2018年开始实施的《国家湿地公园管理办法》，对国家湿地公园范围内的湿地合理利用作出相关规定。在单项资源立法中，有关于占用、改变湿地用途的情况，可以根据《土地管理法》的相关规定，实行严格的土地用途管制④。党中央把湿地保护和修复纳入生态文明建设的战略部署。全国人民代表大会常务委员会将湿地保护立法列入第十三届全国人民代表大会常务委员会立法规划和年度立法工作计划，由全国人大环资委牵头研究起草和提请审议，2021年1月27由全国人大环资委第二十七次全体会审议通过的《中华人民共和国湿地保护法（草案）》（以下简称《湿地保护法（草案）》）已经进入征求意见阶段。
（二）地方性规范依据
除了国家层面的规范性文件外，我国出台了大量的地方性湿地保护规范，其中，大部分地方性湿地立法中都有关于湿地利用许可的相关规定。例如，《江苏省湿地保护条例》第32条规定：建设单位在开发利用湿地之前应当依法办理相关许可手续，国土资源、水利、海洋与渔业等部门在办理相关手续时应当征求相应林业部门的意见。《江西省湿地保护条例》第32条规定：在城市規划、建设、发展过程中，禁止侵占或者破坏湿地;确需占用的，应当征得同级林业主管部门的同意，并依照有关法律、行政法规的规定办理审批手续。《黑龙江省湿地保护条例》第45条规定：任何单位和个人不得擅自征用、占用湿地或者改变湿地用途。确需征用、占用国际重要湿地、国家级湿地自然保护区、国家湿地公园或者改变其湿地用途的，应当报国家林业行政主管部门批准;征用、占用或者改变其他湿地用途的，应当经省林业行政主管部门审核同意后依法办理相关手续。目前，只有《云南省湿地保护条例》明确在法律条文中使用“湿地利用许可”表述，该条例第28条规定对湿地资源的开发利用实施行政许可。
目前，在地方性湿地保护规范中都明确规定对于湿地的利用是需要提出申请的，但是各个地方对于许可主体、许可程序等规定不尽相同，有的地方对于许可主体、许可程序有着明确规定。比如，2017年10月15日正式实施的《新疆维吾尔自治区湿地保护与修复工作实施方案》规定：建设单位在征占用湿地前应当制定占补平衡方案，在获得当地林业行政主管部门的同意后，同施工方案和环境影响评价报告一起送达自治区林业厅审核;并以中央环保督查为契机，全面清理整顿违法违规侵占湿地自然保护区和湿地公园的行为。黑龙江省的湿地利用许可主体是林业行政主管部门，办理程序也有明确规定：首先由申请人向市级林业行政主管部门提出湿地利用申请，经过同意后上报省级林业行政主管部门，经审查符合许可资格的申请人，省级林业行政主管部门作出许可的决定;经审查不符合许可资格的申请人，省级林业行政主管部门应通过书面的形式将不予许可的理由告知申请人，申请人有复议或提起诉讼的权利。 二、湿地利用许可制度的问题剖析
（一）缺乏許可原则和许可条件
许可原则能够规范许可裁量权的行使，将行政许可实施的尺度以法律的形式予以规范，以保证行政判断的一致性和合理性。湿地利用许可原则的确立是为了严格控制湿地利用行为，减少不必要的开发。目前，有关湿地利用许可的法律规定中，大多数没有许可原则和许可条件的相关内容，具体满足何种条件才能予以许可、哪些范围是属于禁止开发利用并不明确。没有许可原则作为参照以及许可条件作为限制，行政机关无法判定申请人的申请是否符合湿地利用许可的标准，无法保证许可决定的公平合理。因此，缺乏许可原则和许可条件是当前湿地利用许可制度面临的重要问题。尽管《湿地保护法（草案）》将湿地保护原则确定为“坚持保护优先、系统治理、科学修复和合理利用”，也规定了严格控制占用湿地，但因其所称的湿地是指具有显著生态功能的自然湿地和具有重点保护野生动植物栖息、生长功能的人工湿地，将小微湿地排除在保护范围之外，因此，对小微湿地的利用如何进行管理是不明确的。同时，《湿地保护法（草案）》只是规定禁止占用国家重要湿地，但国家重大项目、防灾减灾项目、重要水利及保护设施项目、湿地保护项目除外，对其他类型湿地也未设置禁止许可条件。
（二）湿地利用许可管理体制混乱
湿地的要素多元，根据湿地保护的相关法律法规，林业草原、农业农村、生态环境以及自然资源等相关部门都有对湿地某一要素进行管理的权限。从理论上讲，该管理体系有利于充分协调各部门的力量，充分发挥各部门的职能管理优势，解决湿地利用中出现的各种问题。但由于各部门的目的和主要任务不同，湿地生态系统又类型多样、功能复杂，往往造成在追求部门目标的同时牺牲了湿地资源。
目前，我国的湿地保护采取的是综合协调与分部门、分行政级别管理的管理体制，由于湿地管理涉及多个部门，因此，各地方根据实际还建立了相应的协调机制来应对解决实践中的问题，主要有三种协调模式：林业部门主导、地方政府主导、地方政府与林业部门互相配合[2]。而湿地利用许可的决定又是由湿地主管部门作出的，在湿地利用许可管理中存在多部门、多条线的交叉管理，许可主体多元，这样就造成了监管权界不清、管理不畅的情况。湿地利用许可主体不明确，监管权界范围不清楚，造成了实践中湿地利用许可主体重合交叠或不作为，具体分工不清晰[3]。通过查阅已经出台的地方性湿地保护规范可知，湿地利用许可主体多元，有的规定自然资源部门为许可主体，有的则是笼统的规定为湿地保护有关部门，有的甚至没有明确规定湿地利用许可的主管部门，这就造成了实践过程中管理职责的混乱，各个部门之间权责不清，随意占用、改变湿地用途的情况时有发生，不能进行有效监管。依据《湿地保护法（草案）》第5条、第18条的规定：相关管理部门比如自然资源部门在批准用地涉及有占用国家级、省级湿地的，需要分别征求国务院林业草原、省级林业草原主管部门的意见。由此可见，占用湿地的许可主体并非林业草原主管部门这一湿地的监督管理主体，而是自然资源、水利等相关管理部门。湿地利用许可主体多元不利于湿地保护的统筹谋划，因此，应当对湿地管理体制进行完善，明确许可主体以及各部门的管理权责[4]。
（三）许可程序不完善
除了《行政许可法》中有关于许可程序的规定外，国家层面规范缺乏湿地利用许可的具体规定，在地方湿地保护规范中，仅有少数省份规定了详细的许可程序⑤，亦未涉及对湿地利用许可非常重要的湿地保护相关部门协商程序及公众参与程序。
由于现行的湿地管理体制是由多个湿地保护部门共同参与，因此，必须建立起能够使各个职能部门相互沟通、互相配合的机制，以应对湿地利用许可过程中的各种问题。协商程序应当在相关行政许可主体对许可做出的决定有不同意见以及跨区域的湿地利用许可决定时启动。而地方性规范规定了协商程序的为数不多，如《北京市湿地保护条例》第6条、第27条规定：对于湿地保护与利用的相关工作，应由政府建立的湿地保护联席会议进行研究协调;建设单位的湿地利用申请应当经过湿地保护联席会议研究通过后，才能办理行政许可。尽管《湿地保护法（草案）》第18条规定：国家严格控制占用湿地，建设项目规划选址、选线审批或者核准时，涉及国家重要湿地的，应当征求国务院林业草原主管部门的意见;涉及省级重要湿地的，应当征求省级人民政府林业草原主管部门的意见，但是关于征求意见的程序并未涉及。
我国地方性湿地保护立法极少规定公众参与，而依据我国《行政许可法》及相关湿地保护规范，关于公众参与的主体规定不够明确，通常在立法中将公众参与的主体进行简单的列举，如专家、公众等;而且公众参与的形式较为简单，主要包括听证、论证、座谈、调查等，对于是否举行听证，许可机关拥有极大的自由裁量权[5]。
（四）法律责任追究机制不完善
不管是国家层面的湿地保护规范还是地方性湿地保护规范，针对违法占用湿地以及改变湿地用途情形的法律责任追究机制均不完善。
首先，针对非法利用湿地行为的行政处罚力度不足以遏制违法行为的发生。目前，针对非法利用湿地行为的行政处罚力度不够严厉，处罚方式单一，处罚金额偏低。处罚金额方面，除福建省以所需补建费用的一倍至三倍计算罚款金额外，其他省份规定的处罚金额普遍较低。比如：《安徽省湿地保护条例》规定，非法占用湿地处每平方米十元以上三十元以下的罚款;《海南省湿地保护条例》规定，擅自占用湿地或者改变湿地用途，其他法律、法规未规定处罚的，市、县、自治县人民政府有关湿地主管部门应当责令停止违法行为、限期恢复原状或者采取其他补救措施，并处以2万元以上20万元以下的罚款;《宁夏回族自治区湿地保护条例规定》，擅自挖沟（塘）、筑坝、填埋湿地的，责令停止违法行为，限期恢复原状或者采取其他补救措施，并处以所破坏湿地每平方米五元以上十元以下的罚款。《湿地保护法（草案）》第48条规定：建设项目擅自占用国家重要湿地的，其他法律有处罚规定的，按照其规定予以处罚;其他法律没有规定的，由县级以上林业草原主管部门按照非法占用湿地的面积，处每平方米五百元以上五千元以下罚款。《湿地保护法（草案）》提高了擅自占用国家重要湿地的处罚力度，但对擅自占用其他类型湿地的处罚并未涉及。 其次，针对湿地利用许可相关行政机关违法行为的责任追究较为薄弱。目前，针对湿地管理部门存在滥用职权或不依法履行职责行为的，由本级人民政府或上级人民政府有关部门、机关责令改正，对负有责任的主管人员或其他直接责任人员依法给予处分。而在实践中，鲜见长期违法侵占湿地而追究行政机关及其工作人员责任的情形。《湿地保护法（草案）》尽管规定了建设项目规划选址、选线审批或者核准时，涉及国家重要湿地或省级重要湿地的，应当分别征求国务院、省级林业草原主管部门的意见，但并未规定不征求意见或不重视林草部门意见时，相关部门及其工作人员的法律责任。
三、湿地利用许可制度的完善路径
（一）明确湿地利用许可原则和禁止性条件
明确湿地利用许可原则对湿地的合理利用及保护具有重要意义，我国在制定湿地保护法时应明确湿地利用许可原则及禁止性条件。
全球湿地面临面积不断萎缩的威胁，为遏制这种趋势，包括美国在内的许多国家将“零净损失”，也就是“总面积不减少”作为湿地保护的重要目标及利用许可的原则。“零净损失”的理念在一定意义上解决了湿地开发和保护间的矛盾，既不影响湿地的利用，又避免了因不当开发而导致过度破坏湿地。但仅将“零净损失”解读为“总面积不减少”并不充分，除了面积，湿地类型、质量和功能都应该在许可利用时进行考虑。为避免简单用人工湿地取代原始湿地，“零净损失”应包含总面积不减少以及生态功能不下降。在许可之前，必须审核并考虑到该利用行为有没有减少湿地面积，有没有使湿地的生态功能下降，如果有类似影响，原则上不予许可。例外情形下，即立法例举的重大工程项目建设必须占用湿地时，应该进行湿地损害补偿，不仅是数量上的补偿，还要保证湿地生态质量不受破坏，这样才能保证湿地总体数量和生态质量的零净损失。
同时，制定湿地保护法时应该明确规定利用许可的禁止性条件。比如，纳入生态红线范围的湿地，应禁止占用、征收或者改变用途;凡是被纳入重要湿地名录的湿地，应禁止占用、征收或者改变用途。只有确立了湿地利用许可的禁止性条件才能避免在现实中以各种由头占用、征收或者改变湿地用途行为的发生。
（二）明晰湿地利用许可主体及监管权责
美国的湿地利用许可制度有明确的许可主体。根据美国《清洁水法》：陆军工程兵团是湿地的主要管理者，管辖范围包括淡水湿地、滨海湿地，甚至无水系的孤立湿地[6];其主要职责包括管理和授予特殊和一般许可证、实施和核实司法管辖权、提供政策指导和执行《清洁水法》第404条款的要求。美国环境保护署负责审查和监管工程兵团的保护活动。我国在制定湿地保护法时应当明确湿地利用许可主体，林业草原部门不仅是湿地资源的监管部门，同时应具體负责湿地利用许可的审批，而非如《湿地保护法（草案）》所规定仅是被征求意见的对象，且应加强对湿地利用许可的后续监管。
此外，应当合理配置监管部门权责，建立湿地保护协调机构。《湿地保护法（草案）》第5条规定了相关部门在湿地管理中的权责，要求县级以上人民政府加强湿地保护协调工作。鉴于湿地分级分类分部门监管的特点，应在立法中明确政府组织成立湿地保护协调机构;并明确湿地保护协调机构的权力范围主要在于组织、协调、解决湿地保护中的重大问题，包括在湿地利用许可相关部门审批的过程中发生争议时的协调解决;湿地生态保护红线的划定;跨区域的自然保护区的建立、变更等相关事宜的沟通协调等 [7]。
（三）完善湿地利用许可程序
美国对湿地利用许可有明确的程序要求，通常是工程兵团在收到改变湿地状况的申请后，向公众公开申请记录，并接受公众的书面意见。对有重大环境影响的项目，工程兵团应在开发区域附近举行听证会，听取公众的书面和口头意见，并按评审标准进行评审，在一定时间内决定是否颁发许可证[8]。
我国湿地利用许可涉及不同的部门甚至不同的区域，虽然在许可主体、监管权责方面逐步完善，但是基于我国当前的行政管理体制现状，应当在立法中明确具体的协商程序。由政府建立专门湿地保护委员会负责湿地利用许可中的组织、协调工作，明确由湿地保护委员会作为协商主体，主导协商程序，目的是为了更好地、合理地作出许可决定，当相关行政主体对于许可决定有争议以及涉及跨区域的湿地利用许可时，由林业草原主管部门提请启动协商程序，由政府、其他湿地保护相关部门共同参与协商许可决定。湿地利用许可协商程序的确立，可以规范湿地保护部门的管理行为和执法行为，并针对湿地保护中的具体问题进行沟通协调。
湿地资源在开发利用时，会不可避免地对依靠湿地资源生存的周边居民产生影响。当湿地保护部门进行有关决策的时候，为了确保决策的公正性以及公开性，应该纳入公众参与。在湿地利用许可制度中，应完善公众参与环节：首先，行政主体需经过座谈会、论证会或听证会，获取权益受影响者的意见，再做出许可决定;其次，在维护湿地环境的公共利益方面，公民可以提起与湿地利用许可相关的行政公益诉讼。从发达国家的经验来看，环境行政公益诉讼是公众参与湿地利用许可监督最有效可行的方式。环保组织以及公众在行政机关存在违法行为时，可以向法院提出请求，要求撤销行政机关的许可决定。公众参与许可程序应当作为完善湿地利用许可制度的一项重要措施，行政主体通过公众的广泛参与获得真实有效的信息，使其作出的行政许可决定能够真正维护公共利益，保许可决定的正确性。
（四）完善湿地利用许可法律责任的追究
法律责任追究的完善有助于真正威慑违法行为的发生，必须完善对违法利用湿地行为人、相关行政机关及其工作人员的责任追究制度。
对违法利用湿地行为应给予严厉处罚，形成多元化的处罚方式。目前对于违法利用湿地行为的处罚方式比较单一，一般以罚款为主，而对于其他处罚方式，比如没收行为人的违法所得、责令建设单位停止建设、对行为人进行行政拘留等则较为少见。针对违法利用湿地的行为，应建立以罚款为主，其他处罚方式并重的法律责任追究机制，才能有效遏制违法利用湿地行为的发生，更好地保护湿地。 目前，我國已经出台的地方性湿地保护规范对于湿地利用行为人的罚款数额较低，难以对违法者起到震慑作用，应当增加罚款额度。我国《湿地保护法（草案）》仅提高了擅自侵占国家重要湿地的罚款额度，而擅自占用国家重要湿地之外湿地的违法成本依然很低。关于提高违法利用湿地的罚款金额，有两种思路可以选择：一是纯粹考虑侵占改变用途的湿地面积，规定单位面积的罚款标准，同时再根据国家级重要湿地、省级重要湿地、一般湿地等设置不同的系数，最终计算罚款金额;二是在立法上设置罚款的上下限，按照利用行为对湿地生态环境损害的大小、湿地面积数及行为违法的严重性，在上下限度间确定具体罚款金额。
同时，应完善对湿地保护、利用及修复的监管部门及其工作人员不依法履行职责行为的责任追究。针对每一起湿地破坏事件，不应忽略背后可能存在的行政权滥用或行政不作为，落实行政处分和刑事追责。
我国是世界上湿地种类丰富和面积占比较高的国家，湿地保护需要完备的法律体系，更需要规范合理的利用许可制度。因此，应在即将制定出台的《湿地保护法》中完善湿地利用许可制度：明确湿地利用许可原则，以零净损失为原则保证湿地总体数量和生态质量不受破坏，同时明确湿地利用禁止性条件;明确湿地利用许可主体，将林业草原部门作为湿地利用许可主体，全面负责湿地利用许可审批，同时合理配置监管权责;完善湿地利用许可程序，通过协商程序、加强公众参与等形式保证湿地利用许可制度得以公开有效实施;健全湿地利用许可违法行为的法律责任追究，以真正惩罚和威慑违法行为。
注释：
①参见《湿地保护管理规定》第32条，对于征收或占用湿地的单位，应当办理相关手续并给予补偿。临时占用湿地的，期限不得超过2年;临时占用期限届满，占用单位应当对所占湿地进行生态修复。
②参见《生态文明体制改革总体方案》第22条，建立湿地保护制度，将所有湿地纳入保护范围，禁止擅自征用占用国际重要湿地、国家重要湿地和湿地自然保护区。
③参见《湿地保护修复制度方案》第10条、第11条，禁止占用征收重要湿地，在保护的前提下合理利用一般湿地，完善涉及湿地相关资源的用途管理制度，合理设立湿地相关资源利用的强度和时限。
④参见《土地管理法》第4条，将土地划分为农用地、建设用地和未利用地，严格限制农用地转为建设用地，对耕地实施特殊保护，对土地用途变更进行管制。
⑤如《江西省湿地保护条例》第31条规定，在征用、占用重要湿地前，应当在获得省级林业部门同意的情况下进行环境影响评价，并依照相关法律规定办理许可手续。
参考文献：
[1] 王小钢.中国湿地保护立法历史、现状和发展[J].林业资源管理，2004（6）：13-17.
[2] 陈海嵩，梁金龙.湿地保护地方立法若干重点问题探析[J].地方立法研究，2017，2（4）：35-45.
[3] 高正.湿地保护立法中管理机制的创新实践：以《四川省湿地保护条例》为例[J].四川林勘设计，2011（6）：10-14.
[4] 潘佳，汪劲.中国湿地保护立法的现状、问题与完善对策[J].资源科学，2017，39（4）：795-804.
[5] 姜敏.我国环境行政许可制度研究[D].重庆：西南政法大学，2013.
[6] 匡小明，谭新华.中美湿地保护立法比较研究[J].中国环保产业，2009（2）：56-61.
[7] 钟华友.论我国湿地保护管理体制的立法完善[J].环境保护，2015，43（19）：47-50.
[8] CLARE S，CREED I F. Tracking wetland loss to improve evidence-based wetland policy learning and decision making[J]. Wetlands Ecology and Management，2014，22（3）：235-245.
责任编辑 徐 晶
Review and Reconstruction of Wetland Utilization Permit System
RUAN Lijuan1， QU Shuai2
（1. Shi Liang Law School， Changzhou University， Changzhou 213164， China; 2. School of Marxism，
Changzhou College of Information Technology， Changzhou 213164， China）
Abstract： The current situation of wetland protection in China is not optimistic， and the phenomenon of arbitrary occupation and change of wetland use is common. Through government regulation， wetland utilization license can effectively balance the relationship between wetland protection and utilization， and restrict the unreasonable development and utilization of wetlands from the source. However， there are some problems in Chinese wetland utilization permit system， such as unclear license subject， license conditions and license procedures， and lack of legal accountability. It is necessary to clarify the subject of wetland use license and reasonably allocate regulatory rights and responsibilities， establish the “zero net loss” license principle and license prohibitive conditions， improve the negotiation procedure and public participation of license and perfect the responsibility investigation of illegal license， so as to improve China’s wetland utilization permit system and build a long-term mechanism of wetland protection.
Key words： wetland protection; wetland utilization; wetland utilization permit
关键词： 湿地保护;湿地利用;湿地利用许可
中图分类号：D912.6 文献标识码：A 文章编号：2095-7394（2021）03-0074-07
我国湿地类型丰富、面积广阔，不仅为全球提供了丰富多样的湿地生物资源，也为全球自然资源遗产保护作出了贡献。由于湿地被过分开发利用，已出现生物资源减少与数量下降的双重风险，保护湿地迫在眉睫。许可制度是政府通过行政手段对湿地利用行为进行管控的重要方式，是防范环境风险不可或缺的法律制度。湿地利用许可制度能够从源头遏制湿地的过度开发和利用行为，使湿地管理规范化，从而最大程度地减少对湿地的人为破坏，重视湿地的生态价值，有效协调经济发展与湿地保护的关系。
一、湿地利用许可制度的规范依据梳理
根据《湿地保护管理规定》第2条的规定，湿地是指常年或者季节性积水地带、水域和低潮时水深不超过6 m的海域，包括沼泽湿地、湖泊湿地、河流湿地、滨海湿地等自然湿地，以及重点保护野生动物栖息地或者重点保护野生植物原生地等人工湿地。湿地利用许可制度是指建设项目需征用、占用湿地或者改变湿地用途的，应当向湿地保护主管部门提交湿地利用申请，经主管部门审核批准之后，建设单位才能进行湿地利用活动的制度。
（一）国家层面的规范依据
为了保护国内湿地资源、适应国际湿地保护交流合作的需要，我国在1992年加入《湿地公约》。1994年的《自然保护区条例》首次将 “湿地”一词作为法律用语使用[1];2002年12月修订的《农业法》中强调了关于湿地保护的规定;2003年国务院审批通过《全国湿地保护工程规划》作为我国的长期规划用于保护湿地，明确了湿地保护的发展规划、具体措施和目标，自此，我国的法律法规和政策中开始将湿地作为一个独立的对象加以规制，湿地作为法律保护对象的地位正式确立。
我国关于湿地利用许可的相关规定分散在一些部门规章、单项资源立法和地方湿地保护条例之中。2013年，原国家林业局发布了《湿地保护管理规定》，对湿地开发利用做出了明确规定，为湿地利用许可行政执法提供了可操作的法律依据①。2015年9月，中共中央政治局通过了《生态文明体制改革总体方案》，对湿地保护与利用提出了特别要求②。2016年，国务院颁布了《湿地保护修复制度方案》，提出探索建立湿地用途监管机制，严厉打击非法破坏湿地生态的行为③。2018年开始实施的《国家湿地公园管理办法》，对国家湿地公园范围内的湿地合理利用作出相关规定。在单项资源立法中，有关于占用、改变湿地用途的情况，可以根据《土地管理法》的相关规定，实行严格的土地用途管制④。党中央把湿地保护和修复纳入生态文明建设的战略部署。全国人民代表大会常务委员会将湿地保护立法列入第十三届全国人民代表大会常务委员会立法规划和年度立法工作计划，由全国人大环资委牵头研究起草和提请审议，2021年1月27由全国人大环资委第二十七次全体会审议通过的《中华人民共和国湿地保护法（草案）》（以下简称《湿地保护法（草案）》）已经进入征求意见阶段。
（二）地方性规范依据
除了国家层面的规范性文件外，我国出台了大量的地方性湿地保护规范，其中，大部分地方性湿地立法中都有关于湿地利用许可的相关规定。例如，《江苏省湿地保护条例》第32条规定：建设单位在开发利用湿地之前应当依法办理相关许可手续，国土资源、水利、海洋与渔业等部门在办理相关手续时应当征求相应林业部门的意见。《江西省湿地保护条例》第32条规定：在城市規划、建设、发展过程中，禁止侵占或者破坏湿地;确需占用的，应当征得同级林业主管部门的同意，并依照有关法律、行政法规的规定办理审批手续。《黑龙江省湿地保护条例》第45条规定：任何单位和个人不得擅自征用、占用湿地或者改变湿地用途。确需征用、占用国际重要湿地、国家级湿地自然保护区、国家湿地公园或者改变其湿地用途的，应当报国家林业行政主管部门批准;征用、占用或者改变其他湿地用途的，应当经省林业行政主管部门审核同意后依法办理相关手续。目前，只有《云南省湿地保护条例》明确在法律条文中使用“湿地利用许可”表述，该条例第28条规定对湿地资源的开发利用实施行政许可。
目前，在地方性湿地保护规范中都明确规定对于湿地的利用是需要提出申请的，但是各个地方对于许可主体、许可程序等规定不尽相同，有的地方对于许可主体、许可程序有着明确规定。比如，2017年10月15日正式实施的《新疆维吾尔自治区湿地保护与修复工作实施方案》规定：建设单位在征占用湿地前应当制定占补平衡方案，在获得当地林业行政主管部门的同意后，同施工方案和环境影响评价报告一起送达自治区林业厅审核;并以中央环保督查为契机，全面清理整顿违法违规侵占湿地自然保护区和湿地公园的行为。黑龙江省的湿地利用许可主体是林业行政主管部门，办理程序也有明确规定：首先由申请人向市级林业行政主管部门提出湿地利用申请，经过同意后上报省级林业行政主管部门，经审查符合许可资格的申请人，省级林业行政主管部门作出许可的决定;经审查不符合许可资格的申请人，省级林业行政主管部门应通过书面的形式将不予许可的理由告知申请人，申请人有复议或提起诉讼的权利。 二、湿地利用许可制度的问题剖析
（一）缺乏許可原则和许可条件
许可原则能够规范许可裁量权的行使，将行政许可实施的尺度以法律的形式予以规范，以保证行政判断的一致性和合理性。湿地利用许可原则的确立是为了严格控制湿地利用行为，减少不必要的开发。目前，有关湿地利用许可的法律规定中，大多数没有许可原则和许可条件的相关内容，具体满足何种条件才能予以许可、哪些范围是属于禁止开发利用并不明确。没有许可原则作为参照以及许可条件作为限制，行政机关无法判定申请人的申请是否符合湿地利用许可的标准，无法保证许可决定的公平合理。因此，缺乏许可原则和许可条件是当前湿地利用许可制度面临的重要问题。尽管《湿地保护法（草案）》将湿地保护原则确定为“坚持保护优先、系统治理、科学修复和合理利用”，也规定了严格控制占用湿地，但因其所称的湿地是指具有显著生态功能的自然湿地和具有重点保护野生动植物栖息、生长功能的人工湿地，将小微湿地排除在保护范围之外，因此，对小微湿地的利用如何进行管理是不明确的。同时，《湿地保护法（草案）》只是规定禁止占用国家重要湿地，但国家重大项目、防灾减灾项目、重要水利及保护设施项目、湿地保护项目除外，对其他类型湿地也未设置禁止许可条件。
（二）湿地利用许可管理体制混乱
湿地的要素多元，根据湿地保护的相关法律法规，林业草原、农业农村、生态环境以及自然资源等相关部门都有对湿地某一要素进行管理的权限。从理论上讲，该管理体系有利于充分协调各部门的力量，充分发挥各部门的职能管理优势，解决湿地利用中出现的各种问题。但由于各部门的目的和主要任务不同，湿地生态系统又类型多样、功能复杂，往往造成在追求部门目标的同时牺牲了湿地资源。
目前，我国的湿地保护采取的是综合协调与分部门、分行政级别管理的管理体制，由于湿地管理涉及多个部门，因此，各地方根据实际还建立了相应的协调机制来应对解决实践中的问题，主要有三种协调模式：林业部门主导、地方政府主导、地方政府与林业部门互相配合[2]。而湿地利用许可的决定又是由湿地主管部门作出的，在湿地利用许可管理中存在多部门、多条线的交叉管理，许可主体多元，这样就造成了监管权界不清、管理不畅的情况。湿地利用许可主体不明确，监管权界范围不清楚，造成了实践中湿地利用许可主体重合交叠或不作为，具体分工不清晰[3]。通过查阅已经出台的地方性湿地保护规范可知，湿地利用许可主体多元，有的规定自然资源部门为许可主体，有的则是笼统的规定为湿地保护有关部门，有的甚至没有明确规定湿地利用许可的主管部门，这就造成了实践过程中管理职责的混乱，各个部门之间权责不清，随意占用、改变湿地用途的情况时有发生，不能进行有效监管。依据《湿地保护法（草案）》第5条、第18条的规定：相关管理部门比如自然资源部门在批准用地涉及有占用国家级、省级湿地的，需要分别征求国务院林业草原、省级林业草原主管部门的意见。由此可见，占用湿地的许可主体并非林业草原主管部门这一湿地的监督管理主体，而是自然资源、水利等相关管理部门。湿地利用许可主体多元不利于湿地保护的统筹谋划，因此，应当对湿地管理体制进行完善，明确许可主体以及各部门的管理权责[4]。
（三）许可程序不完善
除了《行政许可法》中有关于许可程序的规定外，国家层面规范缺乏湿地利用许可的具体规定，在地方湿地保护规范中，仅有少数省份规定了详细的许可程序⑤，亦未涉及对湿地利用许可非常重要的湿地保护相关部门协商程序及公众参与程序。
由于现行的湿地管理体制是由多个湿地保护部门共同参与，因此，必须建立起能够使各个职能部门相互沟通、互相配合的机制，以应对湿地利用许可过程中的各种问题。协商程序应当在相关行政许可主体对许可做出的决定有不同意见以及跨区域的湿地利用许可决定时启动。而地方性规范规定了协商程序的为数不多，如《北京市湿地保护条例》第6条、第27条规定：对于湿地保护与利用的相关工作，应由政府建立的湿地保护联席会议进行研究协调;建设单位的湿地利用申请应当经过湿地保护联席会议研究通过后，才能办理行政许可。尽管《湿地保护法（草案）》第18条规定：国家严格控制占用湿地，建设项目规划选址、选线审批或者核准时，涉及国家重要湿地的，应当征求国务院林业草原主管部门的意见;涉及省级重要湿地的，应当征求省级人民政府林业草原主管部门的意见，但是关于征求意见的程序并未涉及。
我国地方性湿地保护立法极少规定公众参与，而依据我国《行政许可法》及相关湿地保护规范，关于公众参与的主体规定不够明确，通常在立法中将公众参与的主体进行简单的列举，如专家、公众等;而且公众参与的形式较为简单，主要包括听证、论证、座谈、调查等，对于是否举行听证，许可机关拥有极大的自由裁量权[5]。
（四）法律责任追究机制不完善
不管是国家层面的湿地保护规范还是地方性湿地保护规范，针对违法占用湿地以及改变湿地用途情形的法律责任追究机制均不完善。
首先，针对非法利用湿地行为的行政处罚力度不足以遏制违法行为的发生。目前，针对非法利用湿地行为的行政处罚力度不够严厉，处罚方式单一，处罚金额偏低。处罚金额方面，除福建省以所需补建费用的一倍至三倍计算罚款金额外，其他省份规定的处罚金额普遍较低。比如：《安徽省湿地保护条例》规定，非法占用湿地处每平方米十元以上三十元以下的罚款;《海南省湿地保护条例》规定，擅自占用湿地或者改变湿地用途，其他法律、法规未规定处罚的，市、县、自治县人民政府有关湿地主管部门应当责令停止违法行为、限期恢复原状或者采取其他补救措施，并处以2万元以上20万元以下的罚款;《宁夏回族自治区湿地保护条例规定》，擅自挖沟（塘）、筑坝、填埋湿地的，责令停止违法行为，限期恢复原状或者采取其他补救措施，并处以所破坏湿地每平方米五元以上十元以下的罚款。《湿地保护法（草案）》第48条规定：建设项目擅自占用国家重要湿地的，其他法律有处罚规定的，按照其规定予以处罚;其他法律没有规定的，由县级以上林业草原主管部门按照非法占用湿地的面积，处每平方米五百元以上五千元以下罚款。《湿地保护法（草案）》提高了擅自占用国家重要湿地的处罚力度，但对擅自占用其他类型湿地的处罚并未涉及。 其次，针对湿地利用许可相关行政机关违法行为的责任追究较为薄弱。目前，针对湿地管理部门存在滥用职权或不依法履行职责行为的，由本级人民政府或上级人民政府有关部门、机关责令改正，对负有责任的主管人员或其他直接责任人员依法给予处分。而在实践中，鲜见长期违法侵占湿地而追究行政机关及其工作人员责任的情形。《湿地保护法（草案）》尽管规定了建设项目规划选址、选线审批或者核准时，涉及国家重要湿地或省级重要湿地的，应当分别征求国务院、省级林业草原主管部门的意见，但并未规定不征求意见或不重视林草部门意见时，相关部门及其工作人员的法律责任。
三、湿地利用许可制度的完善路径
（一）明确湿地利用许可原则和禁止性条件
明确湿地利用许可原则对湿地的合理利用及保护具有重要意义，我国在制定湿地保护法时应明确湿地利用许可原则及禁止性条件。
全球湿地面临面积不断萎缩的威胁，为遏制这种趋势，包括美国在内的许多国家将“零净损失”，也就是“总面积不减少”作为湿地保护的重要目标及利用许可的原则。“零净损失”的理念在一定意义上解决了湿地开发和保护间的矛盾，既不影响湿地的利用，又避免了因不当开发而导致过度破坏湿地。但仅将“零净损失”解读为“总面积不减少”并不充分，除了面积，湿地类型、质量和功能都应该在许可利用时进行考虑。为避免简单用人工湿地取代原始湿地，“零净损失”应包含总面积不减少以及生态功能不下降。在许可之前，必须审核并考虑到该利用行为有没有减少湿地面积，有没有使湿地的生态功能下降，如果有类似影响，原则上不予许可。例外情形下，即立法例举的重大工程项目建设必须占用湿地时，应该进行湿地损害补偿，不仅是数量上的补偿，还要保证湿地生态质量不受破坏，这样才能保证湿地总体数量和生态质量的零净损失。
同时，制定湿地保护法时应该明确规定利用许可的禁止性条件。比如，纳入生态红线范围的湿地，应禁止占用、征收或者改变用途;凡是被纳入重要湿地名录的湿地，应禁止占用、征收或者改变用途。只有确立了湿地利用许可的禁止性条件才能避免在现实中以各种由头占用、征收或者改变湿地用途行为的发生。
（二）明晰湿地利用许可主体及监管权责
美国的湿地利用许可制度有明确的许可主体。根据美国《清洁水法》：陆军工程兵团是湿地的主要管理者，管辖范围包括淡水湿地、滨海湿地，甚至无水系的孤立湿地[6];其主要职责包括管理和授予特殊和一般许可证、实施和核实司法管辖权、提供政策指导和执行《清洁水法》第404条款的要求。美国环境保护署负责审查和监管工程兵团的保护活动。我国在制定湿地保护法时应当明确湿地利用许可主体，林业草原部门不仅是湿地资源的监管部门，同时应具體负责湿地利用许可的审批，而非如《湿地保护法（草案）》所规定仅是被征求意见的对象，且应加强对湿地利用许可的后续监管。
此外，应当合理配置监管部门权责，建立湿地保护协调机构。《湿地保护法（草案）》第5条规定了相关部门在湿地管理中的权责，要求县级以上人民政府加强湿地保护协调工作。鉴于湿地分级分类分部门监管的特点，应在立法中明确政府组织成立湿地保护协调机构;并明确湿地保护协调机构的权力范围主要在于组织、协调、解决湿地保护中的重大问题，包括在湿地利用许可相关部门审批的过程中发生争议时的协调解决;湿地生态保护红线的划定;跨区域的自然保护区的建立、变更等相关事宜的沟通协调等 [7]。
（三）完善湿地利用许可程序
美国对湿地利用许可有明确的程序要求，通常是工程兵团在收到改变湿地状况的申请后，向公众公开申请记录，并接受公众的书面意见。对有重大环境影响的项目，工程兵团应在开发区域附近举行听证会，听取公众的书面和口头意见，并按评审标准进行评审，在一定时间内决定是否颁发许可证[8]。
我国湿地利用许可涉及不同的部门甚至不同的区域，虽然在许可主体、监管权责方面逐步完善，但是基于我国当前的行政管理体制现状，应当在立法中明确具体的协商程序。由政府建立专门湿地保护委员会负责湿地利用许可中的组织、协调工作，明确由湿地保护委员会作为协商主体，主导协商程序，目的是为了更好地、合理地作出许可决定，当相关行政主体对于许可决定有争议以及涉及跨区域的湿地利用许可时，由林业草原主管部门提请启动协商程序，由政府、其他湿地保护相关部门共同参与协商许可决定。湿地利用许可协商程序的确立，可以规范湿地保护部门的管理行为和执法行为，并针对湿地保护中的具体问题进行沟通协调。
湿地资源在开发利用时，会不可避免地对依靠湿地资源生存的周边居民产生影响。当湿地保护部门进行有关决策的时候，为了确保决策的公正性以及公开性，应该纳入公众参与。在湿地利用许可制度中，应完善公众参与环节：首先，行政主体需经过座谈会、论证会或听证会，获取权益受影响者的意见，再做出许可决定;其次，在维护湿地环境的公共利益方面，公民可以提起与湿地利用许可相关的行政公益诉讼。从发达国家的经验来看，环境行政公益诉讼是公众参与湿地利用许可监督最有效可行的方式。环保组织以及公众在行政机关存在违法行为时，可以向法院提出请求，要求撤销行政机关的许可决定。公众参与许可程序应当作为完善湿地利用许可制度的一项重要措施，行政主体通过公众的广泛参与获得真实有效的信息，使其作出的行政许可决定能够真正维护公共利益，保许可决定的正确性。
（四）完善湿地利用许可法律责任的追究
法律责任追究的完善有助于真正威慑违法行为的发生，必须完善对违法利用湿地行为人、相关行政机关及其工作人员的责任追究制度。
对违法利用湿地行为应给予严厉处罚，形成多元化的处罚方式。目前对于违法利用湿地行为的处罚方式比较单一，一般以罚款为主，而对于其他处罚方式，比如没收行为人的违法所得、责令建设单位停止建设、对行为人进行行政拘留等则较为少见。针对违法利用湿地的行为，应建立以罚款为主，其他处罚方式并重的法律责任追究机制，才能有效遏制违法利用湿地行为的发生，更好地保护湿地。 目前，我國已经出台的地方性湿地保护规范对于湿地利用行为人的罚款数额较低，难以对违法者起到震慑作用，应当增加罚款额度。我国《湿地保护法（草案）》仅提高了擅自侵占国家重要湿地的罚款额度，而擅自占用国家重要湿地之外湿地的违法成本依然很低。关于提高违法利用湿地的罚款金额，有两种思路可以选择：一是纯粹考虑侵占改变用途的湿地面积，规定单位面积的罚款标准，同时再根据国家级重要湿地、省级重要湿地、一般湿地等设置不同的系数，最终计算罚款金额;二是在立法上设置罚款的上下限，按照利用行为对湿地生态环境损害的大小、湿地面积数及行为违法的严重性，在上下限度间确定具体罚款金额。
同时，应完善对湿地保护、利用及修复的监管部门及其工作人员不依法履行职责行为的责任追究。针对每一起湿地破坏事件，不应忽略背后可能存在的行政权滥用或行政不作为，落实行政处分和刑事追责。
我国是世界上湿地种类丰富和面积占比较高的国家，湿地保护需要完备的法律体系，更需要规范合理的利用许可制度。因此，应在即将制定出台的《湿地保护法》中完善湿地利用许可制度：明确湿地利用许可原则，以零净损失为原则保证湿地总体数量和生态质量不受破坏，同时明确湿地利用禁止性条件;明确湿地利用许可主体，将林业草原部门作为湿地利用许可主体，全面负责湿地利用许可审批，同时合理配置监管权责;完善湿地利用许可程序，通过协商程序、加强公众参与等形式保证湿地利用许可制度得以公开有效实施;健全湿地利用许可违法行为的法律责任追究，以真正惩罚和威慑违法行为。
注释：
①参见《湿地保护管理规定》第32条，对于征收或占用湿地的单位，应当办理相关手续并给予补偿。临时占用湿地的，期限不得超过2年;临时占用期限届满，占用单位应当对所占湿地进行生态修复。
②参见《生态文明体制改革总体方案》第22条，建立湿地保护制度，将所有湿地纳入保护范围，禁止擅自征用占用国际重要湿地、国家重要湿地和湿地自然保护区。
③参见《湿地保护修复制度方案》第10条、第11条，禁止占用征收重要湿地，在保护的前提下合理利用一般湿地，完善涉及湿地相关资源的用途管理制度，合理设立湿地相关资源利用的强度和时限。
④参见《土地管理法》第4条，将土地划分为农用地、建设用地和未利用地，严格限制农用地转为建设用地，对耕地实施特殊保护，对土地用途变更进行管制。
⑤如《江西省湿地保护条例》第31条规定，在征用、占用重要湿地前，应当在获得省级林业部门同意的情况下进行环境影响评价，并依照相关法律规定办理许可手续。
参考文献：
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[2] 陈海嵩，梁金龙.湿地保护地方立法若干重点问题探析[J].地方立法研究，2017，2（4）：35-45.
[3] 高正.湿地保护立法中管理机制的创新实践：以《四川省湿地保护条例》为例[J].四川林勘设计，2011（6）：10-14.
[4] 潘佳，汪劲.中国湿地保护立法的现状、问题与完善对策[J].资源科学，2017，39（4）：795-804.
[5] 姜敏.我国环境行政许可制度研究[D].重庆：西南政法大学，2013.
[6] 匡小明，谭新华.中美湿地保护立法比较研究[J].中国环保产业，2009（2）：56-61.
[7] 钟华友.论我国湿地保护管理体制的立法完善[J].环境保护，2015，43（19）：47-50.
[8] CLARE S，CREED I F. Tracking wetland loss to improve evidence-based wetland policy learning and decision making[J]. Wetlands Ecology and Management，2014，22（3）：235-245.
责任编辑 徐 晶
Review and Reconstruction of Wetland Utilization Permit System
RUAN Lijuan1， QU Shuai2
（1. Shi Liang Law School， Changzhou University， Changzhou 213164， China; 2. School of Marxism，
Changzhou College of Information Technology， Changzhou 213164， China）
Abstract： The current situation of wetland protection in China is not optimistic， and the phenomenon of arbitrary occupation and change of wetland use is common. Through government regulation， wetland utilization license can effectively balance the relationship between wetland protection and utilization， and restrict the unreasonable development and utilization of wetlands from the source. However， there are some problems in Chinese wetland utilization permit system， such as unclear license subject， license conditions and license procedures， and lack of legal accountability. It is necessary to clarify the subject of wetland use license and reasonably allocate regulatory rights and responsibilities， establish the “zero net loss” license principle and license prohibitive conditions， improve the negotiation procedure and public participation of license and perfect the responsibility investigation of illegal license， so as to improve China’s wetland utilization permit system and build a long-term mechanism of wetland protection.
Key words： wetland protection; wetland utilization; wetland utilization permit