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一、 公序良俗原则的概念及判断标准
（一）概念
公序良俗原则，是指民事法律活动是不得违反社会公共秩序和善良风俗，不得违反社会一般道德标准和国家的一般利益。在德国的有关判例中，公序良俗被表述为“一切公平和正义的思想者之礼仪感。”
（二）判断标准
在实务上如何认定某一法律行为违反了公序良俗，这是公序良俗原则适用的关键所在。在法国，学者们在总结各种判例的基础上，一直试图确定公序良俗的一般标准，概括起来，主要存在两种对立的观点：一种是经验主义的观点，它主张应根据具体的时间和地点，考察一行为是否正常和符合习惯；另一种是唯心主义的观点，它主张应由法官根据社会生活中居主导地位的道德准则去判断行为是否违反道德。这种观点认为，经验主义实际上只能使善良风俗成为空洞的概念，因为法官不应服从于公众舆论。法国学理一般采取唯心主义观点。在德国，善良风俗不是一个抽象的标准，而是一个实用的标准。所谓实用的标准系指以交易习惯为依据，不是从哲理中得出的。凡是私人交易中公认为最低限度的诚实与信用标准，就是善良风俗。低于这项标准的就是违反善良风俗。凡是商业习惯指责法律行为违反诚实信用原则的，法官就有权超越意思表示的内容进行调查。德国法的界线不是抽象的、理论性的界线，而是一个具体的、随着时代而变动的标准。正如史尚宽先生所言，盖以社会之一般秩序、一般道德为抽象的观念，其具体的内容，随时代而变迁，应按时代需求而各别具体的决定。
由于立法者不可能预见一切有损于国家社会的一般利益和违背社会一般道德观念的行为并做出详尽的规定，由此带来的是公共秩序及善良风俗的内涵与外延均不确定，极富弹性。立法者只好授权于法官，由法官根据不断变化发展着的新情况，凭借其智慧与经验来把握公序良俗的精神实质，行使自由裁量权，在个案中确定具体行为是否违背了公序良俗。在该原则的适用过程中，不断对违反公序良俗行为进行分类，使之类型化。在大陆法系国家，概括法、德、日及我国台湾地区，大致有以下几种类型：第一，违反家庭人伦的行为；第二，违反正义观念的行为；第三，剥夺或极端限制个人自由的行为；第四，限制营业自由的行为；第五，侥幸行为；第六，暴利行为；第七，违反不正当竞争行为；第八，违反现代社会制度或妨害公共团体之政治作用的行为等。在英美法系国家，主要类型有：第一，有损家庭关系、不道德两性关系的行为；第二，限制人身自由的行为；第三，限制贸易的行为；第四，侥幸行为；第五，妨害国交、公务的行为；第六，妨害司法审判、排除法院审判权的行为；第七，违反公共政策的行为等。正由于公共秩序及善良风俗的内涵处于不断变动之中，立法、判例和学说也就会不断发展出一些新的违反公序良俗的类型，如违反侵权法的一般原则的行为、违反消费者保护的行为、违反劳动者保护的行为等。
二、公序良俗原则的司法适用
（一）我国公序良俗原则司法适用的基本状况
自《民法通则》颁布实施以来，我国民事审判中极少直接适用公序良俗原则进行裁判。近几年来，才陆续出现一些直接以公序良俗原则作为裁判依据的案例。我国在公序良俗原则的司法适用方面存在以下几个显著特点：
1、适用公序良俗原则最终结果不确定，对于同类案件，不同地区、不同层级的法院做出了不同的判决。如对于房屋内发生人员非正常死亡应否及如何承担责任的问题，有些法院认为原告主张装修工人在房屋内非正常死亡造成房屋价值降低属于“恶俗”，对原告要求被告购买房屋和承担违约责任、赔偿精神损害的主张不予支持。而有些法院则认为，承揽人因管理不善导致装修工人在房屋内死亡，虽然房屋在实物形态上没有受损，但依据当地的风俗，房屋已不宜居住。因此，对于原告要求被告购买该房屋并赔偿装修款的主张予以支持。而审理该案件的二审法院则认为，虽然侵权行为成立，但一审判决由被告购买该房屋及赔偿
装修款无法律依据，遂撤销原判，判令被告承担损害赔偿金。由此可见，对于违反公序良俗的责任认定也存在较大差异。
2、适用公序良俗原则的方式不确定，案件的处理结果引起了广泛争议 “中国公序良俗第一案”的四川沪州遗赠纠纷一案，宣判后引起了极大的社会反响。社会公众和少数学者对该判决较为认同，但多数学者则对该判决提出了批评意见，可见公序良俗原则在案件中适用应否遵循怎样的规范、进行怎样的说明并不统一。
（二）公序良俗原则易滥用的原因
公序良俗原则滥用的危险来自于它本身适用上的困难性。具体表现为：
1、这种适用上的困难源自于公序良俗概念本身的模糊性。公序良俗从来都不是一个精确的法律概念，相反，无论是从内涵上还是外延上看都显得相当抽象和不确定性。正如前面第二部分介绍，这种模糊性既体现在各国立法上的不同表述，也体现在学者们的理解分歧之中。
2、这种适用上的困难还来自于社会道德观念的变动性。公序良俗随着社会生活的变化、时代的变迁而经常处在变动之中。今天被相信为与公共福利相一致的一项裁判或规则，明天可能与之不符。如果法官不注意到这种变化，仍然用那种僵化、落后的思维去裁判案件，会给当事人造成极大的不公。因此，随着时代的发展，如何时刻捕捉到社会道德观念变化了的信息，对于法官自由裁量权的正确行使，是一个巨大的挑战。
3、这种适用上的困难还可能来自于不同地区习俗观念上的巨大差异性。在我们这样一个地域宽广、幅员辽阔、发展很不平横的多民族国家，不同民族、不同地区的人们生活观念、思维方式、风尚习俗具有很大的差异性。因此，法官在裁判时必须注意到这种差别，不能用这个地区、这个民族的习俗标准去衡量其他地区、其他民族的习俗观念。也正是这种明显的地区、民族差异性给使得法官在认定公序良俗的内容上增加了更大的难度。这种难度在价值、观念、利益、文化等因素日趋多元的今天显得尤为明显。
三、对公序良俗原则司法适用的规范
鉴于于公序良俗限制私权的本质和适用后果的严重性，法官适用公序良俗原则除了应该参考上述第三部分所列的标准和类型制度外，还必须有充分的程序保障，必须遵循一定规则。 （一）法律具体规范与公序良俗原则的适用顺序问题
一般来说，立法者在制定法律时，已经尽可能地照顾到了公序良俗原则，很多制度就是公序良俗原则的体现。所以，在法律有明确规定的情况下，法官应该优先适用具体规定。但是现实生活是不断变化的，原有的规定可能不完善，也可能与公序良俗出现了脱节。在这种情况下，如果机械适用法律规范就会产生违反公平、正义的后果，法官可以直接适用公序良俗原则对民事主体的行为加以否定。
（二）从制度构建上对法官适用公序良俗原则进行规范
从制度构建上规范法官适用公序良俗原则，可以考虑从合议庭制度、专家咨询制度、审判委员会制度、听证制度等几方面着手进行。
（三）必须穷尽规则
法律原则适用的首要条件就是必须穷尽法律规则。公序良俗原则的适用也是如此。首先，在有明确的法律规则的情况应当适用具体的法律规则，而不能直接适用公序良俗原则。理由主要有三：第一，具体的法律规则本身是一定的法律原则的具体化。公序良俗作为一项法律原则具有高度抽象性的特征，法官如果不适用明确、具体的法律规则而适用抽象、模糊的法律原则既不符合民众的认知逻辑，也会严重损害法律的安定性。第二，每一项具体的法律规则背后都有隐藏着一定的价值基础和利益诉求。公序良俗原则所代表的价值和利益并不是在任何时候都优于具体法律规则所体现的价值和利益。第三，立法机关和法院的职能分工不同。法官的主要任务在于“发现法律”即尽可能全面彻底地寻找个案裁判所应适用的规则。法官不能借法律原则来任意解释法律，僭越立法。
（四）旨在实现个案正义原则
适用公序良俗原则还必须而且只能是出于实现个案公正的目的。在通常的情况下，法官适用法律规则并不需用对法律本身的合法性和合理性进行审查而就可以直接适用。但是，在适用法律规则可能会导致会个案结果极端不公正的情况下，则法官可以对法律规则进行实际性审查，通过充分说理和论证，可以选择适用公序良俗原则。换言之，“公序良俗原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义。”因此，如果不是为了实现个案公正，法官不能直接适用公序良俗原则。此时，公序良俗原则充其量只是解释法律规则的资料或素材，只能对法律规则的适用起辅助作用，只能间接地发挥法律规范的调整功能。
（五）必须充分说理
即使是为了实现个案公正，也还是不能直接适用公序良俗原则。因为如果要适用法律原则的话，还必须经过充分说理和论证。在通常的情况下，公序良俗作为一项法律原则只处于客观解释标准的地位，为具体法律规则的适用提供解释基础，而不能单独援引充当直接的裁判依据。只有在法律存有漏洞的情况下，法官才得以援用公序良俗原则，并对其进行充分的解释，使其由抽象变得相对具体后，才得以适用于案件的裁判。如果法官不经过这个过程就直接援引公序良俗原则的话，就是肆意裁判、蛮横司法。这样的话，公序良俗原则就会脱离法律轨道，而沦为空洞的道德说教。在这里，“法官将不再是护法使者，而成了道德卫士；法院也不再是司法殿堂，而成了道德裁判所。”从这个意义上说，我国曾经被炒得沸沸扬扬的四川泸州遗赠案之所以一直为很多人诟病、指责就不难理解了。实际上，很多反对者批评、指责这个裁判，不是因为一审、二审法院适用了公序良俗原则本身，而是因为我们的一审、二审法院未经任何充分的解释和说理的过程，就直接将其轻率、蛮横地充当了裁判的依据。
四、结语
公序良俗作为现代民法的一项基本原则，以其固有的抽象性、模糊性赋予法官广泛的自由裁量权，起到了填补法律漏洞、克服成文法的局限性、实现个案正义等重要作用。因而，在司法上得到比较广泛的运用。然而，也正是其固有的抽象性和模糊性也给公序良俗原则带来了滥用的风险。因为公序良俗原则在本质上仍然是法律对私权的一种限制，是政治国家干预市民社会的工具和手段。一不留神，公序良俗原则就可能沦为法官肆意裁判、侵害私权的工具，我们受法律所保障的珍贵自由就可能因此而化为乌有。因此，法官在个案中适用公序良俗原则时应当谨慎的、谦抑，实现公正的最大化。
（作者通讯地址：天津市红桥区人民检察院，天津市 红桥区 300130）
（一）概念
公序良俗原则，是指民事法律活动是不得违反社会公共秩序和善良风俗，不得违反社会一般道德标准和国家的一般利益。在德国的有关判例中，公序良俗被表述为“一切公平和正义的思想者之礼仪感。”
（二）判断标准
在实务上如何认定某一法律行为违反了公序良俗，这是公序良俗原则适用的关键所在。在法国，学者们在总结各种判例的基础上，一直试图确定公序良俗的一般标准，概括起来，主要存在两种对立的观点：一种是经验主义的观点，它主张应根据具体的时间和地点，考察一行为是否正常和符合习惯；另一种是唯心主义的观点，它主张应由法官根据社会生活中居主导地位的道德准则去判断行为是否违反道德。这种观点认为，经验主义实际上只能使善良风俗成为空洞的概念，因为法官不应服从于公众舆论。法国学理一般采取唯心主义观点。在德国，善良风俗不是一个抽象的标准，而是一个实用的标准。所谓实用的标准系指以交易习惯为依据，不是从哲理中得出的。凡是私人交易中公认为最低限度的诚实与信用标准，就是善良风俗。低于这项标准的就是违反善良风俗。凡是商业习惯指责法律行为违反诚实信用原则的，法官就有权超越意思表示的内容进行调查。德国法的界线不是抽象的、理论性的界线，而是一个具体的、随着时代而变动的标准。正如史尚宽先生所言，盖以社会之一般秩序、一般道德为抽象的观念，其具体的内容，随时代而变迁，应按时代需求而各别具体的决定。
由于立法者不可能预见一切有损于国家社会的一般利益和违背社会一般道德观念的行为并做出详尽的规定，由此带来的是公共秩序及善良风俗的内涵与外延均不确定，极富弹性。立法者只好授权于法官，由法官根据不断变化发展着的新情况，凭借其智慧与经验来把握公序良俗的精神实质，行使自由裁量权，在个案中确定具体行为是否违背了公序良俗。在该原则的适用过程中，不断对违反公序良俗行为进行分类，使之类型化。在大陆法系国家，概括法、德、日及我国台湾地区，大致有以下几种类型：第一，违反家庭人伦的行为；第二，违反正义观念的行为；第三，剥夺或极端限制个人自由的行为；第四，限制营业自由的行为；第五，侥幸行为；第六，暴利行为；第七，违反不正当竞争行为；第八，违反现代社会制度或妨害公共团体之政治作用的行为等。在英美法系国家，主要类型有：第一，有损家庭关系、不道德两性关系的行为；第二，限制人身自由的行为；第三，限制贸易的行为；第四，侥幸行为；第五，妨害国交、公务的行为；第六，妨害司法审判、排除法院审判权的行为；第七，违反公共政策的行为等。正由于公共秩序及善良风俗的内涵处于不断变动之中，立法、判例和学说也就会不断发展出一些新的违反公序良俗的类型，如违反侵权法的一般原则的行为、违反消费者保护的行为、违反劳动者保护的行为等。
二、公序良俗原则的司法适用
（一）我国公序良俗原则司法适用的基本状况
自《民法通则》颁布实施以来，我国民事审判中极少直接适用公序良俗原则进行裁判。近几年来，才陆续出现一些直接以公序良俗原则作为裁判依据的案例。我国在公序良俗原则的司法适用方面存在以下几个显著特点：
1、适用公序良俗原则最终结果不确定，对于同类案件，不同地区、不同层级的法院做出了不同的判决。如对于房屋内发生人员非正常死亡应否及如何承担责任的问题，有些法院认为原告主张装修工人在房屋内非正常死亡造成房屋价值降低属于“恶俗”，对原告要求被告购买房屋和承担违约责任、赔偿精神损害的主张不予支持。而有些法院则认为，承揽人因管理不善导致装修工人在房屋内死亡，虽然房屋在实物形态上没有受损，但依据当地的风俗，房屋已不宜居住。因此，对于原告要求被告购买该房屋并赔偿装修款的主张予以支持。而审理该案件的二审法院则认为，虽然侵权行为成立，但一审判决由被告购买该房屋及赔偿
装修款无法律依据，遂撤销原判，判令被告承担损害赔偿金。由此可见，对于违反公序良俗的责任认定也存在较大差异。
2、适用公序良俗原则的方式不确定，案件的处理结果引起了广泛争议 “中国公序良俗第一案”的四川沪州遗赠纠纷一案，宣判后引起了极大的社会反响。社会公众和少数学者对该判决较为认同，但多数学者则对该判决提出了批评意见，可见公序良俗原则在案件中适用应否遵循怎样的规范、进行怎样的说明并不统一。
（二）公序良俗原则易滥用的原因
公序良俗原则滥用的危险来自于它本身适用上的困难性。具体表现为：
1、这种适用上的困难源自于公序良俗概念本身的模糊性。公序良俗从来都不是一个精确的法律概念，相反，无论是从内涵上还是外延上看都显得相当抽象和不确定性。正如前面第二部分介绍，这种模糊性既体现在各国立法上的不同表述，也体现在学者们的理解分歧之中。
2、这种适用上的困难还来自于社会道德观念的变动性。公序良俗随着社会生活的变化、时代的变迁而经常处在变动之中。今天被相信为与公共福利相一致的一项裁判或规则，明天可能与之不符。如果法官不注意到这种变化，仍然用那种僵化、落后的思维去裁判案件，会给当事人造成极大的不公。因此，随着时代的发展，如何时刻捕捉到社会道德观念变化了的信息，对于法官自由裁量权的正确行使，是一个巨大的挑战。
3、这种适用上的困难还可能来自于不同地区习俗观念上的巨大差异性。在我们这样一个地域宽广、幅员辽阔、发展很不平横的多民族国家，不同民族、不同地区的人们生活观念、思维方式、风尚习俗具有很大的差异性。因此，法官在裁判时必须注意到这种差别，不能用这个地区、这个民族的习俗标准去衡量其他地区、其他民族的习俗观念。也正是这种明显的地区、民族差异性给使得法官在认定公序良俗的内容上增加了更大的难度。这种难度在价值、观念、利益、文化等因素日趋多元的今天显得尤为明显。
三、对公序良俗原则司法适用的规范
鉴于于公序良俗限制私权的本质和适用后果的严重性，法官适用公序良俗原则除了应该参考上述第三部分所列的标准和类型制度外，还必须有充分的程序保障，必须遵循一定规则。 （一）法律具体规范与公序良俗原则的适用顺序问题
一般来说，立法者在制定法律时，已经尽可能地照顾到了公序良俗原则，很多制度就是公序良俗原则的体现。所以，在法律有明确规定的情况下，法官应该优先适用具体规定。但是现实生活是不断变化的，原有的规定可能不完善，也可能与公序良俗出现了脱节。在这种情况下，如果机械适用法律规范就会产生违反公平、正义的后果，法官可以直接适用公序良俗原则对民事主体的行为加以否定。
（二）从制度构建上对法官适用公序良俗原则进行规范
从制度构建上规范法官适用公序良俗原则，可以考虑从合议庭制度、专家咨询制度、审判委员会制度、听证制度等几方面着手进行。
（三）必须穷尽规则
法律原则适用的首要条件就是必须穷尽法律规则。公序良俗原则的适用也是如此。首先，在有明确的法律规则的情况应当适用具体的法律规则，而不能直接适用公序良俗原则。理由主要有三：第一，具体的法律规则本身是一定的法律原则的具体化。公序良俗作为一项法律原则具有高度抽象性的特征，法官如果不适用明确、具体的法律规则而适用抽象、模糊的法律原则既不符合民众的认知逻辑，也会严重损害法律的安定性。第二，每一项具体的法律规则背后都有隐藏着一定的价值基础和利益诉求。公序良俗原则所代表的价值和利益并不是在任何时候都优于具体法律规则所体现的价值和利益。第三，立法机关和法院的职能分工不同。法官的主要任务在于“发现法律”即尽可能全面彻底地寻找个案裁判所应适用的规则。法官不能借法律原则来任意解释法律，僭越立法。
（四）旨在实现个案正义原则
适用公序良俗原则还必须而且只能是出于实现个案公正的目的。在通常的情况下，法官适用法律规则并不需用对法律本身的合法性和合理性进行审查而就可以直接适用。但是，在适用法律规则可能会导致会个案结果极端不公正的情况下，则法官可以对法律规则进行实际性审查，通过充分说理和论证，可以选择适用公序良俗原则。换言之，“公序良俗原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义。”因此，如果不是为了实现个案公正，法官不能直接适用公序良俗原则。此时，公序良俗原则充其量只是解释法律规则的资料或素材，只能对法律规则的适用起辅助作用，只能间接地发挥法律规范的调整功能。
（五）必须充分说理
即使是为了实现个案公正，也还是不能直接适用公序良俗原则。因为如果要适用法律原则的话，还必须经过充分说理和论证。在通常的情况下，公序良俗作为一项法律原则只处于客观解释标准的地位，为具体法律规则的适用提供解释基础，而不能单独援引充当直接的裁判依据。只有在法律存有漏洞的情况下，法官才得以援用公序良俗原则，并对其进行充分的解释，使其由抽象变得相对具体后，才得以适用于案件的裁判。如果法官不经过这个过程就直接援引公序良俗原则的话，就是肆意裁判、蛮横司法。这样的话，公序良俗原则就会脱离法律轨道，而沦为空洞的道德说教。在这里，“法官将不再是护法使者，而成了道德卫士；法院也不再是司法殿堂，而成了道德裁判所。”从这个意义上说，我国曾经被炒得沸沸扬扬的四川泸州遗赠案之所以一直为很多人诟病、指责就不难理解了。实际上，很多反对者批评、指责这个裁判，不是因为一审、二审法院适用了公序良俗原则本身，而是因为我们的一审、二审法院未经任何充分的解释和说理的过程，就直接将其轻率、蛮横地充当了裁判的依据。
四、结语
公序良俗作为现代民法的一项基本原则，以其固有的抽象性、模糊性赋予法官广泛的自由裁量权，起到了填补法律漏洞、克服成文法的局限性、实现个案正义等重要作用。因而，在司法上得到比较广泛的运用。然而，也正是其固有的抽象性和模糊性也给公序良俗原则带来了滥用的风险。因为公序良俗原则在本质上仍然是法律对私权的一种限制，是政治国家干预市民社会的工具和手段。一不留神，公序良俗原则就可能沦为法官肆意裁判、侵害私权的工具，我们受法律所保障的珍贵自由就可能因此而化为乌有。因此，法官在个案中适用公序良俗原则时应当谨慎的、谦抑，实现公正的最大化。
（作者通讯地址：天津市红桥区人民检察院，天津市 红桥区 300130）