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【摘 要】 突如其来的武汉新型冠状肺炎以其强烈的传染性和较高的致死率，牵动着所有国人的神经。疫情抗击中各地政府、卫生部门积极响应，采取了一系列管控措施，但其中涉及的法律保留原则、比例原则的问题也在凸显。非常状态行政自由裁量和权益冲突问题，在传染病防治中的权衡就显得尤为关键。
【关键词】 限制人身自由 比例原则 法律保留 自由裁量
一、问题的提出
与这次新型冠状肺炎相比，最具有比较价值和意义的就是“SARS”时期的一系列举措。其实，早在2003年的“SARS”时期，强制隔离等一系列限制人身自由的卫生强制措施的合法性问题就被提出，但基于“特殊时期‘必要性’而产生的‘正当性’”、“只有行政先于立法才能使所有的管控机制得到有效运转”的论调，使这个问题无法得到学理的解答，同时也反映出了当时情况下，现行法律不敷，违背法律保留原则的问题。
（一）法律保留原则的违背问题。2003年5月出台的《突发公共卫生应急条例》（以下简称“应急条例”），在疫情带来的各种压力下匆匆出台，同时也导致了其更侧重于符合行政目的，而在合法性上有所缺失。我国《立法法》第8条、第9条都明确、细化了法律保留原則关于限制人身自由问题的规定，即“对公民限制人身自由的强制措施只能由法律规定”，但《应急条例》作为规范性文件却授权疫区的县级以上人民政府对病人或疑似病人采取就地隔离、就地观察、就地治疗的变相限制人身自由的强制措施，同时赋予疫区防疫指挥办封锁疫区的权利。虽然，这也的做法有利于防止疫情扩散、控制疫情发展的效果，但并不能掩盖其在合法性上的瑕疵，以及对“法的价值位阶原则”和“法律保留原则”的违背。
（二）比例原则的适用问题。比例原则是行政法的基本原则，其意在行政机关行使自由裁量权力的同时，必须采用合法、有效的手段，要求将相对人的侵害降低到最小，从而保护公民的合法权益不受侵害，这也就带来了个人利益与公众利益冲突的传统问题。不论是“SARS”还是在这次的新型冠状肺炎的疫情防控中，对人身自由限制的权力来源主要是《传染病防治法》和《应急条例》，但这两部法律的内容中都缺乏对限制人身自由强制措施的具体指导，这也就导致了基层个别执法人员的自由裁量权利过大，防治措施不规范等问题的发生。《传染病防治法》对防控对象作出了明确的区分，第一类：病人、病原携带者;第二类：疑似病人;第三类：前两类的密切接触者。针对这次新型冠状肺炎往往伴有发热的特点，在实践中新增了对体温异常人员的管控。对这些人员的界定问题本身就具有着较强的医学专业性，疑似病人、密切接触者这写空洞的字眼就给了行政执法人员过大的自由裁量空间，纵容了行政机关对采取强制措施的人员范围的扩大，造成医疗、行政资源的浪费。
（三）救济缺失问题。随着信息技术的发展，本次新型冠状肺炎防治在信息公开问题上和非典时期有着很大的不同，主要表现在透明度，全面度上。此次新型肺炎防治工作充分利用了互联网技术，实时播报确诊信息，并在公众号、微博等社交平台公布确诊患者的活动轨迹，以引起当地居民重视，从而更好的进行防护。但这也让一些确诊患者的个人信息被非法披露，使患者及家属遭到诸多非理性的对待。我国《传染病防治法》第12条规定了对患者个人信息的保护，并保障了依法提起行政复议及行政诉讼的救济手段。隔离等卫生强制措施必然属于行政强制措施的范畴，行政复议及行政诉讼的救济手段也当然适用，但隔离作为特殊的带有防治目的的强制措施，理应出台更具参照性的补偿措施和救济规定。
只有有效的救济才能实现对权利的有效保护。隔离期满，行政强制措施的相对人并未被确诊为相应传染性疾病，对其造成的经济上的损失也应当有相应的赔偿。相对人在隔离期内能否会见律师？公安机关协助执行情况下，应对哪个单位提起诉讼或复议？这些问题也都有待解决完善。
二、个人利益与公众利益的冲突解决
隔离等医疗强制措施都具有如下的特点：一是目的的特定性。隔离等强制措施都有着遏制疫情发展趋势的共同出发点，其本质上都是出于维护个体生命健康，保障社会公共卫生健康的目的。二是对象的专门性。在对象上主要包括病人、病原携带者、疑似病人、密切接触者，如不采以强制隔离、强制治疗会引起社会恐慌等一系列问题。三是评价的专业性，采取这种措施不是基于一种对相对人的社会道德和法律上的否定评价，而是基于一种医学技术性评价，即符合一定的医学要求时，就应当采取这种措施。四是由政府主导。突发公众性卫生事件往往是在初露苗头后便爆发性的增长和散播，必须调动大量的人力、财政资源才能有效应对，只有国家统一方向，集中解决才能达到预期。
隔离等强制措施的特点必然导致了个人利益与公众利益的冲突，传染性疾病的主体是“个人”但传播的对象是“人群”。对人身自由等个人利益的保护本身就不是没有限制的，在公众利益面前，个人利益必须做出必要的妥协和让步。
三、法律原则与正当性的冲突审视
“非典”时期在相关法律立法完备前，关于限制人身自由的法律规定，都应受到法律保留原则的制约。但在疫情突发性、迅速传播性的特性下，现行法律无法为其提供全面指导和保障的情况下，只能通过正当性来内化其合法性，这也是无法避免的困局。以正当性论证行政行为实施合法性的必要性不复存在，尤其是在《传染病防治法》完成修订之后，限制人身自由的强制措施仍应遵守法律保留原则。
如今，疫情再次来临，比例原则在限制人身自由的卫生强制措施中依然缺失，这就需要大力抗击疫情的同时加快立法进度，在隔离对象的认定、强制隔离的执行等具体问题上查漏补缺，为其在正当性的前提下提供更多的指引和规范化的要求，兼顾必要性和平衡性，将行政强制措施造成的损害和社会影响降到最低。
四、结语
面对这场突如其来的疫情，人们无不感慨对生命的无常的惋惜、对一线医疗战士的敬佩，对国家强大的自豪。但作为一名法律人也必然会对疫情所带来的的法律问题产生思考，作出不同视角的解读。疫情终将会过去，法治进程也必将向前迈进，但如何实现由应急向常态转变，使防治措施与社会秩序的各方面相交融，才是这次疫情带给法治最宝贵的经验。
【参考文献】
[1] 钟会兵.个人权益与公共利益的平衡--抗SARS中限制人身自由措施的正当性与合法性分析[J].法律适用，2013（7）.
[2] 陈越峰.从形式合法到裁量正义--传染病防治中限制人身自由措施的合法性证成[J].政治与法律，2015（10）.
[3] 徐蔚琪.传染病防治中的行政强制措施研究[D].上海，上海交通大学，2012：15-20.
作者简介：邱伟伦（1994年生），男，江苏徐州人，汉族，淮北师范大学法律硕士，邮编235025，诉讼法研究方向。
【关键词】 限制人身自由 比例原则 法律保留 自由裁量
一、问题的提出
与这次新型冠状肺炎相比，最具有比较价值和意义的就是“SARS”时期的一系列举措。其实，早在2003年的“SARS”时期，强制隔离等一系列限制人身自由的卫生强制措施的合法性问题就被提出，但基于“特殊时期‘必要性’而产生的‘正当性’”、“只有行政先于立法才能使所有的管控机制得到有效运转”的论调，使这个问题无法得到学理的解答，同时也反映出了当时情况下，现行法律不敷，违背法律保留原则的问题。
（一）法律保留原则的违背问题。2003年5月出台的《突发公共卫生应急条例》（以下简称“应急条例”），在疫情带来的各种压力下匆匆出台，同时也导致了其更侧重于符合行政目的，而在合法性上有所缺失。我国《立法法》第8条、第9条都明确、细化了法律保留原則关于限制人身自由问题的规定，即“对公民限制人身自由的强制措施只能由法律规定”，但《应急条例》作为规范性文件却授权疫区的县级以上人民政府对病人或疑似病人采取就地隔离、就地观察、就地治疗的变相限制人身自由的强制措施，同时赋予疫区防疫指挥办封锁疫区的权利。虽然，这也的做法有利于防止疫情扩散、控制疫情发展的效果，但并不能掩盖其在合法性上的瑕疵，以及对“法的价值位阶原则”和“法律保留原则”的违背。
（二）比例原则的适用问题。比例原则是行政法的基本原则，其意在行政机关行使自由裁量权力的同时，必须采用合法、有效的手段，要求将相对人的侵害降低到最小，从而保护公民的合法权益不受侵害，这也就带来了个人利益与公众利益冲突的传统问题。不论是“SARS”还是在这次的新型冠状肺炎的疫情防控中，对人身自由限制的权力来源主要是《传染病防治法》和《应急条例》，但这两部法律的内容中都缺乏对限制人身自由强制措施的具体指导，这也就导致了基层个别执法人员的自由裁量权利过大，防治措施不规范等问题的发生。《传染病防治法》对防控对象作出了明确的区分，第一类：病人、病原携带者;第二类：疑似病人;第三类：前两类的密切接触者。针对这次新型冠状肺炎往往伴有发热的特点，在实践中新增了对体温异常人员的管控。对这些人员的界定问题本身就具有着较强的医学专业性，疑似病人、密切接触者这写空洞的字眼就给了行政执法人员过大的自由裁量空间，纵容了行政机关对采取强制措施的人员范围的扩大，造成医疗、行政资源的浪费。
（三）救济缺失问题。随着信息技术的发展，本次新型冠状肺炎防治在信息公开问题上和非典时期有着很大的不同，主要表现在透明度，全面度上。此次新型肺炎防治工作充分利用了互联网技术，实时播报确诊信息，并在公众号、微博等社交平台公布确诊患者的活动轨迹，以引起当地居民重视，从而更好的进行防护。但这也让一些确诊患者的个人信息被非法披露，使患者及家属遭到诸多非理性的对待。我国《传染病防治法》第12条规定了对患者个人信息的保护，并保障了依法提起行政复议及行政诉讼的救济手段。隔离等卫生强制措施必然属于行政强制措施的范畴，行政复议及行政诉讼的救济手段也当然适用，但隔离作为特殊的带有防治目的的强制措施，理应出台更具参照性的补偿措施和救济规定。
只有有效的救济才能实现对权利的有效保护。隔离期满，行政强制措施的相对人并未被确诊为相应传染性疾病，对其造成的经济上的损失也应当有相应的赔偿。相对人在隔离期内能否会见律师？公安机关协助执行情况下，应对哪个单位提起诉讼或复议？这些问题也都有待解决完善。
二、个人利益与公众利益的冲突解决
隔离等医疗强制措施都具有如下的特点：一是目的的特定性。隔离等强制措施都有着遏制疫情发展趋势的共同出发点，其本质上都是出于维护个体生命健康，保障社会公共卫生健康的目的。二是对象的专门性。在对象上主要包括病人、病原携带者、疑似病人、密切接触者，如不采以强制隔离、强制治疗会引起社会恐慌等一系列问题。三是评价的专业性，采取这种措施不是基于一种对相对人的社会道德和法律上的否定评价，而是基于一种医学技术性评价，即符合一定的医学要求时，就应当采取这种措施。四是由政府主导。突发公众性卫生事件往往是在初露苗头后便爆发性的增长和散播，必须调动大量的人力、财政资源才能有效应对，只有国家统一方向，集中解决才能达到预期。
隔离等强制措施的特点必然导致了个人利益与公众利益的冲突，传染性疾病的主体是“个人”但传播的对象是“人群”。对人身自由等个人利益的保护本身就不是没有限制的，在公众利益面前，个人利益必须做出必要的妥协和让步。
三、法律原则与正当性的冲突审视
“非典”时期在相关法律立法完备前，关于限制人身自由的法律规定，都应受到法律保留原则的制约。但在疫情突发性、迅速传播性的特性下，现行法律无法为其提供全面指导和保障的情况下，只能通过正当性来内化其合法性，这也是无法避免的困局。以正当性论证行政行为实施合法性的必要性不复存在，尤其是在《传染病防治法》完成修订之后，限制人身自由的强制措施仍应遵守法律保留原则。
如今，疫情再次来临，比例原则在限制人身自由的卫生强制措施中依然缺失，这就需要大力抗击疫情的同时加快立法进度，在隔离对象的认定、强制隔离的执行等具体问题上查漏补缺，为其在正当性的前提下提供更多的指引和规范化的要求，兼顾必要性和平衡性，将行政强制措施造成的损害和社会影响降到最低。
四、结语
面对这场突如其来的疫情，人们无不感慨对生命的无常的惋惜、对一线医疗战士的敬佩，对国家强大的自豪。但作为一名法律人也必然会对疫情所带来的的法律问题产生思考，作出不同视角的解读。疫情终将会过去，法治进程也必将向前迈进，但如何实现由应急向常态转变，使防治措施与社会秩序的各方面相交融，才是这次疫情带给法治最宝贵的经验。
【参考文献】
[1] 钟会兵.个人权益与公共利益的平衡--抗SARS中限制人身自由措施的正当性与合法性分析[J].法律适用，2013（7）.
[2] 陈越峰.从形式合法到裁量正义--传染病防治中限制人身自由措施的合法性证成[J].政治与法律，2015（10）.
[3] 徐蔚琪.传染病防治中的行政强制措施研究[D].上海，上海交通大学，2012：15-20.
作者简介：邱伟伦（1994年生），男，江苏徐州人，汉族，淮北师范大学法律硕士，邮编235025，诉讼法研究方向。