论文部分内容阅读
摘要：反腐倡廉，是我国的一项重要政治建设措施，惩治贪污贿赂犯罪，又是其中的一项重要内容。贿赂罪的本质在于利用公权力谋取私人利益，按照法益侵害说，受贿罪侵害的法益不仅表现为公私财产所有权，而且还有国家工作人员公务行为的廉洁性。近年来，随着腐败现象的蔓延，受贿行为表现出了许多新的形式，如何对这些新的形式进行认定成了困惑当今司法实践的难题。要有效地防治腐败，惩罚受贿，就必须对新的受贿形式作出合乎刑法基本精神的解释。本文将通过近年来出现的几种新的受贿形式来探讨刑法的适用。
关键词：家庭型受贿；理财型受贿；性贿赂
受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。本罪的行为所侵犯的是国家对公务人员监督管理权力和因索取他人财物而被迫交付财物的人的财产权利。虽然近年来受贿的形式呈现出多样性、更具隐蔽性，但都没有脱离受贿罪的本质。笔者将依次对几个比较有争议的受贿形式进行分析认定。
一、 关于家庭型受贿的认定
《刑法修正案七》规定：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，……并处罚金或者没收财产”。刑法上的这一规定直接成为家属可以构成受贿罪共同犯的法律依据。一个完整的受贿行为包括了两个方面：一是利用职务便利或者是利用职务上的便利为他人谋利；另一方面是索取他人财物或者是收受他人财物。在共同受贿犯罪的场合，这两方面的行为都是实行行为，实施了其中一种行为都可构成受贿罪的共同实行犯。也就是说，受贿罪的主体不限于国家工作人员，作为国家工作人员的近亲属或其他关系密切的非国家工作人员一样可以成为受贿罪的主体。这是由受贿行为的特性决定的，利用职务上的便利或者利用职务上便利为他人谋取利益的行为只能由国家工作人员完成，所谓“利用职务上的便利”，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权以及利用其职权或地位形成的便利条件，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。[1]至于索取或收受他人财物的行为也可以由作为国家工作人员家属的非国家工作人员完成。这种有家属参与的共同受贿就是一个新的受贿形式，在司法实践中要注意以下几个方面的认定。
（一）国家工作人员与家属有共谋
国家工作人员和家属事先就对收受他人贿赂进行了谋划和分工，国家工作人员负责利用自己的职权给予对方便利，为对方谋取利益，而家属则负责收受他人财物。我们知道，受贿罪的实行行为包括两个方面，即收受他人财物和利用职权为对方谋取利益，家属的这种收受他人财物的行为对整个受贿行为具有控制和支配力，应当认定为实行行为。那么在这种情况下，国家工作人员和其家属就应认定为共同受贿的实行犯。
还有一种情况是，家属并没有实际参与受贿的实行行为，而是教唆、怂恿国家工作人员收受他人财物，使本来没有犯罪意图的国家工作人员有了犯罪意图，并且付诸于行动，一个人完成了受贿的全部行为，此时，家属应构成受贿罪的教唆犯。当国家工作人员在其家属不知情的状况下，首先利用职权或职务便利为他人谋取利益，然后教唆、指使其家属出面受贿。在这种情况下，其家属相当于国家工作人员为完成受贿行为而利用的一个工具，应认定为受贿罪的帮助犯。由此， 包括家属在内的非国家工作人员完全可能成为受贿共同犯罪的实行犯， 当然代为收受贿赂的行为不仅可能是受贿共同犯罪的共同实行行为，也可能是帮助行为。[2]如，时任安徽省芜湖供电局局长、芜湖供电公司总经理的高振华与其子高旭（时任芜湖供电公司任基建部副主任）共同受贿案。2008年年底至2010年上半年，高振华在明知其儿子高旭帮上海乐变电力设备有限公司代理商施孟虎介绍销售变压器有好处费的情况下，却利用自己的职务之便，在芜湖供电公司招标采购变压器过程中为施孟虎提供帮助、关照，使得施孟虎在芜湖供电公司招标采购变压器过程中多次中标。在这期间，高旭先后多次收受施孟虎贿赂款共计人民币160万元。后安徽省芜湖市镜湖区法院以共同受贿判处其父子二人有期徒刑十四年、有期徒刑三年。
（二）国家工作人员与家属没有共谋
国家工作人员与家属没有共谋是指两者之间并没有商议好分工，缺乏共同犯罪的故意。在现实生活中，很多情况是国家工作人员利用职务便利为他人谋取利益而收受贿赂与家属分享或者是交与其保管。在主观上，家属对此明知但没有形成意思联络。在客观上，家属虽然共享利益或是代管财物，但并没有实施共同的犯罪行为。这种情况下不宜将其认定为受贿罪的共犯，国家工作人员单独构成受贿罪。否则，不符合刑法共同犯罪的理论和个人负责的刑事立法精神。
在实践中，有时行贿人为了感谢国家工作人员为其谋取利益，到家中送钱送物，但国家工作人员不在，家属就收下财物，事后告知国家工作人员。在这种情况下，家属是否构成受贿共犯，也不可简单地肯定。有学者认为家属接受财物后，如果仅将收受的财物和请托事项转告给国家工作人员，但没有其他行为的，国家工作人员构成单独的受贿犯罪，其家属不能构成受贿罪共犯。因为家属不同于其他的非国家工作人员，其与国家工作人员的关系非常紧密，他们相互间的帮助是非常容易发生的，只要不是积极参加受贿活动，相互勾结的情节非常严重，就没有必要在惩处国家工作人员时连同其家属一并处罚，否则会不适当的扩大刑事责任的范围，造成打击面过大[3]。当然也有可能出现这样的情况，即家属在国家工作人员完全不知情的情况下，索取或收受他人财物，事后也没有告诉国家工作人员，不能将国家工作人员认定为受贿，至于家属的行为则要考虑是否构成敲诈勒索罪或是诈骗罪。因为在纯正身份犯是由法定身份构成的情况下，没有特定身份的人不可能利用具有特定身份的人实施这种犯罪而构成间接实行犯。[4] 二、 关于理财型受贿的认定
理财型受贿也是近年来司法实践中出现的新型受贿形式。最高人民法院、 最高人民检察院 2007年联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》 （以下简称“两高”《意见》）第四条规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、 期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取 “收益”， 或者虽然实际出资， 但获取“收益”明显高于出资应得收益的， 以受贿论处。该条规定明确了委托理财型受贿犯罪的一般认定规则。然而在具体实践中，对理财型受贿的具体认定还是让很多司法机关头疼的事。
（一）委托理财型受贿的具体认定
根据“两高”《意见》的立法精神，国家工作人员实际出资，委托请托人进行投资理财的，只有当获取的收益“明显”高出出资应得的收益时，才能以受贿罪论处。那么如何界定“明显”二字以及什么是应得的收益，就是实践中需要先行解决的问题。
我国《刑法》规定 5000元为受贿罪定罪数额，如果据此将国家工作人员委托理财收益略高于该数额就认定为受贿犯罪， 一方面失去了对比度，因为“明显高于”是相较于应得利益而言的；另一方面，在实践中，证券市场价格波动较大，要求国家工作人员对其投资收益进行准确预期也是不现实的。“两高”《意见》规定明显高于标准的目的，是防止司法机关机械地以受贿罪的立案数额为标准来确定委托理财型受贿犯罪的数额， 从刑事政策角度有效地控制该类犯罪的打击面。实务部门在适用“两高”《意见》对交易型受贿“明显偏离市场价格”的认定提出了相对比例说、 绝对数额说、 成本价说、 立案标准说等观点 ，但对于权证、 期货及股指期货等证券衍生产品的资本投资而言，其保证金交易的杠杆效应导致投资收益与风险呈倍数放大，其判断规则与“明显偏离市场价格”的判断规则不同，不能简单套用。笔者认为可从以下几个方面分析：
（1）请托人向国家工作人员承诺能够确保收益或者分担损失，并在委托理财出现实际亏损后按照事先约定支付收益或者补足损失的，不符合委托理财合同的法律精神，不产生法律效力，这部分利益应当认定为受贿利益。
（2）在查询请托人操作证券期货投资的资金账户与证券账户后， 若发现其接受国家工作人员的资金后尚未开展投资、 投资尚未收益或者出现实际亏损，国家工作人员却仍然收取“利润”的， 得利部分应当属于“明显高于出资应得收益”。
（3）请托人确实进行了投资运作且其取得的投资收益在账户上有客观反映的，即使国家工作人员接受利润的数额巨大，也因客观上没有贿赂行为而不能将此部分利润认定为犯罪数额。
（4）对于该类犯罪中没有明显超越应得收益且实践中难以准确定性的部分，不应认定为受贿数额。[5]例如，新疆的于纪豹受贿案。1995年11月6日和1999年9月，被告人于纪豹利用在担任乌鲁木齐市计划委员会主任之时曾对新疆德隆国际实业总公司补办宏源大厦工程项目立项审批手续及固定资产调节税税率减让等方面给予过便利和照顾，先后共交给（以下简称“德隆公司”）唐万里1000000元人民币，作为其在德隆公司的投资款，要求每年给予高额回报。自1997年1月至2003年4月期间，被告人于纪豹领取所谓回报款共计1700000元。后乌鲁木齐市中级人民法院以受贿罪判处其有期徒刑十三年。
（二）以借贷理财形式受贿的具体认定
“两高”《意见》第八条第二款对受贿与借用进行了区分，以借用的名义行受贿之实，应当结合以下几个因素判断：有无借用的合理事由，是否实际使用，借用时间的长短，有无归还的条件，有无归还的意思表示及行为。但对国家工作人员利用“借贷”关系收受财物的情况并未作出明确界定，有必要进行具体分析。
（1）有借款合同且实际归还本金及利息
实践中， 一些国家工作人员以借款为名索取或者非法收受财物， 案发时并未归还“借款”，也有部分行为人收受“借款”时并无归还意图，此后亦未有过任何归还的意思表示或行为，却在案发前归还了钱款及利息。对于此类情况，有观点认为，国家工作人员与请托人签订借款合同且实际上已经归还了全部钱款及利息的，因利用职务便利以借款为名收受财物与阻却受贿性质的证据形成冲突， 故无法确定其是否存在受贿故意。笔者认为， 只要相关证据能够证明国家工作人员在接受钱款时是以借款为名掩盖受贿实质的，其行为就已符合受贿犯罪构成要件， 案发前实际归还钱款的行为对受贿性质不具有逆转性影响力。尽管案发前国家工作人员基于种种考虑而全额归还了钱款及其利息， 仍应以受贿论处， “归还”行为仅仅是量刑情节。
（2）出借钱款收取高额利息
一些国家工作人员为了规避以借款名义收取财物而构成受贿犯罪，就与请托人签订借款合同，形成逆向“借贷”关系，即由国家工作人员将个人钱款借给请托人，经过一段时间后， 请托人将本金附加利息予以归还，但所支付的利息数额明显偏离正常借贷付息额度和融资投资获取收益的限度。笔者认为，对此类情况不能全部认定为受贿， 应结合具体案件分类处理：①对于符合立法关于生产性、 生活性借贷利息的限制性规定（自然人之间的借款合同约定的借款利率不得高于银行同期贷款利率的四倍 ）的部分，不能以受贿论处；②没有任何证据表明国家工作人员与请托人之间的借款合同存在基础性事实的，应当认定为受贿。进行实质判断时，必须查证借款人是否存在生活困难与生产经营需要， 若请托人缺少借款的基础性事实，其是在资金充足的情况下向国家工作人员进行高额利息借款或者违背资金运作规律支付高额利息的，就构成以借贷之名行权钱交易之实，具有明显的贿赂性质。此种情况下国家工作人员收取高额利息的行为应以受贿论处， 但在受贿数额中应当扣除合法利息。[6]
三、 关于性贿赂
2012年，震惊全国的雷政富事件，再次将性贿赂推入公众视野。重庆市北碚区区委书记雷政富担任垫江县委书记期间，将该县大量工程建设项目承揽给其弟开设的公司。当地有建筑公司想拉拢与雷政富的关系，以获得项目工程，遂雇用并训练了视频中女子，该女子顺利成为雷的情人后于2007年正月初一和初三拍摄了不雅视频。更让人震惊的是，爆料人称他从“线人”处拿到了6个重庆正副厅级官员的不雅视频，其中“4位高官还在位”。 我国刑法并没有明确规定性贿赂，中国的刑事立法把贿赂犯罪的贿赂物只限定在财产性物质上，然而现实中，我国公务员性贿赂的案件屡见报端，严重败坏了社会风气，给国家和社会带来重大损失。其对国家工作人员职务行为的不可收买性的破坏不亚于钱权交易所带来的破坏程度。笔者认为，权色交易不再是道德范畴，而应纳入法律调整的范围。在这里，笔者就性贿赂入罪的问题提出一些建议和看法。
（一）肯定与否定之争
在我国刑法理论界，反对性贿赂入罪的学者主要有以下几种观点：
（1）性贿赂入罪缺乏法理支撑，罪名难定、取证困难。从现行《刑法》来看，贿赂行为的罪与非罪、贿赂罪的量刑轻重，都依贿赂的财物数额大小而定。性贿赂的贿赂物是“性”，而“性”并不属于财产性利益，是无法量化的。中国人民大学的高铭暄教授认为，从操作层面上看，性贿赂立法化存在着量刑以及取证的难题。因为权色交易比较隐蔽，犯罪嫌疑人的口供是唯一的证据，很难有其他形式的证据相互印证，易形成错案。
（2）容易混淆道德与法律的界限，不符合刑法的谦抑性。性贿赂行为，在犯罪学、法社会学视野下是一种社会失范行为。 性贿赂并没有发展到非得由刑法调整的地步，如果强行将性贿赂入罪，势必会使得两者的界限混淆。 将刑法的触角伸入到道德领域中去，有侵犯人权、隐私权之嫌。
（3）国家机关工作人员在生活上有腐化堕落行为的，应由党纪、政纪约束。 刑法不是万能的，性贿赂问题涉及思想道德教育、干部管理等问题，因此有许多更合适的办法处罚、遏制性贿赂行为，如开除党籍、撤销职务等。
在一片反对声中，也有不少学者表示赞同对性贿赂定罪，并且也提出了一些理由：
（1）性贿赂危害性极大，不仅仅需要道德层面的谴责，更需要刑法来加以调整。 性贿赂的社会危害性和持续性，在一定程度上甚至超过财物贿赂。 “性贿赂” 中的性行为的性质就是犯罪的。原因是这样性行为是基于行贿和受贿而发生的， 与一般的性行为有本质区别。 如果认为只要是性行为， 不论其性质如何， 法律都不能干预， 否则就是违反人权。那么， 强奸罪就不能成立。性贿赂一旦既遂，具有多次为行贿者谋取不正当利益、多次危害社会的特征，滋生腐败，导致权力质变、国有资产流失等种种问题。
（2）如果法无明文规定，将使得犯罪嫌疑人逃脱惩罚，不利于遏制犯罪。 由于刑法无明文规定，使得性贿赂成了法律的空白与死角，纵使造成极大的危害后果，也无法予以惩治打击，不利于当今我国的反腐倡廉和对贿赂犯罪的打击预防。
（3）性贿赂符合刑法中贿赂犯罪的犯罪构成。 从犯罪构成上来说，无论在本质特征及其目的上，性贿赂均属于贿赂犯罪的一种形式，如同财物犯罪一样，都反映了贿赂罪的实质——侵犯了国家工作人员职务行为的不可收买性。[7]
笔者认为，首先，性贿赂入罪符合国际上刑事立法的趋势，1976年得联邦德国刑法典、意大利刑法典、1971年修订的瑞士刑法都没有将性贿赂排除在贿赂罪之外。我国香港、台湾地区也有性贿赂入罪的立法范例。其次，性贿赂入罪并不违背刑法谦抑性。贝卡利亚曾说 “衡量犯罪的真正尺度，即犯罪对社会的危害性” ，因此，将一种行为纳入犯罪必须要求该行为具有严重的社会危害性。贿赂扭曲政府职能，降低政府行政效率，进而会危及国家政权。腐败官员本是政府决策的制定者和执行者，一旦染指性贿赂，就授人以柄，不得不滥用权力，成为邪恶势力的 “保护伞”。其严重的社会危害性不言而喻。最后，至于实践当中难以认定、可操作性不强等困难完全可以通过立法即相关司法解释来解决。
（二）通过立法增设性贿赂罪
（1）可在刑法中增设一条性贿赂罪
刑法关于贿赂罪的行为对象应扩充为“财物和其他非物质性利益”，这符合立法旨意的。“其他非物质性利益”同样可以用作贿赂双方交易的内容，同样会危害公务行为的正当性、公正性和廉洁性。而从社会危害程度上看，用“其他非物质性利益”去交换比用财物去交换所造成的影响可能更广泛、危害更大。财产性利益和非财产性利益往往可以转化为金钱财物。如果对各种以“其他非物质性利益”为行为对象的贿赂犯罪不予刑事制裁，而仅作党纪、政纪处分，一方面难以有效制止和预防贿赂犯罪的发生，另一方面也易导致放纵罪犯。
性贿赂罪的构成要件包括：1）侵犯的客体包括国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体的正常管理活动和公职人员职务行为的廉洁性。2）客观上表现为行为人具有利用职务上的便利，向他人索要性服务，或者公然以要挟的方式强迫他人提供性服务，或者接受他人性服务并为他人谋取利益的行为。3）性贿赂的主体是国家工作人员（包括参照公务员管理的人员）。4）主观上是故意，过失行为不构成本罪。
（2）对性贿赂罪量刑的把握
虽然性贿赂在取证、定罪量刑上存在诸多困难，但仍然可以通过司法解释来解决。在量刑上，应综合性贿赂的方法、手段、情节、社会影响等方面加以考虑：1）当异性行贿人主动“献身”、直接以色相贿赂，或受贿人主动提出要求而发生的权色交易，应以贿赂行为所导致的社会危害程度作为量刑的主要标准，把受贿人利用职务之便为行贿人谋取的非法利益大小、给国家造成损失的大小及对国家机关正常活动造成的破坏大小等情况综合起来考虑，对行贿、受贿者都予以刑事处罚；2）行贿方在各类活动中给有关国家工作人员提供性服务，并支付相关费用，如经查证属实，那么向性服务者支付的报酬，也就等于向国家工作人员行贿的费用，因此对行贿人的行为构成行贿罪和性行贿罪，受贿者构成受贿罪和性受贿罪，对二者均应数罪并罚。当行贿人支付性服务者有关费用达不到5 000元的贿赂罪立案标准时，可作为犯罪的情节在对性贿赂犯罪量刑时予以从轻考虑；如果接受方还有其他受贿行为，则应把行贿方支付性服务的费用累计加在受贿的数额里，而后合并处罚。[8]
笔者建议比照我国刑法第三百八十五条的规定，依照下列规定处罚：1）因个人接受性贿赂造成公有资产损失额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节特别严重的，处死刑。2）因个人接受性贿赂造成公有资产损失额在5万元以上不满10万元的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。3）因个人接受性贿赂造成公有资产损失额在5千元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑；情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑。4）其他情节较轻的，由其所在单位或上级主管机关酌情给予行政处分。5）对于接受性贿赂但未造成公有资产损失，而是造成无形的国家利益（如卖官、违规执法、枉法裁判等）损失的，则处3年以上5年以下有期徒刑；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，可以并处没收财产。
以上是笔者在司法实践中对新型受贿罪所作的一些思考，希望我国刑法能加快完善过程，只有用法律的手段来遏制这些隐形贿赂的势头，严惩钱权交易、权色交易，才能使我国打击贿赂犯罪和反腐败工作向深度和广度推进。
注释：
[1]王作富主编，《刑法》第709页，中国人民大学出版社，2007年7月第3版。
[2]谢闻波：《家属参与受贿共同犯罪的认定与处理》，载《检察官论坛》，2005年第3期。
[3]陈铭铿，王叶峰：《论家庭型共同受贿犯罪》，载《浙江万里学院学报》，2007年5月第3期。
[4]陈兴良.共同犯罪论 [M].北京：中国科学出版社，1992年版第499页。
[5]郑高键、谢杰：《理财型受贿案件若干疑难问题的司法认定》，载《法学研究》，2010年5月第3期。
[6]郑高键、谢杰：《理财型受贿案件若干疑难问题的司法认定》，载《法学研究》，2010年5月第3期。
[7]翁里、王梦茹：《性贿赂入罪若干问题初探》，载《公安学刊——浙江警察学院学报》，2010年第5期。
[8]洪碧华：《建议刑法增设“性贿赂”罪》，载《法学研究》，2010年4月。
参考文献：
[1]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》[M]，北京：中国大百科全书出版社，1999。
[2]陈兴良：《刑事法判解》[M]，北京：法律出版社，2001年版。
[3]陈兴良：《共同犯罪论》[M].北京：中国科学出版社，1992年版。
[4]肖桂红：《家属共同受贿的性质认定》[N].江苏法制报，2005-05-23。
[5]张忠国：《论“家庭型”共同受贿犯罪若干疑难问题》[J].法学论坛，2006年版。
[6]刘宪权、陈健：《委托理财型受贿若干问题探析》，《法学杂志》2009年第6期。
[7]周勇，徐彬：《性贿赂探讨》，载《河北法学》2001年第5期。
（作者通讯地址：德安县人民检察院，江西 九江 330400）
关键词：家庭型受贿；理财型受贿；性贿赂
受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。本罪的行为所侵犯的是国家对公务人员监督管理权力和因索取他人财物而被迫交付财物的人的财产权利。虽然近年来受贿的形式呈现出多样性、更具隐蔽性，但都没有脱离受贿罪的本质。笔者将依次对几个比较有争议的受贿形式进行分析认定。
一、 关于家庭型受贿的认定
《刑法修正案七》规定：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，……并处罚金或者没收财产”。刑法上的这一规定直接成为家属可以构成受贿罪共同犯的法律依据。一个完整的受贿行为包括了两个方面：一是利用职务便利或者是利用职务上的便利为他人谋利；另一方面是索取他人财物或者是收受他人财物。在共同受贿犯罪的场合，这两方面的行为都是实行行为，实施了其中一种行为都可构成受贿罪的共同实行犯。也就是说，受贿罪的主体不限于国家工作人员，作为国家工作人员的近亲属或其他关系密切的非国家工作人员一样可以成为受贿罪的主体。这是由受贿行为的特性决定的，利用职务上的便利或者利用职务上便利为他人谋取利益的行为只能由国家工作人员完成，所谓“利用职务上的便利”，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权以及利用其职权或地位形成的便利条件，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。[1]至于索取或收受他人财物的行为也可以由作为国家工作人员家属的非国家工作人员完成。这种有家属参与的共同受贿就是一个新的受贿形式，在司法实践中要注意以下几个方面的认定。
（一）国家工作人员与家属有共谋
国家工作人员和家属事先就对收受他人贿赂进行了谋划和分工，国家工作人员负责利用自己的职权给予对方便利，为对方谋取利益，而家属则负责收受他人财物。我们知道，受贿罪的实行行为包括两个方面，即收受他人财物和利用职权为对方谋取利益，家属的这种收受他人财物的行为对整个受贿行为具有控制和支配力，应当认定为实行行为。那么在这种情况下，国家工作人员和其家属就应认定为共同受贿的实行犯。
还有一种情况是，家属并没有实际参与受贿的实行行为，而是教唆、怂恿国家工作人员收受他人财物，使本来没有犯罪意图的国家工作人员有了犯罪意图，并且付诸于行动，一个人完成了受贿的全部行为，此时，家属应构成受贿罪的教唆犯。当国家工作人员在其家属不知情的状况下，首先利用职权或职务便利为他人谋取利益，然后教唆、指使其家属出面受贿。在这种情况下，其家属相当于国家工作人员为完成受贿行为而利用的一个工具，应认定为受贿罪的帮助犯。由此， 包括家属在内的非国家工作人员完全可能成为受贿共同犯罪的实行犯， 当然代为收受贿赂的行为不仅可能是受贿共同犯罪的共同实行行为，也可能是帮助行为。[2]如，时任安徽省芜湖供电局局长、芜湖供电公司总经理的高振华与其子高旭（时任芜湖供电公司任基建部副主任）共同受贿案。2008年年底至2010年上半年，高振华在明知其儿子高旭帮上海乐变电力设备有限公司代理商施孟虎介绍销售变压器有好处费的情况下，却利用自己的职务之便，在芜湖供电公司招标采购变压器过程中为施孟虎提供帮助、关照，使得施孟虎在芜湖供电公司招标采购变压器过程中多次中标。在这期间，高旭先后多次收受施孟虎贿赂款共计人民币160万元。后安徽省芜湖市镜湖区法院以共同受贿判处其父子二人有期徒刑十四年、有期徒刑三年。
（二）国家工作人员与家属没有共谋
国家工作人员与家属没有共谋是指两者之间并没有商议好分工，缺乏共同犯罪的故意。在现实生活中，很多情况是国家工作人员利用职务便利为他人谋取利益而收受贿赂与家属分享或者是交与其保管。在主观上，家属对此明知但没有形成意思联络。在客观上，家属虽然共享利益或是代管财物，但并没有实施共同的犯罪行为。这种情况下不宜将其认定为受贿罪的共犯，国家工作人员单独构成受贿罪。否则，不符合刑法共同犯罪的理论和个人负责的刑事立法精神。
在实践中，有时行贿人为了感谢国家工作人员为其谋取利益，到家中送钱送物，但国家工作人员不在，家属就收下财物，事后告知国家工作人员。在这种情况下，家属是否构成受贿共犯，也不可简单地肯定。有学者认为家属接受财物后，如果仅将收受的财物和请托事项转告给国家工作人员，但没有其他行为的，国家工作人员构成单独的受贿犯罪，其家属不能构成受贿罪共犯。因为家属不同于其他的非国家工作人员，其与国家工作人员的关系非常紧密，他们相互间的帮助是非常容易发生的，只要不是积极参加受贿活动，相互勾结的情节非常严重，就没有必要在惩处国家工作人员时连同其家属一并处罚，否则会不适当的扩大刑事责任的范围，造成打击面过大[3]。当然也有可能出现这样的情况，即家属在国家工作人员完全不知情的情况下，索取或收受他人财物，事后也没有告诉国家工作人员，不能将国家工作人员认定为受贿，至于家属的行为则要考虑是否构成敲诈勒索罪或是诈骗罪。因为在纯正身份犯是由法定身份构成的情况下，没有特定身份的人不可能利用具有特定身份的人实施这种犯罪而构成间接实行犯。[4] 二、 关于理财型受贿的认定
理财型受贿也是近年来司法实践中出现的新型受贿形式。最高人民法院、 最高人民检察院 2007年联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》 （以下简称“两高”《意见》）第四条规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、 期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取 “收益”， 或者虽然实际出资， 但获取“收益”明显高于出资应得收益的， 以受贿论处。该条规定明确了委托理财型受贿犯罪的一般认定规则。然而在具体实践中，对理财型受贿的具体认定还是让很多司法机关头疼的事。
（一）委托理财型受贿的具体认定
根据“两高”《意见》的立法精神，国家工作人员实际出资，委托请托人进行投资理财的，只有当获取的收益“明显”高出出资应得的收益时，才能以受贿罪论处。那么如何界定“明显”二字以及什么是应得的收益，就是实践中需要先行解决的问题。
我国《刑法》规定 5000元为受贿罪定罪数额，如果据此将国家工作人员委托理财收益略高于该数额就认定为受贿犯罪， 一方面失去了对比度，因为“明显高于”是相较于应得利益而言的；另一方面，在实践中，证券市场价格波动较大，要求国家工作人员对其投资收益进行准确预期也是不现实的。“两高”《意见》规定明显高于标准的目的，是防止司法机关机械地以受贿罪的立案数额为标准来确定委托理财型受贿犯罪的数额， 从刑事政策角度有效地控制该类犯罪的打击面。实务部门在适用“两高”《意见》对交易型受贿“明显偏离市场价格”的认定提出了相对比例说、 绝对数额说、 成本价说、 立案标准说等观点 ，但对于权证、 期货及股指期货等证券衍生产品的资本投资而言，其保证金交易的杠杆效应导致投资收益与风险呈倍数放大，其判断规则与“明显偏离市场价格”的判断规则不同，不能简单套用。笔者认为可从以下几个方面分析：
（1）请托人向国家工作人员承诺能够确保收益或者分担损失，并在委托理财出现实际亏损后按照事先约定支付收益或者补足损失的，不符合委托理财合同的法律精神，不产生法律效力，这部分利益应当认定为受贿利益。
（2）在查询请托人操作证券期货投资的资金账户与证券账户后， 若发现其接受国家工作人员的资金后尚未开展投资、 投资尚未收益或者出现实际亏损，国家工作人员却仍然收取“利润”的， 得利部分应当属于“明显高于出资应得收益”。
（3）请托人确实进行了投资运作且其取得的投资收益在账户上有客观反映的，即使国家工作人员接受利润的数额巨大，也因客观上没有贿赂行为而不能将此部分利润认定为犯罪数额。
（4）对于该类犯罪中没有明显超越应得收益且实践中难以准确定性的部分，不应认定为受贿数额。[5]例如，新疆的于纪豹受贿案。1995年11月6日和1999年9月，被告人于纪豹利用在担任乌鲁木齐市计划委员会主任之时曾对新疆德隆国际实业总公司补办宏源大厦工程项目立项审批手续及固定资产调节税税率减让等方面给予过便利和照顾，先后共交给（以下简称“德隆公司”）唐万里1000000元人民币，作为其在德隆公司的投资款，要求每年给予高额回报。自1997年1月至2003年4月期间，被告人于纪豹领取所谓回报款共计1700000元。后乌鲁木齐市中级人民法院以受贿罪判处其有期徒刑十三年。
（二）以借贷理财形式受贿的具体认定
“两高”《意见》第八条第二款对受贿与借用进行了区分，以借用的名义行受贿之实，应当结合以下几个因素判断：有无借用的合理事由，是否实际使用，借用时间的长短，有无归还的条件，有无归还的意思表示及行为。但对国家工作人员利用“借贷”关系收受财物的情况并未作出明确界定，有必要进行具体分析。
（1）有借款合同且实际归还本金及利息
实践中， 一些国家工作人员以借款为名索取或者非法收受财物， 案发时并未归还“借款”，也有部分行为人收受“借款”时并无归还意图，此后亦未有过任何归还的意思表示或行为，却在案发前归还了钱款及利息。对于此类情况，有观点认为，国家工作人员与请托人签订借款合同且实际上已经归还了全部钱款及利息的，因利用职务便利以借款为名收受财物与阻却受贿性质的证据形成冲突， 故无法确定其是否存在受贿故意。笔者认为， 只要相关证据能够证明国家工作人员在接受钱款时是以借款为名掩盖受贿实质的，其行为就已符合受贿犯罪构成要件， 案发前实际归还钱款的行为对受贿性质不具有逆转性影响力。尽管案发前国家工作人员基于种种考虑而全额归还了钱款及其利息， 仍应以受贿论处， “归还”行为仅仅是量刑情节。
（2）出借钱款收取高额利息
一些国家工作人员为了规避以借款名义收取财物而构成受贿犯罪，就与请托人签订借款合同，形成逆向“借贷”关系，即由国家工作人员将个人钱款借给请托人，经过一段时间后， 请托人将本金附加利息予以归还，但所支付的利息数额明显偏离正常借贷付息额度和融资投资获取收益的限度。笔者认为，对此类情况不能全部认定为受贿， 应结合具体案件分类处理：①对于符合立法关于生产性、 生活性借贷利息的限制性规定（自然人之间的借款合同约定的借款利率不得高于银行同期贷款利率的四倍 ）的部分，不能以受贿论处；②没有任何证据表明国家工作人员与请托人之间的借款合同存在基础性事实的，应当认定为受贿。进行实质判断时，必须查证借款人是否存在生活困难与生产经营需要， 若请托人缺少借款的基础性事实，其是在资金充足的情况下向国家工作人员进行高额利息借款或者违背资金运作规律支付高额利息的，就构成以借贷之名行权钱交易之实，具有明显的贿赂性质。此种情况下国家工作人员收取高额利息的行为应以受贿论处， 但在受贿数额中应当扣除合法利息。[6]
三、 关于性贿赂
2012年，震惊全国的雷政富事件，再次将性贿赂推入公众视野。重庆市北碚区区委书记雷政富担任垫江县委书记期间，将该县大量工程建设项目承揽给其弟开设的公司。当地有建筑公司想拉拢与雷政富的关系，以获得项目工程，遂雇用并训练了视频中女子，该女子顺利成为雷的情人后于2007年正月初一和初三拍摄了不雅视频。更让人震惊的是，爆料人称他从“线人”处拿到了6个重庆正副厅级官员的不雅视频，其中“4位高官还在位”。 我国刑法并没有明确规定性贿赂，中国的刑事立法把贿赂犯罪的贿赂物只限定在财产性物质上，然而现实中，我国公务员性贿赂的案件屡见报端，严重败坏了社会风气，给国家和社会带来重大损失。其对国家工作人员职务行为的不可收买性的破坏不亚于钱权交易所带来的破坏程度。笔者认为，权色交易不再是道德范畴，而应纳入法律调整的范围。在这里，笔者就性贿赂入罪的问题提出一些建议和看法。
（一）肯定与否定之争
在我国刑法理论界，反对性贿赂入罪的学者主要有以下几种观点：
（1）性贿赂入罪缺乏法理支撑，罪名难定、取证困难。从现行《刑法》来看，贿赂行为的罪与非罪、贿赂罪的量刑轻重，都依贿赂的财物数额大小而定。性贿赂的贿赂物是“性”，而“性”并不属于财产性利益，是无法量化的。中国人民大学的高铭暄教授认为，从操作层面上看，性贿赂立法化存在着量刑以及取证的难题。因为权色交易比较隐蔽，犯罪嫌疑人的口供是唯一的证据，很难有其他形式的证据相互印证，易形成错案。
（2）容易混淆道德与法律的界限，不符合刑法的谦抑性。性贿赂行为，在犯罪学、法社会学视野下是一种社会失范行为。 性贿赂并没有发展到非得由刑法调整的地步，如果强行将性贿赂入罪，势必会使得两者的界限混淆。 将刑法的触角伸入到道德领域中去，有侵犯人权、隐私权之嫌。
（3）国家机关工作人员在生活上有腐化堕落行为的，应由党纪、政纪约束。 刑法不是万能的，性贿赂问题涉及思想道德教育、干部管理等问题，因此有许多更合适的办法处罚、遏制性贿赂行为，如开除党籍、撤销职务等。
在一片反对声中，也有不少学者表示赞同对性贿赂定罪，并且也提出了一些理由：
（1）性贿赂危害性极大，不仅仅需要道德层面的谴责，更需要刑法来加以调整。 性贿赂的社会危害性和持续性，在一定程度上甚至超过财物贿赂。 “性贿赂” 中的性行为的性质就是犯罪的。原因是这样性行为是基于行贿和受贿而发生的， 与一般的性行为有本质区别。 如果认为只要是性行为， 不论其性质如何， 法律都不能干预， 否则就是违反人权。那么， 强奸罪就不能成立。性贿赂一旦既遂，具有多次为行贿者谋取不正当利益、多次危害社会的特征，滋生腐败，导致权力质变、国有资产流失等种种问题。
（2）如果法无明文规定，将使得犯罪嫌疑人逃脱惩罚，不利于遏制犯罪。 由于刑法无明文规定，使得性贿赂成了法律的空白与死角，纵使造成极大的危害后果，也无法予以惩治打击，不利于当今我国的反腐倡廉和对贿赂犯罪的打击预防。
（3）性贿赂符合刑法中贿赂犯罪的犯罪构成。 从犯罪构成上来说，无论在本质特征及其目的上，性贿赂均属于贿赂犯罪的一种形式，如同财物犯罪一样，都反映了贿赂罪的实质——侵犯了国家工作人员职务行为的不可收买性。[7]
笔者认为，首先，性贿赂入罪符合国际上刑事立法的趋势，1976年得联邦德国刑法典、意大利刑法典、1971年修订的瑞士刑法都没有将性贿赂排除在贿赂罪之外。我国香港、台湾地区也有性贿赂入罪的立法范例。其次，性贿赂入罪并不违背刑法谦抑性。贝卡利亚曾说 “衡量犯罪的真正尺度，即犯罪对社会的危害性” ，因此，将一种行为纳入犯罪必须要求该行为具有严重的社会危害性。贿赂扭曲政府职能，降低政府行政效率，进而会危及国家政权。腐败官员本是政府决策的制定者和执行者，一旦染指性贿赂，就授人以柄，不得不滥用权力，成为邪恶势力的 “保护伞”。其严重的社会危害性不言而喻。最后，至于实践当中难以认定、可操作性不强等困难完全可以通过立法即相关司法解释来解决。
（二）通过立法增设性贿赂罪
（1）可在刑法中增设一条性贿赂罪
刑法关于贿赂罪的行为对象应扩充为“财物和其他非物质性利益”，这符合立法旨意的。“其他非物质性利益”同样可以用作贿赂双方交易的内容，同样会危害公务行为的正当性、公正性和廉洁性。而从社会危害程度上看，用“其他非物质性利益”去交换比用财物去交换所造成的影响可能更广泛、危害更大。财产性利益和非财产性利益往往可以转化为金钱财物。如果对各种以“其他非物质性利益”为行为对象的贿赂犯罪不予刑事制裁，而仅作党纪、政纪处分，一方面难以有效制止和预防贿赂犯罪的发生，另一方面也易导致放纵罪犯。
性贿赂罪的构成要件包括：1）侵犯的客体包括国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体的正常管理活动和公职人员职务行为的廉洁性。2）客观上表现为行为人具有利用职务上的便利，向他人索要性服务，或者公然以要挟的方式强迫他人提供性服务，或者接受他人性服务并为他人谋取利益的行为。3）性贿赂的主体是国家工作人员（包括参照公务员管理的人员）。4）主观上是故意，过失行为不构成本罪。
（2）对性贿赂罪量刑的把握
虽然性贿赂在取证、定罪量刑上存在诸多困难，但仍然可以通过司法解释来解决。在量刑上，应综合性贿赂的方法、手段、情节、社会影响等方面加以考虑：1）当异性行贿人主动“献身”、直接以色相贿赂，或受贿人主动提出要求而发生的权色交易，应以贿赂行为所导致的社会危害程度作为量刑的主要标准，把受贿人利用职务之便为行贿人谋取的非法利益大小、给国家造成损失的大小及对国家机关正常活动造成的破坏大小等情况综合起来考虑，对行贿、受贿者都予以刑事处罚；2）行贿方在各类活动中给有关国家工作人员提供性服务，并支付相关费用，如经查证属实，那么向性服务者支付的报酬，也就等于向国家工作人员行贿的费用，因此对行贿人的行为构成行贿罪和性行贿罪，受贿者构成受贿罪和性受贿罪，对二者均应数罪并罚。当行贿人支付性服务者有关费用达不到5 000元的贿赂罪立案标准时，可作为犯罪的情节在对性贿赂犯罪量刑时予以从轻考虑；如果接受方还有其他受贿行为，则应把行贿方支付性服务的费用累计加在受贿的数额里，而后合并处罚。[8]
笔者建议比照我国刑法第三百八十五条的规定，依照下列规定处罚：1）因个人接受性贿赂造成公有资产损失额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节特别严重的，处死刑。2）因个人接受性贿赂造成公有资产损失额在5万元以上不满10万元的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。3）因个人接受性贿赂造成公有资产损失额在5千元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑；情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑。4）其他情节较轻的，由其所在单位或上级主管机关酌情给予行政处分。5）对于接受性贿赂但未造成公有资产损失，而是造成无形的国家利益（如卖官、违规执法、枉法裁判等）损失的，则处3年以上5年以下有期徒刑；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，可以并处没收财产。
以上是笔者在司法实践中对新型受贿罪所作的一些思考，希望我国刑法能加快完善过程，只有用法律的手段来遏制这些隐形贿赂的势头，严惩钱权交易、权色交易，才能使我国打击贿赂犯罪和反腐败工作向深度和广度推进。
注释：
[1]王作富主编，《刑法》第709页，中国人民大学出版社，2007年7月第3版。
[2]谢闻波：《家属参与受贿共同犯罪的认定与处理》，载《检察官论坛》，2005年第3期。
[3]陈铭铿，王叶峰：《论家庭型共同受贿犯罪》，载《浙江万里学院学报》，2007年5月第3期。
[4]陈兴良.共同犯罪论 [M].北京：中国科学出版社，1992年版第499页。
[5]郑高键、谢杰：《理财型受贿案件若干疑难问题的司法认定》，载《法学研究》，2010年5月第3期。
[6]郑高键、谢杰：《理财型受贿案件若干疑难问题的司法认定》，载《法学研究》，2010年5月第3期。
[7]翁里、王梦茹：《性贿赂入罪若干问题初探》，载《公安学刊——浙江警察学院学报》，2010年第5期。
[8]洪碧华：《建议刑法增设“性贿赂”罪》，载《法学研究》，2010年4月。
参考文献：
[1]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》[M]，北京：中国大百科全书出版社，1999。
[2]陈兴良：《刑事法判解》[M]，北京：法律出版社，2001年版。
[3]陈兴良：《共同犯罪论》[M].北京：中国科学出版社，1992年版。
[4]肖桂红：《家属共同受贿的性质认定》[N].江苏法制报，2005-05-23。
[5]张忠国：《论“家庭型”共同受贿犯罪若干疑难问题》[J].法学论坛，2006年版。
[6]刘宪权、陈健：《委托理财型受贿若干问题探析》，《法学杂志》2009年第6期。
[7]周勇，徐彬：《性贿赂探讨》，载《河北法学》2001年第5期。
（作者通讯地址：德安县人民检察院，江西 九江 330400）