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光大证券“乌龙指”事件在沉寂了一段时间后，终于以当事人之一的杨剑波状告证监会再次掀起波澜。
2013年8月30日，证监会对光大证券“乌龙指”做出了处罚。随后，在《证券市场周刊》发表文章《证监会的光大案“乌龙”》，质疑证监会对“乌龙指”的定性以及处罚是自摆乌龙。新年伊始，杨剑波的诉讼令这一起渐归沉寂的案子再度回到人们的视线。
现在业界对杨剑波状告证监会一案相当的悲观，这一起民告官的案子最终走向值得期待，尤其是本案所涉及的有关法律问题值得深入探讨。需要说明的是，由于《期货交易管理条例》有关内幕交易的规定较为原则，限于篇幅本文仅对光大证券在股票市场上的操作以及证监会对该方面的定性进行讨论，对于其在期货方面的操作及其定性不做讨论。
证监会的定性
“此前做出的决定是证监会根据事实和法律做出。”证监会新闻发言人在杨剑波起诉后如是说。当北京市第一中级人民法院立案审理杨剑波状告证监会的消息传出后，证监会新闻发言人的言辞变得更为谨慎，“证监会尊重法院对证监会行政执法的监督，证监会将提供相关证据材料和观点。”
证监会不是第一次当被告，2000年就败诉在杨剑波的代理人李江律师之手。面对一个曾经的老对手，证监会新闻发言人说，“需要指出的是，依法起诉是当事人的权利，严格监管是证监会的职责，证监会将一如既往，严肃查处市场违法违规行为，维护市场三公原则，保护投资者合法权益。”
现在回过头再看看证监会对光大证券“乌龙指”事件做出的《行政处罚决定书》。证监会通过调查发现，“2013年8月16日11时05分，光大证券在进行交易型开放式指数基金申赎套利交易时，因程序错误，其所使用的策略交易系统以234亿元的巨量资金申购180ETF成份股，实际成交72.7亿元。”该“巨量申购和成交180ETF成份股（以下简称“巨量申购和成交”）对沪深300指数，180ETF、50ETF和股指期货合约价格均产生重大影响。同时，巨量申购和成交可能对投资者判断产生重大影响，从而对沪深300指数，180ETF、50ETF和股指期货合约价格产生重大影响。”
证监会根据《证券法》第七十五条第二款第（八）项和《期货交易管理条例》第八十二条第（十一）项的规定认定光大证券的“巨量申购和成交”是内幕信息。光大证券是信息知情人。“在内幕信息公开前将所持股票转换为ETF卖出和卖出股指期货空头合约的交易，构成《证券法》第二百零二条和《期货交易管理条例》第七十条所述内幕交易行为。”
要想确定证监会对于光大证券“乌龙指”事件的定性是否准确，就必须明确下列问题：光大证券在整个乌龙指事件中的角色是什么？光大证券在投资过程中因失误所产生的“巨量申购和成交”属于不属于“内幕信息”？如果是内幕信息，究竟是“谁的内幕信息”？光大证券在“乌龙指”事件发生后，在股票市场的操作属于什么性质？是不是对“巨量申购和成交”这一信息的不当利用，符合不符合内幕交易的构成要件？
光大证券的角色
光大证券是一家上市公司，但是在“乌龙指”事件过程中它又是一位股票二级市场的投资者。因此，在此事件中，光大证券既是上市公司又是投资者，扮演着双重角色。对于光大证券的不同角色，所对应的权利和义务是不同的。
第一，作为一家上市公司，因系统错误导致“巨量申购和成交”无疑是对公司有重大影响的事件，必须进行信息披露。这是其必须履行的法定义务。
第二，作为投资者，必须及时纠正失误、尽可能地减少损失，这是其作为投资者所享有的权利。
那么，作为二级市场投资者的光大证券，因系统错误出现错单交易，何时行使投资者的权利？是等到信息披露后再去纠正错误，还是在错误发生后立即纠正？因此，厘清光大证券在“乌龙指”事件中的角色和所对应的权利和义务，对于准确定性“乌龙指”事件至关重要。
《证券法》第七十五条规定：“证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。”在第二款中，列示了属于内幕信息的八种情形，在第八项中规定“国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息”为内幕信息。这是《证券法》为内幕信息所下的定义。定义中的“公司”是指特定的发起人公司或者是上市公司。
光大证券作为上市公司，因系统错误所产生的“巨量买入和成交”，必然会对光大证券的“经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响”，依据内幕信息的定义，“巨量申购和成交”在没有被公开前无疑属于光大证券自己的内幕信息。
证监会的逻辑
证监会的《行政处罚决定书》并没有把“巨量申购和成交”认定为光大证券的内幕交易，而是认定为是沪深300指数、180ETF、150ETF以及构成这些成份指数、基金的上市公司的内幕信息。其逻辑是这样的：
由于“巨量申购和成交180ETF成份股对沪深300指数、180ETF、50ETF和股指期货合约价格均产生重大影响。同时，巨量申购和成交可能对投资者判断产生重大影响，从而对沪深300指数、180ETF、50ETF和股指期货合约价格产生重大影响”，根据《证券法》第七十五条第二款第八项法律对证监会的授权，认定“巨量申购和成交”属于沪深300指数、180ETF、50ETF和股指期货以及构成上述指数、基金的上市公司的内幕信息。
证监会的上述认定显然歪曲了《证券法》第七十五条有关内幕信息的定义。
首先，根据《证券法》第七十五条第一款内幕信息的定义，无论是对“公司经营、财务有重大影响的未公开信息”还是“对该公司证券的市场价格有重大影响的未公开信息”，所针对的对象均为特定的发行人或上市公司，而不是某类指数、某类指数基金的内幕信息，更不是构成这些指数、指数基金众多的不特定公司的内幕信息。因此证监会把光大证券的“巨量申购和成交”认定为沪深300指数、180ETF、50ETF以及构成上述指数和基金的众多不特定公司的内幕信息，违背了《证券法》第二款第八项的立法本意，是错误的。 其次，根据《证券法》第七十五条有关内幕信息的定义不难看出，所谓内幕信息，更多的是由于特定的发行人或上市公司自身所产生的未公开信息，当然，对于特定的发行人或上市公司的经营、财务、证券价格产生影响的信息也可能来源于公司的外部，但是无论该信息是产生于公司内部还是来源于公司的外部，其重要特征就是该信息一定为该特定公司所知悉，这是由内幕信息中的“内幕”二字所决定的，也是由信息公开的要求所决定的。因为内幕信息的“内幕”自然是相对“外部”而言的，是只有内部人才知道而外部人不知的信息。
那么对于特定公司而言，这个“内”是指的什么？显然是指的该特定公司自己以及与该特定公司有联系的人。也就是说内幕信息，一定是为所影响的特定公司所知悉的信息，如果连特定公司都不知悉的信息，即便该信息对该公司有重大影响，也一定不是内幕信息。这一点与定义中“信息公开”的要求相一致，因为只有发行人或上市公司才有信息公开的义务，其他主体没有信息公开的义务。如果连信息所针对的对象——特定公司都不知悉，该信息怎么有可能按照要求被公开呢？
就本案而言，光大证券的“巨量申购和成交”无疑对股票市场的众多公司的股票甚至对整个证券市场的股票都会产生影响，但是这些公司无法知道有人在“巨量申购和成交”，无法也没有义务披露该信息，因此，光大证券的“巨量申购和成交”不是这些公司的内幕信息。因此，光大证券的“巨量申购和成交”是由光大证券自身所产生的并为其自己所知悉的信息，在这一信息未公开前，只能是光大证券的内幕信息，尽管对沪深300指数、180ETF、50ETF以及其组成公司的股票有重大影响，但是并不是这些指数、基金以及组成公司的内幕信息。
证监会的错误
根据《证券法》第七十五条第一款内幕信息的定义，很容易就能够推导出光大证券的“巨量申购和成交”在未公开前属于光大证券的内幕信息，但是由于推导的结果是光大证券的内幕信息，而不是沪深300指数、EFT180、EFT50以及众多组成公司的内幕信息，不能满足证监会严厉处罚当事人平息市场愤怒的需要。因此证监会大费周折找出了《证券法》第七十五条第二款第八项的规定，依据这项规定对证监会的授权，认定光大证券的“巨量申购和成交”属于沪深300指数、EFT180、EFT50以及众多组成公司的内幕信息。
证监会适用该项规定做出上述认定，属于对法律进行了扩大解释和适用，是错误的。
《证券法》第七十五条第二款第八项确实赋予了证监会将“对证券交易价格有显著影响的其他重要信息”认定为内幕信息的权力。但是法律的这一授权绝对不是无条件的赋予证监会可以在任何时间、任何地点对于任何“其他重要信息”都可以认定为内幕信息的绝对权力，如果这样，则违背法治的根本要求。
因此法律这一授权是有条件的。其条件就是：第一，所认定的内幕信息要符合《证券法》第七十五条第一款有关内幕信息的定义，不能与此定义相冲突；第二，如果将第七十五条第二款前七项以外的“对证券交易价格有显著影响的其他重要信息”认定为内幕信息，一定要以规章或其他规范文件的形式确定下来并对外公布。
根据前面的分析，不难看出，证监会将光大证券的“巨量申购和成交”认定为沪深300指数、180ETF、50ETF以及组成公司的内幕信息突破了《证券法》第七十五条对内幕信息的定义，而证监会并未将此类情况以书面的形式规定为内幕信息，因此，证监会适用《证券法》第七十五条第八项的规定做出的上述认定，属于对法律进行了扩大解释和适用，是错误的。
光大证券的行为
光大证券无论是“巨量申购和成交”，还是卖出ETF，其角色均是证券二级市场的投资者。作为一个在二级市场的投资者，因系统错误而发生“巨量申购和成交”，必然会给公司带来巨额损失，为了减少损失，就必须及时采取措施进行补救。
因此其卖出ETF，是纠正系统错误、制止损失扩大的行为，而不是利用这一信息获利。因此，光大证券卖出ETF是在行使一位股票二级市场投资者的权利。就这一点而言，光大证券作为投资者，必须及时止损，而不能等到信息披露后再去采取补救措施，这是由其投资者这一角色的属性所决定的。
事实上，依据《证券法》对内幕交易的定义，也不能认定光大证券的行为是内幕交易。
《证券法》第七十六条第一款规定：“证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券”。这是《证券法》对内幕交易做出的禁止性规定，也是内幕交易的定义。
在这里，“该公司”，“该证券”与《证券法》第七十五条的规定是一致的，均是指特定发行人或上市公司以及该特定公司的证券。就光大证券“乌龙指”事件而言，由于“巨量申购和成交”属于光大证券的内幕信息，光大证券及其工作人员作为知情人员，只有在该信息未公开前交易光大证券自己的股票，才构成内幕交易。由于“巨量申购和成交”不是沪深300指数、180ETF、50ETF以及众多不特定公司的内幕信息，光大证券在股票市场上卖出180ETF、50ETF，不符合内幕交易的定义，不属于内幕交易。
证监会没有适用《证券法》第七十六条对光大证券的行为进行认定，而是在法律责任中直接适用《证券法》第二百零二条对光大证券的行为进行定性。其实第二百零二条与第七十六条并没有本质的不同，只是在第二百零二条中，增加了在发行过程的内幕交易行为，将特定对象由《证券法》第七十五条和第七十六条的上市公司扩大至发行人，而所针对的对象是特定公司性以及信息为特定公司所知悉等特征并没有发生改变，因此，即使适用第二百零二条，光大证券的行为依然不构成内幕交易。
从光大证券是投资者这一角度而言，光大证券的行为与操纵证券市场的行为有诸多相似之处，比如通过自身的交易行为影响了某些甚至是整个股票市场股票的交易价格和交易量，但是由于这一结果是系统缺陷所致，而不是光大证券故意实施而刻意追求的结果，光大证券在主观上没有通过操纵某些股票的交易量和价格获取利益的主观动机，是过失而不是故意。因此“乌龙指”事件也不是操纵证券市场行为。
当然，说光大证券卖出ETF这一行为不构成内幕交易和操纵证券市场，并不说他这种行为是完全正当合法的行为。其行为的本质是将因其自己的过错给自己造成的损失转嫁给其他投资者。就其违反证券公司有关风控的规定、主观上存在过错、给投资者造成了损失以及这种损失和其行为存在因果关系这一系列的构成要件而言，其行为的性质上属于民事侵权行为，也是违法行为。但是这种行为与证监会所定性的行为性质是不同，所承担的法律责任也是不同的。
杨剑波告状的意义
“乌龙指”事件是一个极端个别事件，在立法时不能、也无法预料到这种情况会发生，这是这个案子的特殊性，也是这个案子的难点所在。同时也说明《证券法》存在着诸多不完善的地方，需要进一步完善。
从这个意义上来说，杨剑波状告证监会，不仅仅是维护其自身的合法权益，也是在督促行政机关依法行政、推动法律的进一步完善，这也是由行政诉讼这一“公益”性质所决定的。就这一点而言，本案的当事人理应充分行使法律赋予的权利，积极进行听证，提起行政复议或者诉讼，因为原告提起行政诉讼，既是对自己负责，也是对法律和国家负责。原告以及社会公众应当从这一高度认识行政诉讼。而被告行政机关也应当以这样的胸怀和高度对待行政诉讼及其原告。
作者为北京市中银律师事务所律师
2013年8月30日，证监会对光大证券“乌龙指”做出了处罚。随后，在《证券市场周刊》发表文章《证监会的光大案“乌龙”》，质疑证监会对“乌龙指”的定性以及处罚是自摆乌龙。新年伊始，杨剑波的诉讼令这一起渐归沉寂的案子再度回到人们的视线。
现在业界对杨剑波状告证监会一案相当的悲观，这一起民告官的案子最终走向值得期待，尤其是本案所涉及的有关法律问题值得深入探讨。需要说明的是，由于《期货交易管理条例》有关内幕交易的规定较为原则，限于篇幅本文仅对光大证券在股票市场上的操作以及证监会对该方面的定性进行讨论，对于其在期货方面的操作及其定性不做讨论。
证监会的定性
“此前做出的决定是证监会根据事实和法律做出。”证监会新闻发言人在杨剑波起诉后如是说。当北京市第一中级人民法院立案审理杨剑波状告证监会的消息传出后，证监会新闻发言人的言辞变得更为谨慎，“证监会尊重法院对证监会行政执法的监督，证监会将提供相关证据材料和观点。”
证监会不是第一次当被告，2000年就败诉在杨剑波的代理人李江律师之手。面对一个曾经的老对手，证监会新闻发言人说，“需要指出的是，依法起诉是当事人的权利，严格监管是证监会的职责，证监会将一如既往，严肃查处市场违法违规行为，维护市场三公原则，保护投资者合法权益。”
现在回过头再看看证监会对光大证券“乌龙指”事件做出的《行政处罚决定书》。证监会通过调查发现，“2013年8月16日11时05分，光大证券在进行交易型开放式指数基金申赎套利交易时，因程序错误，其所使用的策略交易系统以234亿元的巨量资金申购180ETF成份股，实际成交72.7亿元。”该“巨量申购和成交180ETF成份股（以下简称“巨量申购和成交”）对沪深300指数，180ETF、50ETF和股指期货合约价格均产生重大影响。同时，巨量申购和成交可能对投资者判断产生重大影响，从而对沪深300指数，180ETF、50ETF和股指期货合约价格产生重大影响。”
证监会根据《证券法》第七十五条第二款第（八）项和《期货交易管理条例》第八十二条第（十一）项的规定认定光大证券的“巨量申购和成交”是内幕信息。光大证券是信息知情人。“在内幕信息公开前将所持股票转换为ETF卖出和卖出股指期货空头合约的交易，构成《证券法》第二百零二条和《期货交易管理条例》第七十条所述内幕交易行为。”
要想确定证监会对于光大证券“乌龙指”事件的定性是否准确，就必须明确下列问题：光大证券在整个乌龙指事件中的角色是什么？光大证券在投资过程中因失误所产生的“巨量申购和成交”属于不属于“内幕信息”？如果是内幕信息，究竟是“谁的内幕信息”？光大证券在“乌龙指”事件发生后，在股票市场的操作属于什么性质？是不是对“巨量申购和成交”这一信息的不当利用，符合不符合内幕交易的构成要件？
光大证券的角色
光大证券是一家上市公司，但是在“乌龙指”事件过程中它又是一位股票二级市场的投资者。因此，在此事件中，光大证券既是上市公司又是投资者，扮演着双重角色。对于光大证券的不同角色，所对应的权利和义务是不同的。
第一，作为一家上市公司，因系统错误导致“巨量申购和成交”无疑是对公司有重大影响的事件，必须进行信息披露。这是其必须履行的法定义务。
第二，作为投资者，必须及时纠正失误、尽可能地减少损失，这是其作为投资者所享有的权利。
那么，作为二级市场投资者的光大证券，因系统错误出现错单交易，何时行使投资者的权利？是等到信息披露后再去纠正错误，还是在错误发生后立即纠正？因此，厘清光大证券在“乌龙指”事件中的角色和所对应的权利和义务，对于准确定性“乌龙指”事件至关重要。
《证券法》第七十五条规定：“证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。”在第二款中，列示了属于内幕信息的八种情形，在第八项中规定“国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息”为内幕信息。这是《证券法》为内幕信息所下的定义。定义中的“公司”是指特定的发起人公司或者是上市公司。
光大证券作为上市公司，因系统错误所产生的“巨量买入和成交”，必然会对光大证券的“经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响”，依据内幕信息的定义，“巨量申购和成交”在没有被公开前无疑属于光大证券自己的内幕信息。
证监会的逻辑
证监会的《行政处罚决定书》并没有把“巨量申购和成交”认定为光大证券的内幕交易，而是认定为是沪深300指数、180ETF、150ETF以及构成这些成份指数、基金的上市公司的内幕信息。其逻辑是这样的：
由于“巨量申购和成交180ETF成份股对沪深300指数、180ETF、50ETF和股指期货合约价格均产生重大影响。同时，巨量申购和成交可能对投资者判断产生重大影响，从而对沪深300指数、180ETF、50ETF和股指期货合约价格产生重大影响”，根据《证券法》第七十五条第二款第八项法律对证监会的授权，认定“巨量申购和成交”属于沪深300指数、180ETF、50ETF和股指期货以及构成上述指数、基金的上市公司的内幕信息。
证监会的上述认定显然歪曲了《证券法》第七十五条有关内幕信息的定义。
首先，根据《证券法》第七十五条第一款内幕信息的定义，无论是对“公司经营、财务有重大影响的未公开信息”还是“对该公司证券的市场价格有重大影响的未公开信息”，所针对的对象均为特定的发行人或上市公司，而不是某类指数、某类指数基金的内幕信息，更不是构成这些指数、指数基金众多的不特定公司的内幕信息。因此证监会把光大证券的“巨量申购和成交”认定为沪深300指数、180ETF、50ETF以及构成上述指数和基金的众多不特定公司的内幕信息，违背了《证券法》第二款第八项的立法本意，是错误的。 其次，根据《证券法》第七十五条有关内幕信息的定义不难看出，所谓内幕信息，更多的是由于特定的发行人或上市公司自身所产生的未公开信息，当然，对于特定的发行人或上市公司的经营、财务、证券价格产生影响的信息也可能来源于公司的外部，但是无论该信息是产生于公司内部还是来源于公司的外部，其重要特征就是该信息一定为该特定公司所知悉，这是由内幕信息中的“内幕”二字所决定的，也是由信息公开的要求所决定的。因为内幕信息的“内幕”自然是相对“外部”而言的，是只有内部人才知道而外部人不知的信息。
那么对于特定公司而言，这个“内”是指的什么？显然是指的该特定公司自己以及与该特定公司有联系的人。也就是说内幕信息，一定是为所影响的特定公司所知悉的信息，如果连特定公司都不知悉的信息，即便该信息对该公司有重大影响，也一定不是内幕信息。这一点与定义中“信息公开”的要求相一致，因为只有发行人或上市公司才有信息公开的义务，其他主体没有信息公开的义务。如果连信息所针对的对象——特定公司都不知悉，该信息怎么有可能按照要求被公开呢？
就本案而言，光大证券的“巨量申购和成交”无疑对股票市场的众多公司的股票甚至对整个证券市场的股票都会产生影响，但是这些公司无法知道有人在“巨量申购和成交”，无法也没有义务披露该信息，因此，光大证券的“巨量申购和成交”不是这些公司的内幕信息。因此，光大证券的“巨量申购和成交”是由光大证券自身所产生的并为其自己所知悉的信息，在这一信息未公开前，只能是光大证券的内幕信息，尽管对沪深300指数、180ETF、50ETF以及其组成公司的股票有重大影响，但是并不是这些指数、基金以及组成公司的内幕信息。
证监会的错误
根据《证券法》第七十五条第一款内幕信息的定义，很容易就能够推导出光大证券的“巨量申购和成交”在未公开前属于光大证券的内幕信息，但是由于推导的结果是光大证券的内幕信息，而不是沪深300指数、EFT180、EFT50以及众多组成公司的内幕信息，不能满足证监会严厉处罚当事人平息市场愤怒的需要。因此证监会大费周折找出了《证券法》第七十五条第二款第八项的规定，依据这项规定对证监会的授权，认定光大证券的“巨量申购和成交”属于沪深300指数、EFT180、EFT50以及众多组成公司的内幕信息。
证监会适用该项规定做出上述认定，属于对法律进行了扩大解释和适用，是错误的。
《证券法》第七十五条第二款第八项确实赋予了证监会将“对证券交易价格有显著影响的其他重要信息”认定为内幕信息的权力。但是法律的这一授权绝对不是无条件的赋予证监会可以在任何时间、任何地点对于任何“其他重要信息”都可以认定为内幕信息的绝对权力，如果这样，则违背法治的根本要求。
因此法律这一授权是有条件的。其条件就是：第一，所认定的内幕信息要符合《证券法》第七十五条第一款有关内幕信息的定义，不能与此定义相冲突；第二，如果将第七十五条第二款前七项以外的“对证券交易价格有显著影响的其他重要信息”认定为内幕信息，一定要以规章或其他规范文件的形式确定下来并对外公布。
根据前面的分析，不难看出，证监会将光大证券的“巨量申购和成交”认定为沪深300指数、180ETF、50ETF以及组成公司的内幕信息突破了《证券法》第七十五条对内幕信息的定义，而证监会并未将此类情况以书面的形式规定为内幕信息，因此，证监会适用《证券法》第七十五条第八项的规定做出的上述认定，属于对法律进行了扩大解释和适用，是错误的。
光大证券的行为
光大证券无论是“巨量申购和成交”，还是卖出ETF，其角色均是证券二级市场的投资者。作为一个在二级市场的投资者，因系统错误而发生“巨量申购和成交”，必然会给公司带来巨额损失，为了减少损失，就必须及时采取措施进行补救。
因此其卖出ETF，是纠正系统错误、制止损失扩大的行为，而不是利用这一信息获利。因此，光大证券卖出ETF是在行使一位股票二级市场投资者的权利。就这一点而言，光大证券作为投资者，必须及时止损，而不能等到信息披露后再去采取补救措施，这是由其投资者这一角色的属性所决定的。
事实上，依据《证券法》对内幕交易的定义，也不能认定光大证券的行为是内幕交易。
《证券法》第七十六条第一款规定：“证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券”。这是《证券法》对内幕交易做出的禁止性规定，也是内幕交易的定义。
在这里，“该公司”，“该证券”与《证券法》第七十五条的规定是一致的，均是指特定发行人或上市公司以及该特定公司的证券。就光大证券“乌龙指”事件而言，由于“巨量申购和成交”属于光大证券的内幕信息，光大证券及其工作人员作为知情人员，只有在该信息未公开前交易光大证券自己的股票，才构成内幕交易。由于“巨量申购和成交”不是沪深300指数、180ETF、50ETF以及众多不特定公司的内幕信息，光大证券在股票市场上卖出180ETF、50ETF，不符合内幕交易的定义，不属于内幕交易。
证监会没有适用《证券法》第七十六条对光大证券的行为进行认定，而是在法律责任中直接适用《证券法》第二百零二条对光大证券的行为进行定性。其实第二百零二条与第七十六条并没有本质的不同，只是在第二百零二条中，增加了在发行过程的内幕交易行为，将特定对象由《证券法》第七十五条和第七十六条的上市公司扩大至发行人，而所针对的对象是特定公司性以及信息为特定公司所知悉等特征并没有发生改变，因此，即使适用第二百零二条，光大证券的行为依然不构成内幕交易。
从光大证券是投资者这一角度而言，光大证券的行为与操纵证券市场的行为有诸多相似之处，比如通过自身的交易行为影响了某些甚至是整个股票市场股票的交易价格和交易量，但是由于这一结果是系统缺陷所致，而不是光大证券故意实施而刻意追求的结果，光大证券在主观上没有通过操纵某些股票的交易量和价格获取利益的主观动机，是过失而不是故意。因此“乌龙指”事件也不是操纵证券市场行为。
当然，说光大证券卖出ETF这一行为不构成内幕交易和操纵证券市场，并不说他这种行为是完全正当合法的行为。其行为的本质是将因其自己的过错给自己造成的损失转嫁给其他投资者。就其违反证券公司有关风控的规定、主观上存在过错、给投资者造成了损失以及这种损失和其行为存在因果关系这一系列的构成要件而言，其行为的性质上属于民事侵权行为，也是违法行为。但是这种行为与证监会所定性的行为性质是不同，所承担的法律责任也是不同的。
杨剑波告状的意义
“乌龙指”事件是一个极端个别事件，在立法时不能、也无法预料到这种情况会发生，这是这个案子的特殊性，也是这个案子的难点所在。同时也说明《证券法》存在着诸多不完善的地方，需要进一步完善。
从这个意义上来说，杨剑波状告证监会，不仅仅是维护其自身的合法权益，也是在督促行政机关依法行政、推动法律的进一步完善，这也是由行政诉讼这一“公益”性质所决定的。就这一点而言，本案的当事人理应充分行使法律赋予的权利，积极进行听证，提起行政复议或者诉讼，因为原告提起行政诉讼，既是对自己负责，也是对法律和国家负责。原告以及社会公众应当从这一高度认识行政诉讼。而被告行政机关也应当以这样的胸怀和高度对待行政诉讼及其原告。
作者为北京市中银律师事务所律师