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摘 要：文物作为一种稀缺的文化资源，面临着严重的危机。应对文物危机需要采取公法调控方式和私法调控方式，其中私法调控发挥着重要的作用。在文物保护视角下，文物私法关系的法律调整需要在遵守普通私法规范的基础上去契合“保护文物”这一最终目标的实现，因而文物保护在私法调整上呈现出一些自身特点，表现为对文物的私法规制主要通过对文物所有权的法律构造作出特殊的安排来实现。
关键词：文物；危机；保护；私法；规制
中图分类号：DF521
文献标识码：A
一、 文物及其危机与保护
(一)作为“物”的文物
在一般意义上，文物是指遗存在社会上或埋藏在地下的历史文化遗物，其英文为cultural property或cultural relic，泛指“文化财产”或“文化遗产”。在法律意义上，文物包含两个层面的含义：一是民事基本法意义上的文物，二是特别法意义上的文物。(注：这里的“民事基本法”是指《民法典》、《物权法》、《债权法》等，“特别法”是指《文物保护法》。)在民事基本法意义上，文物因具有私法意义上的“物” 所具有的物质性、价值性和可支配性的一般特征，因而文物是一种物。然而，文物除了具有普通物的一般特征之外，还具有一些独特的特征：第一，文物作为一个国家、一个民族或一个群体历史与文化传承的重要物质载体，其中包涵着丰富的文化内涵，具有历史、艺术、科学或其他方面的价值，因而具有独特的文化价值；第二，由于文物是一定时代的产物，包含着其所处时代的文化内涵和历史信息，具有时代性，对其不能进行现代复制，因而具有不可替代性；第三，文物作为一种历史遗存，历经沧桑才得以流存下来，存世量一般较少，因而具有稀有性。文物所具有的这些特性使文物与普通物区别开来，使它成为一种特殊的物。当文物作为特殊的物被纳入“特别法”——《文物保护法》的调整范畴时，它就成为了特别法意义上的文物。(注：本文中的文物主要是指特别法意义上的文物。)
从文物的概念上来看，特别法意义上的文物较民事基本法意义上的文物的范围要窄。这是因为，由于客观条件的限制，不可能把所有文物都纳入法律的保护范围，只能保护具有较高价值者，因此各国都根据本国的具体情况对文物的范围给予一定的界定，因此文物在不同的国家、不同的时期有着不同的范围。一般而言，文物是指“具有重要考古、史前史、历史、文学、艺术或科学价值的财产”(注：《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》第1条。)，它分为不可移动文物和可移动的文物，前者包括历史古迹、古遗址、古建筑、纪念性建筑、石窟群、壁画、石刻等，后者包括考古发掘出的出土文物、历史上各时代书画、钱币、印章等古物以及古生物化石、古人类化石等。当然，人们对文化遗产的认识也在不断变化，文化遗产内涵也越来越丰富，外延也在逐渐扩展。(注：现代文化遗产保护观念已经将文化遗产的外延大大扩展了，主张不仅要保护物质文化财产，还要保护非物质文化财产(也称有形文物和无形文物)，本文中的文化遗产指的是物质文化遗产即文物。)最初，在对文物的范围的界定上主要遵循的是“古迹式”和“经典式”的文化视角，因此将文物主要界定为古代留下来的重要“遗迹”和“遗物”这两种传统门类。随着国际文化遗产法律保护理论和实践的发展，人们对文化遗产概念的认识也有了新发展，对文物的认识已经不局限于“古迹式”或“经典式”的文化视角，作为传统的判定文物的标准的“艺术杰作”这一概念不再是衡量文化遗产的决定性因素。在一些时候，“艺术杰作”的概念被“人类创新天赋”的概念所取代，一些新的遗产种类如文化风景、工业遗产、民间工程等纪念物也在保护名录上占据了一席之地，使近代、现代甚至当代的文化遗产也被纳入了保护的范围；同时，民间艺术、民间建筑和一些民间工程因其独特的历史学和人类学价值也被主张纳入保护的范围[1]。
对于一个国家而言，文物是一个国家、一个民族联系历史与现实的纽带，它是一笔珍贵的物质和精神财富。在当今经济全球化的背景下，文物的重要性更是凸显出来，远远超出了传统意义上对它的认识。文物在当下的意义以彰显本民族的文化个性、保持本民族的文化自尊和增进国民对本民族文化的认同感而得以在更丰富的层面呈现，它甚至是一个民族屹立于世界民族文化之林的重要依据。因此，相对于普通物来说，文物价值不仅仅表现为经济价值，更重要的是表现为重要的文化价值。文物所具有的独特价值决定了文物不仅体现着私人的利益，同时还承载着国家利益和社会公共利益。
(二)文物危机及保护
1文物危机
文物作为一种稀缺的、不可替代的文化资源，是一种极其脆弱的物质存在，它面临着自然损耗、人为破坏和非法行为的破坏等三大危机。第一，自然损耗。这主要指文物因年久造成的腐烂、变坏、灭失以及自然灾害对文物造成的损害等。第二，人为破坏。这主要是指从19世纪以来，人类在现代化进程中，因城市扩张而进行的大规模的公共或私人工程，因忽视文化遗产的保护而导致许多的历史城区和街区、景观和遗址、考古遗产以及历史建筑等的破坏甚至全部损毁。当今我国也进入了一个前所未有的发展时期，工业化、城市化在推动经济高速发展提供强大动力的同时，也使我国正在经历着西方发达国家100多年前开始的工业化进程所面临的文化遗产危机，不论是大规模基本建设和城乡危旧房改造，大量拆毁具有地方特色和民族传统风格的建筑物甚至成片的历史文化街区，还是旅游业的发展而出现的文物景点超负荷运营、对文化遗产进行的包括改变原状或修缮一新等不适当改建或拆毁以及不合理或不适当地重建工程等，致使许多文物遭到破坏甚至是毁灭性的破坏。第三，非法行为的破坏。由于文物的文化和商业价值巨大，因而成为各国收藏者和投资者追逐的目标，因而也成为了被掠夺、偷盗和非法出口的主要对象，在暴利的刺激下，给一国的文化遗产造成了巨大的破坏。(注：联合国教科文组织报告起草人之一的高级顾问霍顿说，2003年地上和地下的全球文物交易额估计超800亿美元，仅次于毒品和武器交易的高额利润直接导致了全球性文物犯罪，中国、埃及、希腊这些文物输出国的文物流失呈上升趋势。(朱文轶盗墓产业链[J]三联生活周刊，2003(7)：12))文物危机既表现为强势的现代文明与本土文化激烈冲突的结果，也表现为文物与国家利益、公共利益与私人利益之间激烈冲突的结果。
2文物保护
文物具有的突出价值及其面临的危机使得许多国家都把将本国的文物完整而真实地保存下去作为一国的文化战略，并对本国文物实施特别保护。对于文物的自然损耗，需要采取维护、修缮、保养等维护措施进行保护，相对于文物的自然损耗，文物危机更多地来源于人类的活动，因此，改变人们利用文物资源发展经济的行为方式，用社会规范去引导和约束人们的行为，防止和控制因人的不当和违法行为而对文物造成破坏是文物保护的一个重要途径。法律作为一种社会规范，它可以提供一定的价值标准或行为模式并以国家的强制力保障其实现，以达到规范人的行为的目的，因此对文物进行法律保护是实现文物保护目标的必然选择。
在世界文化遗产保护观念上，将文化遗产真实、完整保存下去是文物保护的最终目标，因此文物保护要遵循原真性原则和整体性原则。原真性原则是指基于对文化遗产价值的理解依赖于该文化遗产的“信息源的可信性与真实性程度”(注：《奈良真实性文件》第9条。)，文化遗产保护要尊重文化遗产的历史真实性，保留或尽量保留其全部的历史信息；整体性原则是指基于文化遗产只有在它本来所处的环境中才能完整、准确地体现其内涵，因此文化遗产的保护不仅要保护文化遗产本身，还要保护其周围的环境。原真性原则和整体性原则在文物保护中发挥着基础性的作用，是一切文物保护法律制度的出发点。对文物进行法律保护就是要以原真性原则和整体性原则为基础理念，建立文物保护法律体系，对各文物保护法律主体的权利和义务进行合理分配，发挥法律在文物保护中的指引、评价、预测、强制和教育功能，以应对文物危机。由于各国的具体情况包括对文物的重要性的认识、文物存在的状况、国内法的传统、所有制等有所不同，因而在不同的国家，文物保护的范围、方式等方面都存在着一些差异(注：比如，文物资源匮乏的国家比文物资源丰富的国家会更加注重对本国文物的保护；文物输出国会比文物进口国更加注重文物出口的管制；实行私有制的国家与实行公有制的国家对文物私法规制存在着差异等。)，但是，不论在哪个国家，都通过法律对文物所体现的国家利益、公共利益与私人利益之间的冲突进行调控来实现对文物的保护。为此，需要处理好文物保护与文物私权、文物保护与政府的责任、文物保护与经济发展、文物保护与旅游开发、文物保护与博物馆建设等一系列关系问题，它需要采取公法调控方式和私法调控方式。前者是指对文物保护的公法规制，如通过对文物的出口管制来防止文物流失；通过对建设开发行为、考古发掘等的规范来防止文物受到人为破坏；通过对严重文物违法行为实施刑事制裁来控制和打击文物犯罪等等。后者主要是指对文物保护的私法规制。本文试图以我国的文物保护法为视角，对文物保护进行私法解读。(注：与文物有关的私法问题涉及许多方面的问题，不论是文物归属、文物拍卖、文物收藏、文物鉴定还是文物中介等都是典型的文物私法问题或涉及文物私法问题；然而在我国，由于对涉及文物的私法关系的认识及相关法律规定及政策的不完善乃至滞后，使与文物有关的私法问题的解决常常处于无法可依的状态，因而，在实践中文物的私法关系常常是通过一些民间规范或行业惯例来调整的，导致实际中的做法相当混乱。本文并不讨论所有与文物有关的私法问题，而只是关注文物保护视角下的文物私法规制问题。)
二、 文物保护与私法
尽管文物保护离不开公法的作用，但是私法在保护文物方面同样发挥着重要的作用。
(一) 私法在应对文物危机中发挥着重要作用
文物危机来源于人们对文物经济利益的疯狂追逐，在形式上表现为对文物资源的滥用和文物交易的失控。首先，由于文物具有巨大的文化和商业价值，人们为了最大限度地获取经济利益通常会对文物资源进行非理性的利用或滥用；其次，由于文物是收藏者和投资者追逐的目标，因此，人们通常具有通过交易对文物进行流转以最大限度地实现其经济价值的强烈动机，文物的交易会导致对文物占有的状态的改变，如果交易频繁，意味着文物在不同的人之间频繁流动，不仅大大地增强了文物保护的不确定因素，还容易导致文物的流失。因此，文物的危机在法律层面表现为在对文物的归属、利用和交易关系的法律调整上因“文物保护”理念缺位而导致的文物资源的滥用和文物交易的失控状态。
法律作为社会现实的反映，对文物进行法律保护应该以应对文物危机为指向，而应对文物危机，需要对文物的归属、利用和交易关系作出符合“文物保护”这一目标的法律调整。私法是调整平等主体之间财产的归属、利用和交易关系的法律，在应对文物危机方面发挥着重要的作用，它可以通过对文物归属的法律安排确定文物的权利主体和义务主体，以产权的形式激发权利主体保护文物的积极性和设定权利主体的文物保护义务。另外，由于由私法规定的文物归属状态决定着文物能否成为特殊保护的对象及其采取何种法律措施对其进行保护，因此它也是文物实现公法保护的基础制度。因此，在文物保护视角下，对文物进行私法规制是许多国家的共同做法。
(二)文物的私法调控具有自身的特点
由于文物是一种物，因此在法律上具有私法上“物”的地位，同时文物还是一种特殊的物，它还具有特别法意义上的“文物”的地位，因此，在文物保护视角下，文物的归属、利用和交易等私法关系的法律调整需要在遵守普通私法规范的基础上去契合“文物保护”这一最终目标的实现，因而文物在私法调整上必然呈现出与普通的物不同的特点。
1文物的私法调控要贯穿“文物保护”的理念
当文物作为“物”时，权利主体通常要通过对文物的支配而最大限度地实现文物的价值，文物的归属、利用和流转关系受物权法、合同法等普通私法规范的调整；当文物作为特别保护的对象时，需要防止文物所有人对文物资源的滥用，要求在对文物私法制度的安排上贯穿文物保护理念，既要考虑文物作为民法上“物”的地位，也要考虑文物作为稀缺资源需加以特别保护的因素，此时文物的归属、利用和流转关系还要受到文物保护特别法的制约。然而，以“权利本位”为基础的民法遵循的是意思自治、合同自由，强调的是对物的充分利用，主张物的交易自由；而文物保护的目标是要使文物所体现的公共利益得以最大限度地维护，因而强调对文物的利用和交易的限制。可见，私法的目标诉求与文物保护的目标诉求之间是存在一定冲突的，因此处理好文物保护与文物私权的关系是文物私法调控要追求的目标，这一目标反映在文物私法制度上，就是在对文物的私法关系进行法律调控时需要贯穿文物保护的理念，即一方面要遵循普通私法对于“物”的一般规则，同时又要对文物私权进行一定的限制。
2文物的私法规制主要通过对文物权属的特殊安排来实现
国家对文物实施特别保护的目的是为了将文物真实而完整地在“本国”保存下去，文物保护的这一目的性决定了一国的文物保护更多体现的是“国家”的意志，表现为国家希望文物的存在状态具有相对的“静止性”。它至少包括两方面的含义：一是只要文物存在于本国领土内，由谁所有对国家来说并不重要，国家关注的是文物不能流失到国外；二是文物的过度流动可能导致文物流失和文物损耗，因此国家不仅不鼓励文物交易，而且是限制文物交易的，因而在文物私法制度的安排上强调文物的非交易性或倾向于限制文物的交易；为此，国家试图通过法律方式从“源头”上斩断或限制在一国境内的大部分文物的交易(注：在大多数国家，文物主要是由国家所有的，且国有文物一般都是禁止交易的，因此只有少量的私人所有的文物能够进行交易。)，因而并不重视对“动态”的文物的交易关系的调整，这也是在我国的文物保护法中涉及文物交易的私法规则并不太多的原因。与文物交易有关的规则主要包括对文物经营主体如文物商店和拍卖公司等的资格、经营范围的规定(注：《中华人民共和国文物保护法》第53、54、55条。)，以及在文物经营中为防止文物流失而采取的一些管理措施，如对文物的标识、备案、审核等。(注：《中华人民共和国文物保护法》第56、57条)因此，文物保护视野下的文物私法规制主要是着眼于“静态”的文物归属和利用关系的调整。
物权法是调整物的归属和利用关系的法律制度，而所有权作为物的归属关系在法律上的表现，是一种最普遍、最重要的财产权形式，是物权中最完整、最充分的权利。由于它是交易产生的基础，是债权、继承权等多种权利的来源，因此，在整个民法的权利体系中，所有权始终居于显赫的地位，以所有权为基础的物的权属法律构造也就成为了物的私法制度的最基础和最重要的问题，因而以文物所有权为基础的文物的权的法律构造也成为了文物保护私法制度的最基础和最重要的问题(注：当然，所有权并不是私法物权体系中惟一的财产权，在“以利用为中心”的基本理念指导下，在土地等自然资源所有权的基础上派生出了相对独立的财产权如土地使用权等，因此，民法物权体系是以所有权为基础、他项权利等为补充的多元权利的总和。尽管文物(不可移动文物)必须依附土地而存在，但是在我国，文物所有权与土地所有权是完全独立的两项权利，且文物所有权与土地所有权不同，在文物所有权上没有派生出任何他物权。)，我国的文物保护法也主要是通过对文物所有权进行特殊的法律安排来实现对文物的私法规制的。因此下文主要对我国文物所有权的法律构造进行分析。
三、文物所有权的法律构造分析
所有权是物的归属关系在法律上的表现，它包括三个层次的内容：一是明确物在法律上的归属，二是明确所有人权益，三是明确所有人为实现其权益而对物进行支配的权能[2]。在文物保护视角下，与普通的物相比较，法律对文物权属的客体、主体和内容作出了特殊的安排。
(一)对文物所有权客体的特殊安排
1文物所有权客体的范围具有限定性
物是物权、债权、继承权等多种权利的客体，而文物所有权客体的范围却具有限定性。这是因为，由于文物的数量多、种类复杂、价值不一，限于客观条件如资金、藏馆等资源的限制，不可能把所有文物都纳入法律的特别保护范围。一般而言，各国都根据本国的具体情况通过法律对文物范围给予一定的界定，只将那些具有“重要的”的历史、艺术、科学价值的文物从普通的文物中“挑选”而独立出来纳入专门的法律加以保护，从而成为法律意义上的“特别物”如禁止物等。(注：在许多国家或地区，文物也是被当作禁止物而加以对待的。例如，在我国台湾，禁止物为依法律之规定禁止其交易之物。其中主要包括三种情况：一是不禁止其所有或持有但禁止其融通，如猥亵图书；二是不仅禁止其融通还禁止其持有或所有，如毒品；三是其不能为交易之标的，如古迹、古物等。(李宜琛民法总则[M]台北：国立编译馆，1977：177))文物一旦且只有被作为特别物，才具有了特殊的法律地位，依其产生的物权就具有了特殊性，而成为特别物权。相较于普通物权，特别物权具有三个特性：(1)它们一般按照特别法规定的特许程序取得；(2)它们的行使受较强的行政干预；(3)在法律适用上，它们优先适用特别法的规定，只有特别法没有规定的，才准用民法典或民法通则的规定[2]292。具体到文物私法制度上，只有那些具有“重要性”意义的文物才可能成为文物权属的客体从而成为文物保护视角下的私法规制的对象，而对于那些只有“一般地”具有历史、艺术、科学价值的文物则不被纳入文物保护法保护范围，此时，尽管它们仍然具有历史、艺术、科学等价值，但是从法律层面来说，它们则“沦为”了普通的物，从而只受物权法等普通私法规范的调整。
因此，对文物进行价值的判断往往成为决定文物是否给予特殊法律保护的主要因素。对于文物的“重要性”标准的理解，包括主观标准和客观标准，主观标准主要依据文物所具有的历史、文化、学术价值为标准来确定；对于客观标准，通常将文物存在的时间跨度作为衡量一件文物价值的一个比较重要的客观标准，存在的时间作为一个重要的客观标准。一般而言，文物的年代愈久远愈弥足珍贵。因此，很多国家都规定，只要文物存在年限达到一定的期限都属于需要特别保护的文物。在我国，除了古代遗迹、古物之外，民族文物、民俗文物和宗教文物以及近、现代重要史迹、实物、代表性建筑也是被纳入保护范围的(注：《中华人民共和国文物保护法》第2条。)，可见世界文化遗产观念的发展对我国的文物保护产生了重要的影响。当然，由于各国对文化遗产重要性的认识、意识形态等存在差异，因而在对文物的重要性标准上的认识上也存在不同。例如在对近、现代文物保护方面，我国主要注重了对“革命历史文物”的保护，而忽视了对工业遗产、民事工程等的保护。(注：当然，在我国也存在着工业遗产保护的力量，但是对这类遗产的保护主要不是靠政府，而更多地是靠民间推动的，切确地说是靠艺术活动来推动的，正是由于艺术家将被废弃的旧厂房利用起来并将其改造成为独特的艺术空间而使一些重要的工业遗产得以保存下来，如北京在20世纪50年代由前民主德国援助建立起来的具有包豪斯现代主义风格并见证了中国电子工业发展的798工厂等。不久前，上海世界博览会在园区布局中将工业遗产的保护纳入了规划，将原来的浦东钢铁厂和江南造船厂里面有价值的工业建筑和工业设施进行保护。这意味着工业遗产的保护开始进入了政府的视野。)而在英国、德国等早期工业国家，非常重视对工业遗产的保护，通过对早期的工业厂房、仓储建筑、矿山、码头等产业建筑及其配套设施、机器设备、技术等的保存，并将其开辟为工业博物馆，以此彰显国家对人类的工业文明作出的贡献。
2文物所有权客体的设置具有特殊性
按照普通私法规范，依所有权的客体性质的不同将其分为动产和不动产，动产为“可动或者移动不损坏其经济价值之物”，不动产为“不可动或者移动必然损坏其经济价值之物”[3]，文物保护法对文物所有权客体的划分似乎采取了与物权法大致相同的划分方法，也是按照文物是否“可移动”来划分，并称为可移动文物和不可移动的文物。但是，文物保护法意义上的“可移动文物和不可移动的文物”与物权法意义上的“动产和不动产”在法律含义上存在着较大的差异。
首先，法律意义不同。普通私法规范将物分为“动产”和“不动产”，其目的在于考虑了动产和不动产在权利取得的公示方式、担保的设定方式、租赁权、法律管辖等“法律”层面上的差异[3]315，从而能够根据权利客体本身的特性作出适当的法律调整。而对于文物保护法，虽然基于文物与普通物在物质存在形态上大致相同的特点而将文物分为“可移动文物”和“不可移动的文物” ，这种划分并没有使其获得普通私法规范中“动产”和“不动产”那样的“法律”上的意义，但它获得了文物保护法意义上的特殊意义。也就是说，一旦文物被“标记”为需要特殊保护的“可移动文物”和“不可移动的文物”，该文物就要受到相关文物保护法律包括私法和公法的特别规制，前者如文物的归属、流转等受到文物保护法的制约，后者如将“历史文化名城、街区、村镇”这类不可移动文物纳入城乡总体规划(注：《中华人民共和国文物保护法》第14条。)、对“文物保护单位”及其控制地带的工程建设进行特殊管制(注：《中华人民共和国文物保护法》第20、22条。)以及禁止国有文物和非国有文物中的珍贵文物出境(注：在很长的一段时间里，我国文物出口管制主要依据的是1960年颁布的《文物出口鉴定参考标准》和1989年颁布的《对建国后已故著名书画家作品限制的鉴定标准》，其中规定，古人类化石、古生物化石、甲骨以及1795年以前的名家绘画、书法作品等是禁止出口的。2007年，我国新出台了《文物出境审核标准》以取代《文物出口鉴定参考标准》。新标准对原有文物出境标准进行了重大调整，即把文物出境限制的年代从原来的1795年后移至1911年，整整推后了116年，这是符合我国文物保护的状况和国际惯例的，如欧美等一些国家，文物出境年代下限一般是100年，且随时间变化而自然推移。)等。
其次，范围的界定存在着差异。这种差异主要体现为物权法上“不动产”与文物保护法上的“不可移动的文物”的范围的界定上。对于物权法，“不动产”主要指土地和房屋，而不包括雕塑、壁画等这类“移动必然损害其价值”的财产；而对于文物保护法，“不可移动文物”除了包括古遗址、古建筑、纪念建筑物等与普通私法中的形态类似的“不动”的财产之外，还包括历史遗留下来的古墓葬、石窟群、壁画、石刻、雕塑等“移动必然损害其价值”的财产。因此，尽管不可移动文物必须依附土地而存在，但是，以土地这种“不动产”为客体的土地所有权和以“不可移动的文物”为客体的文物所有权却完全独立且是有差别的两项权利，其独立性表现为两种所有权互不依赖、独立存在，差别性表现为在土地所有权基础上还可以派生出土地使用权等相对独立的他物权，而文物所有权却不会派生出任何他物权等。
再次，保护的理念存在差异。首先，物权法虽然依权利客体的特征将其分为动产和不动产，但是对于同类客体强调的是平等保护，而文物保护法却是依据文物“重要”程度的不同而给予其“不平等的保护”。在我国，是将同类文物进行分级并分别加以保护的，其中，对于不可移动文物，将其划分为三种类型：一种是将其确定为“文物保护单位”，另一种是将其确定为“历史文化名城、街区、村镇”，还有一种是“埋藏文物”或考古遗址，并将其分为国家级、省级和市级三个级别加以保护的；而对于可移动文物，是将其分为一、二、三级文物并加以保护的，且级别不同，保护的方式、程度也存在差异，级别越高，保护程度也就越高。
(二)对文物所有权主体的特殊安排
新中国成立以来，实行的是社会主义公有制，在较长的一段时期形成了以国家所有权和集体所有权为主的两大所有权形式，其中国家是最主要，也是最重要的所有权主体。改革开放以来，我国开始实行以公有制为主体、多种所有制并存的所有制形式，反映在所有权制度上，形成了以国家所有权、集体所有权和私人所有权共存的格局，这一变革反映在文物所有权制度上，表现为国家对原有文物法律权属进行了重新构造，一方面保持了国家作为一国文物所有者的主体地位，另一方面，扩大了文物所有权的主体范围，将公民、法人和其他组织等纳入了文物所有权主体的范围，这意味着首次以法律的形式确认我国公民也可以合法的拥有文物所有权，至此，形成了我国文物权属的国家、集体和私人所有三种所有权形式。
依据普通私法规范，财产的保护不因其所有权主体的不同而采取不同的保护，即不论是国家、集体或是私人的财产都遵循平等保护的原则。然而，在这方面文物保护法与普通私法规范的价值取向却有所不同，文物的私法规制可以因文物所有权主体的不同而有所不同，主要表现为文物的国家所有权不论在量上还是在质上都优于其他主体的文物所有权。这是因为，文物以其独特的价值在多层面上分别代表着国家利益、公共利益和私人的利益，而国家常常被视为公共利益的最佳代表和当然代表，理应承担一国文物保护的主要责任；同时，为了保护文物和防止文物流失，需要通过法律手段保障国家对重要文物的控制，这一价值目标反映在我国文物权属主体制度上，体现出以“国家为中心”的立法取向，因而法律对文物所有权主体构造作出了特殊安排。
1文物所有权的主体构造以国家所有为主
不论在什么国家，国家无疑是一国文物最主要的所有者主体，即国家所有是最基本的文物所有权形式，私人所有是文物所有权的补充形式，我国更是如此。在我国，文物国家所有权的客体囊括了所有类型的文物，数量也远超过集体和私人拥有的数量。我国法律规定，古文化遗址、古墓葬、石窟寺、国家指定保护的纪念建筑物、古建筑、石刻、壁画、近代现代代表性建筑等不可移动文物和出土文物大都属于国家所有；另外，国有文物收藏单位以及其他国家机关、部队和国有企业、事业组织等收藏、保管的文物等可移动文物都属于国家所有。相对于国家而言，集体和私人只拥有少量的纪念建筑物、古建筑和祖传文物或依法取得的其他文物等的所有权。(注：《中华人民共和国文物保护法》第5条。)当然，在我国，所有权的主体构造以国家所有为主的还有土地、森林、矿藏等自然资源，但是它们是作为重要的生产资料为国家所有的，这种所有权形式通常是由一国的基本经济制度所决定的；而文物所有权的主体构造以国家所有为主并不主要由国家实行的所有制形式来决定的。事实上，不论是实行公有制的国家还是实行私有制的国家，国家都是一国文物最主要的所有者，这样的权属安排主要是为了保障国家对本国文物的控制。
2国家在文物取得方式上处于优势地位
相较于其他文物所有权主体，国家对文物所有的强势地位还体现在所有权的取得方式方面。根据法律规定，所有权的取得就是依据一定的法律事实而取得某物的所有权，其取得方式主要有原始取得和继受取得两种方式。比较而言，国家以外的文物所有权主体一般只能通过买卖、继承等继受方式取得文物所有权，而国家可以通过两种方式取得文物所有权，且主要是凭借原始取得而成为一国文物的最主要的所有者，也就是说，国家直接依据法律的规定就取得了一国绝大部分文物的所有权。
(1)国家依法律规定可直接取得其境内地下、内水和领海中遗存的一切文物和在一国境内考古发掘而发现的文物。(注：《中华人民共和国文物保护法》第5条。)由于这类文物埋于地下或沉没于水下时间甚长，长达数百年甚至数千年，其原所有人或继承人难以确定，在所有人和继承人不明的情况下，国家代表国民成为这类文物的当然和最终继承者。许多国家法律都规定，不论是在国有土地还是在私人土地上因考古发掘而发现的文物一律归国家所有。当然，与我国法律对于所有出土文物都无偿归国家所有的规定不同的是，在有的国家如意大利，对于在私有土地上发掘文物，国家必须给予土地所有者一定的补偿[4]。
(2)国家依法律规定可直接取得现存的重要的不可移动文物和可移动文物的所有权。在我国，国家直接依据法律就享有绝大多数现存的重要的不可移动文物和可移动文物的所有权(注：《中华人民共和国文物保护法》第5条。)；而这类文物在有的国家情况会与我国有所不同，如在英国、法国、意大利等历史悠久的国家，除了国家以外，许多历史建筑等重要文物还由宗教团体(如教会)或私人拥有。
(3)国家可以通过强制手段取得文物所有权。这主要是指国家可以凭借手中的权力，不顾原所有人的意志，采用征收或没收等强制措施取得文物所有权。征收主要是指国家可以依据公共利益的需要征收私人的房屋，对于历史建筑这类文物，同样可能因国家的征收而成为国有财产。(注：然而在我国，政府对私人房屋的征收之后常常伴随着大规模的拆迁，尽管《文物保护法》明确规定政府要将历史文化名城、街区、村镇和文物保护单位纳入城乡总体规划加以保护，但是，由于文物保护意识薄弱，在房地产经济的推动下，许多地方政府还是通过对房屋的征收和拆迁，使大量的文物特别是那些没有被纳入文物保护法范围的大量的具有独特价值的城市、村镇和街区毁灭于大规模的城市改造和扩张。因此，在我国，政府对房屋的征收在现实中对文物特别是历史建筑来说实际上是一种破坏性的力量。)没收是指将文物违法行为人的文物强制无偿收归国有的行为，是对违法行为人的一种最严厉的行政制裁行为，其合法性依据在于相对人存在违法行为。例如，许多国家都对文物进出口实行管制，当行为人违反一国的文物进、出口管制法律时，国家可以对文物进行没收而使文物收归国有。
(4)国家可以通过征集、购买和接受捐赠等继受方式取得文物所有权。与个人和组织主要通过继受方式获得文物所有权不同的是，国家在获取文物方面具有更多的特权，主要表现为国家在文物的有偿转让中对珍贵文物享有优先购买权。(注：通过法律确认国家对文物的优先购买权是西方国家的一贯做法。意大利的《关于保护艺术品和历史文化财产法》、西班牙的《历史遗产法》以及西腊《古物法》等都有相关规定。我国《文物保护法》在借鉴西方国家立法例的基础上，在第58条规定：文物行政部门在审核拍卖文物时，可以指定国有文物收藏单位优先购买珍贵文物。)优先购买权，又称为先买权，是特定的民事主体依照法律规定享有的优先于他人购买某项特定财产的权利。它主要存在于两种情形：一是按份共有人之一出卖其财产份额时，其他共有人享有优先购买权；二是房屋承租人对其承租的房屋的优先购买权。这两种优先购买权的享有都以基础法律关系的存在为前提，这种基础法律关系表现为优先购买人与财产所有人存在物权关系。与它们不同的是，国家对文物优先购买权的享有并不以国家与文物所有人之间存在物权关系为前提，它的享有是基于法律的直接规定。
(5)国家可以通过追索海外流失文物而取得文物所有权。国家追索海外流失文物可以采取法律上方式或法律外的解决方式。前者是指国家可依据国际公约有关文物返还的规定向文物占有人提出返还的请求而取得所有权。(注：详见有关论著。(李玉雪文物返还问题的法律思考[J]中国法学，2005(6)：97-112))然而，由于囿于公约适用范围和内容的有限性，国际公约对于文物返还义务有多种限制性的规定，因此并不是所有的文物返还问题都可以通过国际公约加以解决。对于那些不能够纳入法律解决范围的流失文物的返还问题，还可以采取法律外的解决方式，主要是通过国家之间的友好协商或者通过施加政治压力来解决，从文物追索的历史来看，不论是在我国还是国外都有成功追索的案例。
3国家对文物的所有权具有“永久性”
所有权可以取得，它同样可以消灭。根据法律的规定，所有权可因所有权的转让、所有权客体的消灭、所有权主体的消灭、所有权的抛弃而消灭。在我国，国家对文物的所有权具有“永久性”，这主要包括以下两种情况：
第一，对于可移动国有文物，其所有权不因其保管、收藏单位的终止或者变更而改变。(注：《中华人民共和国文物保护法》第5条。)这是因为，国有文物通常都委托给国家博物馆、科研机构、学校、宗教机构等保管和收藏，依据法理，即使国有文物保管、收藏主体终止或者变更，国家对文物的所有权不会因此而消灭。例如，某国有企业因资不抵债而被法院宣告破产，其所保管的文物仍然归国家所有，不得纳入企业资产用于偿还债务或其他用途。
第二，对于国有不可移动文物，其所有权不因其所依附的土地所有权或者使用权的改变而改变。(注：《中华人民共和国文物保护法》第5条。)这是由土地这种“不动产”为客体的土地所有权和以“不可移动文物”为客体的文物所有权分别属于完全独立、互补依赖的两项权利这一性质决定的，其中包含了两层含义：一是指不可移动文物不论其依附的土地归国家还是归集体所有，都属于国家所有；二是这些国有不可移动文物所依附的土地所有权或者使用权发生改变时，文物的所有权仍归国家所有。
(三)对文物所有权内容的限制
文物通常由所有人和使用人占有和支配，因此文物的保护在很大程度上要依赖于权利人作为。文物所有人或使用人通常要通过行使所有权即对文物进行占有、使用、收益和处分来实现其价值。对普通物来说，只要权利人对物的利用不违反法律的禁止性规定，一般不会对所有权的内容进行限制，有时甚至还强调对物的充分利用，通常权利人可以对其所有的物进行自由支配。但是，相对于普通物，由于文物以其独特的文化价值在很大程度上承载着社会公共利益，这种公共利益在法律上体现为因文物而产生的利益为所有社会成员所享有，而非个人独享；同时，为了防止文物所有人对文物的滥用和文物流失，使文物所体现的公共利益得以最大限度地维护，许多国家都通过法律对文物所有权加以限制，主要表现为对文物的使用、收益和处分权的限制。相对于私人文物所有权，国有文物所有权受到更多的限制。(注：国有文物虽然属于国家所有，但是却并不是由国家直接占有的，国有文物通常都由国家委托给国家博物馆、科研机构、学校、宗教机构等保管和收藏并代为行使国家所有权的部分权能。)
1对文物使用的限制
使用权是指所有人或使用人对文物进行利用的权利。对文物使用的限制主要体现为文物的使用要具有“合目的性”(注：我国《文物保护法》第1条明确了我国文物保护的目的和宗旨，即“继承中华民族优秀的历史文化遗产，促进科学研究工作，进行爱国主义和革命传统教育，建设社会主义精神文明和物质文明”。)和“合理性”。“合目的性”要求国有文物要为广大公众或研究所利用。其中，对于国有馆藏可移动文物，要求文物保管或收藏机构对所收藏的所有文物轮流进行公开展示或举办科学研究等(注：我国《文物保护法》第40条规定：文物收藏单位应当充分发挥馆藏文物的作用，通过举办展览、科学研究等活动，加强对中华民族优秀的历史文化和革命传统的宣传教育。)；对于不可移动文物，要求通过建立博物馆、保管所或者辟为参观游览场所对公众开放。(注：《中华人民共和国文物保护法》第23条。)“合理性”要求国有文物的利用要“合理使用”，且利用要符合文物的文化属性，即文物除了用于展示和研究外，一般不得用作与其历史与艺术特点不相符或有损于文物保护及完整性的其他用途(注：《中华人民共和国文物保护法》第23条。)，如利用不可移动文物进行影视剧拍摄或在其中举办大型的活动等通常是被严格禁止的。如果确实需要用作其他用途，需经过严格的批准。
2对文物收益的限制
收益权是指所有人可以通过文物获取经济利益的权利。对文物收益的限制主要表现为对文物的利用不能以赢利为目的。这是因为，文物古迹、博物馆等是典型的公益性文化场所，具有明显公共属性，不是某个人或某一个单位的“私有财产”，而是一种“公共产品”，它在发展国家科学文化事业满足国民的精神文化需求和提高国民素质方面发挥着重要作用，因此许多国家都规定文物的利用不能以赢利为目的，并通过低价、免费或优惠开放的方式为人们参观博物馆等公益性文化场所提供各种便利，我国法律也明确规定国有文物保护单位不得作为企业资产经营。(注：《中华人民共和国文物保护法》第24条。一些地方立法也对此进行了专门的规定，例如，《北京市长城保护管理办法》第11条规定：“任何单位或个人不得将长城转让、抵押或者折股作为企业资产经营”。)
3对文物处分的限制
处分权是指所有人对文物进行处置的权能，包括事实上的处分权能和法律上的处分权能，前者如对文物进行维修等处分行为，后者是指对文物实施转让、抵押等。法律上的处分通常会导致所有权的转移或限制，决定着文物的归属，因此，是所有权内容或权能的核心。为了契合文物保护的目标，国家在文物私法制度的安排上强调文物的非交易性或倾向于限制文物的流动性，对所有人对文物实施法律上的处分权进行了限制；同时，为了使文物真实而完整地保护下去，对所有人或使用人对文物实施事实上的处分也进行了限制。
(1)对法律上的处分的限制
第一，对国有文物处分的限制。一国的文物绝大部分都是由国家所有的，为了防止文物流失，保证国家对本国文物的绝对控制，维护文物国家所有的主导地位，因此国有文物的流转通常是受到严格限制或禁止的。首先，对于不可移动文物，国有文物是不允许转让或抵押的。(注：《中华人民共和国文物保护法》第24、25条。)其次，对于可移动国有文物，原则上也是禁止以出售、赠与、出租等方式向民间转让的。(注：《中华人民共和国文物保护法》第44条。)之所以是“原则上”，是因为我国的法律规定在以下两种情况下允许对国有文物实施转让：一是取得批准的国有文物商店经省级文物行政主管部门审核并作出标识后可以进行国有文物的转让；二是国有文物收藏单位对其不再收藏的文物进行处置时可以出售国有文物；(注：我国《文物保护法》第45条规定国有馆藏文物可以处置。国有文物处置主要是指从国有馆藏文物中淘汰一些毫无保存价值或价值较低的文物并进行适当处置，它不仅能够满足社会需求，而且有助于优化国有馆藏文物资源体系和结构，减轻国有文物收藏单位负担，降低国家保护成本，处置所得还可有效弥补保护经费投入之不足。但是，由于国家至今没有一部严格规范如何处置国有文物收藏单位不再收藏的文物的法规，导致实践中在处置标准、处置方式、处置程序等方面都存在着较大的问题。)这样的规定一方面可以满足社会对文物收藏、鉴赏的需求，另一方面可以改善国有文物投入不足而保护不善的状况。另外，国有馆藏文物之间不能通过买卖只能通过调拨、交换、借用的方式交换文物以达到博物馆之间的资源共享。
第二，对私人文物处分的限制。在我国，自古就有民间收藏、买卖文物的传统，民间收藏活动对于保护文物具有积极的作用。(注：不论在我国还是其他国家，民间收藏都是文物保护的重要力量。例如，国家博物馆里的许多国宝级文物都来自于民间的捐赠。)2002年颁布的《文物保护法》首次以法律的形式确认我国公民也可以合法地拥有文物所有权，私人可以通过买卖、交换、继承、赠与等方式流转自己所有的文物(注：《中华人民共和国文物保护法》第55条。)，这意味着文物在民间的流转是受到法律的保护的。但是，民间文物的自由流通可能加剧文物盗窃、走私等犯罪活动并导致文物流失等，因此国家对文物的民间流转进行了一些限制。第一，限制珍贵文物的买卖。我国法律规定，禁止公民、法人和其他组织买卖“非国有馆藏珍贵文物”，这里的“非国有馆藏珍贵文物”是指非国有文物收藏单位如私立博物馆、纪念馆等收藏的一级、二级、三级文物；第二，重要文物的流转仅限于国内。为了防止文物流失，通常要限制重要文物的有偿转让，规定交易活动只能在本国博物馆或本国人之间进行。我国法律规定，对于国家禁止出境的非国有文物在备案或批准情况下虽可以转让、抵押文物，但不得转让、出租、质押给外国人。(注：⑨《中华人民共和国文物保护法》第52条。)
(2)对事实上的处分的限制
由于文物存在自然损耗，为了将文物真实而完整地保存下去，许多国家都通过法律赋予文物所有权人的权利加以限制，即以文物保护的名义苛以所有人或使用人一定的文物保护义务。
第一，文物的修缮、保养义务。在我国，国有不可移动文物由使用人负责修缮保养，非国有不可移动文物由所有人负责修缮、保养。(注：我国《文物保护法》第21条规定：非国有不可移动文物有损毁危险，所有人不具备修缮能力的，当地人民政府应当给予帮助。)首先，对于不可移动文物的使用，必须遵守不改变文物原状的原则，要保护建筑物及其附属文物的安全，不得损毁、改建、添建或者拆除；(注：《中华人民共和国文物保护法》第26条。)其次，不可移动文物的使用人或所有权人不得私自销毁、改建、改变或未经有关部门的授权而擅自修复文物；同时，在对文物进行修复时，要坚持“原真性原则”和“最小干预原则”，即对文物的修缮、保养和使用必须遵循不改变文物原状的原则。(注：《中华人民共和国文物保护法》第21条。)例如，修复馆藏文物，不得改变馆藏文物的原状；复制、拍摄、拓印馆藏文物，不得对馆藏文物造成损害。(注：《中华人民共和国文物保护法》第46条。)
在通常情况下，法律赋予文物使用人或所有人对不可移动文物的修缮、保养义务，使其保持真实与完整是值得肯定和无可争议的，一般不会导致文物的权属的改变，但是，在有的情况下，这种附加的义务有可能对文物的权属产生一定的影响。例如，在美国，对于那些拥有这类财产的个人或团体来说，这种出于保护目的的修缮、修复义务常常被视为是过分的限制和额外的负担，甚至被认为是对私人财产的征用。但是，在有的时候，引用古建筑保护法限制财产所有人对其财产所拥有的权利又被裁定是符合宪法的[5]。
第二，“原址保护”义务。在世界文化遗产保护观念上，认为文物只有处于其原来所处的环境中才能完整地体现其内涵，因而强调对不可移动文物实行“原址保护”。它作为文物保护的原真性原则和整体性原则的延伸原则被国际社会所普遍接受和许多国家包括我国所遵从，因此都禁止或限制对文物进行任何有违“真实性”的改变；且对不可移动文物要实行“整体保护”和“原址保护”，尽量避免不必要的的修复或迁建；对不可移动文物必须进行迁移的，要遵守不改变文物原状的原则；不可移动文物已经全部毁坏的，应当实施遗址保护，不得在原址重建。(注：《中华人民共和国文物保护法》第20、21、22条。)
余论：文物保护的私法困境
通过对文物权属的特殊安排对文物进行私法规制以实现对文物保护是许多国家共同的做法，我国也不例外。然而，在我国，这一制度安排在现实中却凸现出困境。
(一)文物所有权客体在法律安排上的困境
私法规定的文物归属状态决定着文物能否成为特殊保护的对象及其采取何种法律措施对其进行保护，是文物实现公法保护的基础。然而，在我国，由于条件的限制，只有那些具有“重要性意义”的文物才纳入法律的特别保护范围，因而在我国这个具有丰富的文物资源的国家，大量的具有历史、艺术和科学等价值的文物都没有被作为文物所有权客体而纳入文物保护的范围，致使相当多的文物已经、正在并可能“合法地”流向海外；同时，大量的不可移动文物包括城市、村镇、街区等毁灭于大规模的城市改造和扩张，对我国的文物资源造成了不可挽回的损失。这一现实状况凸显出文物所有权客体在法律安排上的困境。
(二)文物所有权主体在法律安排上的困境
尽管我国《文物保护法》赋予了私人拥有文物的权利，形成了文物保护国家与私人共同分担的格局，但是，由于文物所有权的主体构造以国家所有为主，这意味着在我国主要还是靠国家来实现对文物的维护、保存，这一文物产权形式给国家带来了沉重的负担。事实上，由于国家投入的保护经费非常有限，我国国有文物的存在状况可以说是令人担忧的，除了保存在条件较好的国家或省市级博物馆或文物保护单位等机构的文物外，大量的国有文物常常由于没有良好的保存条件或没有得到及时修复而破损、灭失。另外，由于国有文物都是委托博物馆等机构收藏和保管的，国家所有者主体处于“虚位”状态，因此文物使用人有较大的可能对国有文物不能尽到忠实的保管义务。相比之下，由于产权的激励作用，公众通常更具有保护文物的积极性，因此私人所有的文物常常处于良好的收藏状态。这一现实状况也凸显出文物所有权主体在法律安排上的困境。
(三)文物所有权内容的法律安排上的困境
对文物所有权内容的特殊法律安排的一个重要方面就是对文物的利用和收益进行了限制，例如明确规定国有文物保护单位不得作为企业资产经营。但是，由于存在着国家文物保护经费严重不足与文物保护和文物保护单位的日常开支需要大量资金这一现实冲突的存在，实践中对文物保护法的这一规定进行了不适当的“突破”。由于我国还没有统一公益性文化场所门票价格的法律和政策，与外国相比，我国文物古迹和博物馆等参观场所的票价是偏高的，实际上是通过“门票”这一载体对文物进行经营以筹集文物保护资金和维持文物保护单位的日常开支甚至为本单位或本地区谋取经济利益；有些地方甚至采取“所有权与经营权分离”办法，把文物古迹作为企业资产进行经营，一些城市和地方的文物风景旅游景点、历史街区、古民居等被拍卖经营、实行有期限的承包、入股分红等，甚至连八达岭长城这样重要的文物都曾经被作为“资产”经营过(注：目前，八达岭长城的“经营权”已经收回。)；将文物作为企业资产经营的结果就会导致对文物资源的过度开发和利用，是非常不利于文物保护的。这一现实状况也凸显出文物所有权内容在法律安排上的困境。
(四)私法救济困境
对于文物损害，当事人虽然可以通过私法诉讼途径寻求救济，但是这种私法救济对文物来说其作用非常有限，表现为通过私法诉讼途径对文物难以达到救济的目的。首先，私法救济通常是通过赔偿损失的方式进行，具有事后补偿性。然而，由于文物包含其所处时代的历史信息，对其不能进行现代复制，因而具有不可替代性，文物损害一旦造成如毁坏、灭失等，即使通过诉讼获得一定经济补偿，但文物所包含的文化价值将永远无法“恢复”，因此，文物损失通常是“不可挽回的”；其次，私法救济坚持“不告不理”原则，只能在损害事实发生以后进行事后救济，无法实施事前保护；再次，由于文物通常需要进行整体性保护，如历史城市、村镇、街区的保护等，其中可能包含众多的所有权主体，如果通过诉讼途径，司法成本太高，也很不现实。因此，相对于私法救济，文物保护主要应依靠事前预防对其进行救济，如在城乡规划、工程建设、考古发掘中贯彻文物保护理念，及时发现、制止并制裁违法行为人等来实现。
综上所述，为了实现文物保护的目的，对文物进行私法规制应该说是具有其正当性的，然而，这一私法制度安排在现实中所凸显出的文物所有权客体、主体和内容在法律安排上的困境表明，法律对文物私法关系的调控在现实中存在着某种“不适应”，这种“不适应”在很大程度上来自于国家对文物保护投入捉襟见肘的现实。因此，要实现文物保护的目标，除了要从法律上通过对文物权属的特殊安排以对文物进行私法规制以外，还需要辅之以加大国家对文物保护基金投入等其他措施，只有这样才能保障这一私法制度安排具有现实合理性，从而消除法律规定与现实之间的矛盾和冲突。
参考文献：
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[5]伦纳德•D•杜博夫艺术法概要[M]周林，任允正，高宏微，译北京：中国社会科学出版社，1995：106
Private Law Concerning Cultural Relics：In View of Their Protection
LI Yu xue
(Institute of Law，Chongqing Academy of Social Sciences，Chongqing 400020，China)
Abstract：Cultural relics，being a sort of scarce cultural resource，are threatened by growing crisis that should be forestalled by applying public law and private law，of which the latter plays a more important role. From the angle of protection，while regulating cultural relics by private law，we must comply with the norms of private law and have cultural relics ultimately protected. Thus，the feature of regulation of cultural relics with private law is to specify the structure of their ownership.
Key Words：cultural relics；crisis；protection；private law；regulation
本文责任编辑：汪世虎
关键词：文物；危机；保护；私法；规制
中图分类号：DF521
文献标识码：A
一、 文物及其危机与保护
(一)作为“物”的文物
在一般意义上，文物是指遗存在社会上或埋藏在地下的历史文化遗物，其英文为cultural property或cultural relic，泛指“文化财产”或“文化遗产”。在法律意义上，文物包含两个层面的含义：一是民事基本法意义上的文物，二是特别法意义上的文物。(注：这里的“民事基本法”是指《民法典》、《物权法》、《债权法》等，“特别法”是指《文物保护法》。)在民事基本法意义上，文物因具有私法意义上的“物” 所具有的物质性、价值性和可支配性的一般特征，因而文物是一种物。然而，文物除了具有普通物的一般特征之外，还具有一些独特的特征：第一，文物作为一个国家、一个民族或一个群体历史与文化传承的重要物质载体，其中包涵着丰富的文化内涵，具有历史、艺术、科学或其他方面的价值，因而具有独特的文化价值；第二，由于文物是一定时代的产物，包含着其所处时代的文化内涵和历史信息，具有时代性，对其不能进行现代复制，因而具有不可替代性；第三，文物作为一种历史遗存，历经沧桑才得以流存下来，存世量一般较少，因而具有稀有性。文物所具有的这些特性使文物与普通物区别开来，使它成为一种特殊的物。当文物作为特殊的物被纳入“特别法”——《文物保护法》的调整范畴时，它就成为了特别法意义上的文物。(注：本文中的文物主要是指特别法意义上的文物。)
从文物的概念上来看，特别法意义上的文物较民事基本法意义上的文物的范围要窄。这是因为，由于客观条件的限制，不可能把所有文物都纳入法律的保护范围，只能保护具有较高价值者，因此各国都根据本国的具体情况对文物的范围给予一定的界定，因此文物在不同的国家、不同的时期有着不同的范围。一般而言，文物是指“具有重要考古、史前史、历史、文学、艺术或科学价值的财产”(注：《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》第1条。)，它分为不可移动文物和可移动的文物，前者包括历史古迹、古遗址、古建筑、纪念性建筑、石窟群、壁画、石刻等，后者包括考古发掘出的出土文物、历史上各时代书画、钱币、印章等古物以及古生物化石、古人类化石等。当然，人们对文化遗产的认识也在不断变化，文化遗产内涵也越来越丰富，外延也在逐渐扩展。(注：现代文化遗产保护观念已经将文化遗产的外延大大扩展了，主张不仅要保护物质文化财产，还要保护非物质文化财产(也称有形文物和无形文物)，本文中的文化遗产指的是物质文化遗产即文物。)最初，在对文物的范围的界定上主要遵循的是“古迹式”和“经典式”的文化视角，因此将文物主要界定为古代留下来的重要“遗迹”和“遗物”这两种传统门类。随着国际文化遗产法律保护理论和实践的发展，人们对文化遗产概念的认识也有了新发展，对文物的认识已经不局限于“古迹式”或“经典式”的文化视角，作为传统的判定文物的标准的“艺术杰作”这一概念不再是衡量文化遗产的决定性因素。在一些时候，“艺术杰作”的概念被“人类创新天赋”的概念所取代，一些新的遗产种类如文化风景、工业遗产、民间工程等纪念物也在保护名录上占据了一席之地，使近代、现代甚至当代的文化遗产也被纳入了保护的范围；同时，民间艺术、民间建筑和一些民间工程因其独特的历史学和人类学价值也被主张纳入保护的范围[1]。
对于一个国家而言，文物是一个国家、一个民族联系历史与现实的纽带，它是一笔珍贵的物质和精神财富。在当今经济全球化的背景下，文物的重要性更是凸显出来，远远超出了传统意义上对它的认识。文物在当下的意义以彰显本民族的文化个性、保持本民族的文化自尊和增进国民对本民族文化的认同感而得以在更丰富的层面呈现，它甚至是一个民族屹立于世界民族文化之林的重要依据。因此，相对于普通物来说，文物价值不仅仅表现为经济价值，更重要的是表现为重要的文化价值。文物所具有的独特价值决定了文物不仅体现着私人的利益，同时还承载着国家利益和社会公共利益。
(二)文物危机及保护
1文物危机
文物作为一种稀缺的、不可替代的文化资源，是一种极其脆弱的物质存在，它面临着自然损耗、人为破坏和非法行为的破坏等三大危机。第一，自然损耗。这主要指文物因年久造成的腐烂、变坏、灭失以及自然灾害对文物造成的损害等。第二，人为破坏。这主要是指从19世纪以来，人类在现代化进程中，因城市扩张而进行的大规模的公共或私人工程，因忽视文化遗产的保护而导致许多的历史城区和街区、景观和遗址、考古遗产以及历史建筑等的破坏甚至全部损毁。当今我国也进入了一个前所未有的发展时期，工业化、城市化在推动经济高速发展提供强大动力的同时，也使我国正在经历着西方发达国家100多年前开始的工业化进程所面临的文化遗产危机，不论是大规模基本建设和城乡危旧房改造，大量拆毁具有地方特色和民族传统风格的建筑物甚至成片的历史文化街区，还是旅游业的发展而出现的文物景点超负荷运营、对文化遗产进行的包括改变原状或修缮一新等不适当改建或拆毁以及不合理或不适当地重建工程等，致使许多文物遭到破坏甚至是毁灭性的破坏。第三，非法行为的破坏。由于文物的文化和商业价值巨大，因而成为各国收藏者和投资者追逐的目标，因而也成为了被掠夺、偷盗和非法出口的主要对象，在暴利的刺激下，给一国的文化遗产造成了巨大的破坏。(注：联合国教科文组织报告起草人之一的高级顾问霍顿说，2003年地上和地下的全球文物交易额估计超800亿美元，仅次于毒品和武器交易的高额利润直接导致了全球性文物犯罪，中国、埃及、希腊这些文物输出国的文物流失呈上升趋势。(朱文轶盗墓产业链[J]三联生活周刊，2003(7)：12))文物危机既表现为强势的现代文明与本土文化激烈冲突的结果，也表现为文物与国家利益、公共利益与私人利益之间激烈冲突的结果。
2文物保护
文物具有的突出价值及其面临的危机使得许多国家都把将本国的文物完整而真实地保存下去作为一国的文化战略，并对本国文物实施特别保护。对于文物的自然损耗，需要采取维护、修缮、保养等维护措施进行保护，相对于文物的自然损耗，文物危机更多地来源于人类的活动，因此，改变人们利用文物资源发展经济的行为方式，用社会规范去引导和约束人们的行为，防止和控制因人的不当和违法行为而对文物造成破坏是文物保护的一个重要途径。法律作为一种社会规范，它可以提供一定的价值标准或行为模式并以国家的强制力保障其实现，以达到规范人的行为的目的，因此对文物进行法律保护是实现文物保护目标的必然选择。
在世界文化遗产保护观念上，将文化遗产真实、完整保存下去是文物保护的最终目标，因此文物保护要遵循原真性原则和整体性原则。原真性原则是指基于对文化遗产价值的理解依赖于该文化遗产的“信息源的可信性与真实性程度”(注：《奈良真实性文件》第9条。)，文化遗产保护要尊重文化遗产的历史真实性，保留或尽量保留其全部的历史信息；整体性原则是指基于文化遗产只有在它本来所处的环境中才能完整、准确地体现其内涵，因此文化遗产的保护不仅要保护文化遗产本身，还要保护其周围的环境。原真性原则和整体性原则在文物保护中发挥着基础性的作用，是一切文物保护法律制度的出发点。对文物进行法律保护就是要以原真性原则和整体性原则为基础理念，建立文物保护法律体系，对各文物保护法律主体的权利和义务进行合理分配，发挥法律在文物保护中的指引、评价、预测、强制和教育功能，以应对文物危机。由于各国的具体情况包括对文物的重要性的认识、文物存在的状况、国内法的传统、所有制等有所不同，因而在不同的国家，文物保护的范围、方式等方面都存在着一些差异(注：比如，文物资源匮乏的国家比文物资源丰富的国家会更加注重对本国文物的保护；文物输出国会比文物进口国更加注重文物出口的管制；实行私有制的国家与实行公有制的国家对文物私法规制存在着差异等。)，但是，不论在哪个国家，都通过法律对文物所体现的国家利益、公共利益与私人利益之间的冲突进行调控来实现对文物的保护。为此，需要处理好文物保护与文物私权、文物保护与政府的责任、文物保护与经济发展、文物保护与旅游开发、文物保护与博物馆建设等一系列关系问题，它需要采取公法调控方式和私法调控方式。前者是指对文物保护的公法规制，如通过对文物的出口管制来防止文物流失；通过对建设开发行为、考古发掘等的规范来防止文物受到人为破坏；通过对严重文物违法行为实施刑事制裁来控制和打击文物犯罪等等。后者主要是指对文物保护的私法规制。本文试图以我国的文物保护法为视角，对文物保护进行私法解读。(注：与文物有关的私法问题涉及许多方面的问题，不论是文物归属、文物拍卖、文物收藏、文物鉴定还是文物中介等都是典型的文物私法问题或涉及文物私法问题；然而在我国，由于对涉及文物的私法关系的认识及相关法律规定及政策的不完善乃至滞后，使与文物有关的私法问题的解决常常处于无法可依的状态，因而，在实践中文物的私法关系常常是通过一些民间规范或行业惯例来调整的，导致实际中的做法相当混乱。本文并不讨论所有与文物有关的私法问题，而只是关注文物保护视角下的文物私法规制问题。)
二、 文物保护与私法
尽管文物保护离不开公法的作用，但是私法在保护文物方面同样发挥着重要的作用。
(一) 私法在应对文物危机中发挥着重要作用
文物危机来源于人们对文物经济利益的疯狂追逐，在形式上表现为对文物资源的滥用和文物交易的失控。首先，由于文物具有巨大的文化和商业价值，人们为了最大限度地获取经济利益通常会对文物资源进行非理性的利用或滥用；其次，由于文物是收藏者和投资者追逐的目标，因此，人们通常具有通过交易对文物进行流转以最大限度地实现其经济价值的强烈动机，文物的交易会导致对文物占有的状态的改变，如果交易频繁，意味着文物在不同的人之间频繁流动，不仅大大地增强了文物保护的不确定因素，还容易导致文物的流失。因此，文物的危机在法律层面表现为在对文物的归属、利用和交易关系的法律调整上因“文物保护”理念缺位而导致的文物资源的滥用和文物交易的失控状态。
法律作为社会现实的反映，对文物进行法律保护应该以应对文物危机为指向，而应对文物危机，需要对文物的归属、利用和交易关系作出符合“文物保护”这一目标的法律调整。私法是调整平等主体之间财产的归属、利用和交易关系的法律，在应对文物危机方面发挥着重要的作用，它可以通过对文物归属的法律安排确定文物的权利主体和义务主体，以产权的形式激发权利主体保护文物的积极性和设定权利主体的文物保护义务。另外，由于由私法规定的文物归属状态决定着文物能否成为特殊保护的对象及其采取何种法律措施对其进行保护，因此它也是文物实现公法保护的基础制度。因此，在文物保护视角下，对文物进行私法规制是许多国家的共同做法。
(二)文物的私法调控具有自身的特点
由于文物是一种物，因此在法律上具有私法上“物”的地位，同时文物还是一种特殊的物，它还具有特别法意义上的“文物”的地位，因此，在文物保护视角下，文物的归属、利用和交易等私法关系的法律调整需要在遵守普通私法规范的基础上去契合“文物保护”这一最终目标的实现，因而文物在私法调整上必然呈现出与普通的物不同的特点。
1文物的私法调控要贯穿“文物保护”的理念
当文物作为“物”时，权利主体通常要通过对文物的支配而最大限度地实现文物的价值，文物的归属、利用和流转关系受物权法、合同法等普通私法规范的调整；当文物作为特别保护的对象时，需要防止文物所有人对文物资源的滥用，要求在对文物私法制度的安排上贯穿文物保护理念，既要考虑文物作为民法上“物”的地位，也要考虑文物作为稀缺资源需加以特别保护的因素，此时文物的归属、利用和流转关系还要受到文物保护特别法的制约。然而，以“权利本位”为基础的民法遵循的是意思自治、合同自由，强调的是对物的充分利用，主张物的交易自由；而文物保护的目标是要使文物所体现的公共利益得以最大限度地维护，因而强调对文物的利用和交易的限制。可见，私法的目标诉求与文物保护的目标诉求之间是存在一定冲突的，因此处理好文物保护与文物私权的关系是文物私法调控要追求的目标，这一目标反映在文物私法制度上，就是在对文物的私法关系进行法律调控时需要贯穿文物保护的理念，即一方面要遵循普通私法对于“物”的一般规则，同时又要对文物私权进行一定的限制。
2文物的私法规制主要通过对文物权属的特殊安排来实现
国家对文物实施特别保护的目的是为了将文物真实而完整地在“本国”保存下去，文物保护的这一目的性决定了一国的文物保护更多体现的是“国家”的意志，表现为国家希望文物的存在状态具有相对的“静止性”。它至少包括两方面的含义：一是只要文物存在于本国领土内，由谁所有对国家来说并不重要，国家关注的是文物不能流失到国外；二是文物的过度流动可能导致文物流失和文物损耗，因此国家不仅不鼓励文物交易，而且是限制文物交易的，因而在文物私法制度的安排上强调文物的非交易性或倾向于限制文物的交易；为此，国家试图通过法律方式从“源头”上斩断或限制在一国境内的大部分文物的交易(注：在大多数国家，文物主要是由国家所有的，且国有文物一般都是禁止交易的，因此只有少量的私人所有的文物能够进行交易。)，因而并不重视对“动态”的文物的交易关系的调整，这也是在我国的文物保护法中涉及文物交易的私法规则并不太多的原因。与文物交易有关的规则主要包括对文物经营主体如文物商店和拍卖公司等的资格、经营范围的规定(注：《中华人民共和国文物保护法》第53、54、55条。)，以及在文物经营中为防止文物流失而采取的一些管理措施，如对文物的标识、备案、审核等。(注：《中华人民共和国文物保护法》第56、57条)因此，文物保护视野下的文物私法规制主要是着眼于“静态”的文物归属和利用关系的调整。
物权法是调整物的归属和利用关系的法律制度，而所有权作为物的归属关系在法律上的表现，是一种最普遍、最重要的财产权形式，是物权中最完整、最充分的权利。由于它是交易产生的基础，是债权、继承权等多种权利的来源，因此，在整个民法的权利体系中，所有权始终居于显赫的地位，以所有权为基础的物的权属法律构造也就成为了物的私法制度的最基础和最重要的问题，因而以文物所有权为基础的文物的权的法律构造也成为了文物保护私法制度的最基础和最重要的问题(注：当然，所有权并不是私法物权体系中惟一的财产权，在“以利用为中心”的基本理念指导下，在土地等自然资源所有权的基础上派生出了相对独立的财产权如土地使用权等，因此，民法物权体系是以所有权为基础、他项权利等为补充的多元权利的总和。尽管文物(不可移动文物)必须依附土地而存在，但是在我国，文物所有权与土地所有权是完全独立的两项权利，且文物所有权与土地所有权不同，在文物所有权上没有派生出任何他物权。)，我国的文物保护法也主要是通过对文物所有权进行特殊的法律安排来实现对文物的私法规制的。因此下文主要对我国文物所有权的法律构造进行分析。
三、文物所有权的法律构造分析
所有权是物的归属关系在法律上的表现，它包括三个层次的内容：一是明确物在法律上的归属，二是明确所有人权益，三是明确所有人为实现其权益而对物进行支配的权能[2]。在文物保护视角下，与普通的物相比较，法律对文物权属的客体、主体和内容作出了特殊的安排。
(一)对文物所有权客体的特殊安排
1文物所有权客体的范围具有限定性
物是物权、债权、继承权等多种权利的客体，而文物所有权客体的范围却具有限定性。这是因为，由于文物的数量多、种类复杂、价值不一，限于客观条件如资金、藏馆等资源的限制，不可能把所有文物都纳入法律的特别保护范围。一般而言，各国都根据本国的具体情况通过法律对文物范围给予一定的界定，只将那些具有“重要的”的历史、艺术、科学价值的文物从普通的文物中“挑选”而独立出来纳入专门的法律加以保护，从而成为法律意义上的“特别物”如禁止物等。(注：在许多国家或地区，文物也是被当作禁止物而加以对待的。例如，在我国台湾，禁止物为依法律之规定禁止其交易之物。其中主要包括三种情况：一是不禁止其所有或持有但禁止其融通，如猥亵图书；二是不仅禁止其融通还禁止其持有或所有，如毒品；三是其不能为交易之标的，如古迹、古物等。(李宜琛民法总则[M]台北：国立编译馆，1977：177))文物一旦且只有被作为特别物，才具有了特殊的法律地位，依其产生的物权就具有了特殊性，而成为特别物权。相较于普通物权，特别物权具有三个特性：(1)它们一般按照特别法规定的特许程序取得；(2)它们的行使受较强的行政干预；(3)在法律适用上，它们优先适用特别法的规定，只有特别法没有规定的，才准用民法典或民法通则的规定[2]292。具体到文物私法制度上，只有那些具有“重要性”意义的文物才可能成为文物权属的客体从而成为文物保护视角下的私法规制的对象，而对于那些只有“一般地”具有历史、艺术、科学价值的文物则不被纳入文物保护法保护范围，此时，尽管它们仍然具有历史、艺术、科学等价值，但是从法律层面来说，它们则“沦为”了普通的物，从而只受物权法等普通私法规范的调整。
因此，对文物进行价值的判断往往成为决定文物是否给予特殊法律保护的主要因素。对于文物的“重要性”标准的理解，包括主观标准和客观标准，主观标准主要依据文物所具有的历史、文化、学术价值为标准来确定；对于客观标准，通常将文物存在的时间跨度作为衡量一件文物价值的一个比较重要的客观标准，存在的时间作为一个重要的客观标准。一般而言，文物的年代愈久远愈弥足珍贵。因此，很多国家都规定，只要文物存在年限达到一定的期限都属于需要特别保护的文物。在我国，除了古代遗迹、古物之外，民族文物、民俗文物和宗教文物以及近、现代重要史迹、实物、代表性建筑也是被纳入保护范围的(注：《中华人民共和国文物保护法》第2条。)，可见世界文化遗产观念的发展对我国的文物保护产生了重要的影响。当然，由于各国对文化遗产重要性的认识、意识形态等存在差异，因而在对文物的重要性标准上的认识上也存在不同。例如在对近、现代文物保护方面，我国主要注重了对“革命历史文物”的保护，而忽视了对工业遗产、民事工程等的保护。(注：当然，在我国也存在着工业遗产保护的力量，但是对这类遗产的保护主要不是靠政府，而更多地是靠民间推动的，切确地说是靠艺术活动来推动的，正是由于艺术家将被废弃的旧厂房利用起来并将其改造成为独特的艺术空间而使一些重要的工业遗产得以保存下来，如北京在20世纪50年代由前民主德国援助建立起来的具有包豪斯现代主义风格并见证了中国电子工业发展的798工厂等。不久前，上海世界博览会在园区布局中将工业遗产的保护纳入了规划，将原来的浦东钢铁厂和江南造船厂里面有价值的工业建筑和工业设施进行保护。这意味着工业遗产的保护开始进入了政府的视野。)而在英国、德国等早期工业国家，非常重视对工业遗产的保护，通过对早期的工业厂房、仓储建筑、矿山、码头等产业建筑及其配套设施、机器设备、技术等的保存，并将其开辟为工业博物馆，以此彰显国家对人类的工业文明作出的贡献。
2文物所有权客体的设置具有特殊性
按照普通私法规范，依所有权的客体性质的不同将其分为动产和不动产，动产为“可动或者移动不损坏其经济价值之物”，不动产为“不可动或者移动必然损坏其经济价值之物”[3]，文物保护法对文物所有权客体的划分似乎采取了与物权法大致相同的划分方法，也是按照文物是否“可移动”来划分，并称为可移动文物和不可移动的文物。但是，文物保护法意义上的“可移动文物和不可移动的文物”与物权法意义上的“动产和不动产”在法律含义上存在着较大的差异。
首先，法律意义不同。普通私法规范将物分为“动产”和“不动产”，其目的在于考虑了动产和不动产在权利取得的公示方式、担保的设定方式、租赁权、法律管辖等“法律”层面上的差异[3]315，从而能够根据权利客体本身的特性作出适当的法律调整。而对于文物保护法，虽然基于文物与普通物在物质存在形态上大致相同的特点而将文物分为“可移动文物”和“不可移动的文物” ，这种划分并没有使其获得普通私法规范中“动产”和“不动产”那样的“法律”上的意义，但它获得了文物保护法意义上的特殊意义。也就是说，一旦文物被“标记”为需要特殊保护的“可移动文物”和“不可移动的文物”，该文物就要受到相关文物保护法律包括私法和公法的特别规制，前者如文物的归属、流转等受到文物保护法的制约，后者如将“历史文化名城、街区、村镇”这类不可移动文物纳入城乡总体规划(注：《中华人民共和国文物保护法》第14条。)、对“文物保护单位”及其控制地带的工程建设进行特殊管制(注：《中华人民共和国文物保护法》第20、22条。)以及禁止国有文物和非国有文物中的珍贵文物出境(注：在很长的一段时间里，我国文物出口管制主要依据的是1960年颁布的《文物出口鉴定参考标准》和1989年颁布的《对建国后已故著名书画家作品限制的鉴定标准》，其中规定，古人类化石、古生物化石、甲骨以及1795年以前的名家绘画、书法作品等是禁止出口的。2007年，我国新出台了《文物出境审核标准》以取代《文物出口鉴定参考标准》。新标准对原有文物出境标准进行了重大调整，即把文物出境限制的年代从原来的1795年后移至1911年，整整推后了116年，这是符合我国文物保护的状况和国际惯例的，如欧美等一些国家，文物出境年代下限一般是100年，且随时间变化而自然推移。)等。
其次，范围的界定存在着差异。这种差异主要体现为物权法上“不动产”与文物保护法上的“不可移动的文物”的范围的界定上。对于物权法，“不动产”主要指土地和房屋，而不包括雕塑、壁画等这类“移动必然损害其价值”的财产；而对于文物保护法，“不可移动文物”除了包括古遗址、古建筑、纪念建筑物等与普通私法中的形态类似的“不动”的财产之外，还包括历史遗留下来的古墓葬、石窟群、壁画、石刻、雕塑等“移动必然损害其价值”的财产。因此，尽管不可移动文物必须依附土地而存在，但是，以土地这种“不动产”为客体的土地所有权和以“不可移动的文物”为客体的文物所有权却完全独立且是有差别的两项权利，其独立性表现为两种所有权互不依赖、独立存在，差别性表现为在土地所有权基础上还可以派生出土地使用权等相对独立的他物权，而文物所有权却不会派生出任何他物权等。
再次，保护的理念存在差异。首先，物权法虽然依权利客体的特征将其分为动产和不动产，但是对于同类客体强调的是平等保护，而文物保护法却是依据文物“重要”程度的不同而给予其“不平等的保护”。在我国，是将同类文物进行分级并分别加以保护的，其中，对于不可移动文物，将其划分为三种类型：一种是将其确定为“文物保护单位”，另一种是将其确定为“历史文化名城、街区、村镇”，还有一种是“埋藏文物”或考古遗址，并将其分为国家级、省级和市级三个级别加以保护的；而对于可移动文物，是将其分为一、二、三级文物并加以保护的，且级别不同，保护的方式、程度也存在差异，级别越高，保护程度也就越高。
(二)对文物所有权主体的特殊安排
新中国成立以来，实行的是社会主义公有制，在较长的一段时期形成了以国家所有权和集体所有权为主的两大所有权形式，其中国家是最主要，也是最重要的所有权主体。改革开放以来，我国开始实行以公有制为主体、多种所有制并存的所有制形式，反映在所有权制度上，形成了以国家所有权、集体所有权和私人所有权共存的格局，这一变革反映在文物所有权制度上，表现为国家对原有文物法律权属进行了重新构造，一方面保持了国家作为一国文物所有者的主体地位，另一方面，扩大了文物所有权的主体范围，将公民、法人和其他组织等纳入了文物所有权主体的范围，这意味着首次以法律的形式确认我国公民也可以合法的拥有文物所有权，至此，形成了我国文物权属的国家、集体和私人所有三种所有权形式。
依据普通私法规范，财产的保护不因其所有权主体的不同而采取不同的保护，即不论是国家、集体或是私人的财产都遵循平等保护的原则。然而，在这方面文物保护法与普通私法规范的价值取向却有所不同，文物的私法规制可以因文物所有权主体的不同而有所不同，主要表现为文物的国家所有权不论在量上还是在质上都优于其他主体的文物所有权。这是因为，文物以其独特的价值在多层面上分别代表着国家利益、公共利益和私人的利益，而国家常常被视为公共利益的最佳代表和当然代表，理应承担一国文物保护的主要责任；同时，为了保护文物和防止文物流失，需要通过法律手段保障国家对重要文物的控制，这一价值目标反映在我国文物权属主体制度上，体现出以“国家为中心”的立法取向，因而法律对文物所有权主体构造作出了特殊安排。
1文物所有权的主体构造以国家所有为主
不论在什么国家，国家无疑是一国文物最主要的所有者主体，即国家所有是最基本的文物所有权形式，私人所有是文物所有权的补充形式，我国更是如此。在我国，文物国家所有权的客体囊括了所有类型的文物，数量也远超过集体和私人拥有的数量。我国法律规定，古文化遗址、古墓葬、石窟寺、国家指定保护的纪念建筑物、古建筑、石刻、壁画、近代现代代表性建筑等不可移动文物和出土文物大都属于国家所有；另外，国有文物收藏单位以及其他国家机关、部队和国有企业、事业组织等收藏、保管的文物等可移动文物都属于国家所有。相对于国家而言，集体和私人只拥有少量的纪念建筑物、古建筑和祖传文物或依法取得的其他文物等的所有权。(注：《中华人民共和国文物保护法》第5条。)当然，在我国，所有权的主体构造以国家所有为主的还有土地、森林、矿藏等自然资源，但是它们是作为重要的生产资料为国家所有的，这种所有权形式通常是由一国的基本经济制度所决定的；而文物所有权的主体构造以国家所有为主并不主要由国家实行的所有制形式来决定的。事实上，不论是实行公有制的国家还是实行私有制的国家，国家都是一国文物最主要的所有者，这样的权属安排主要是为了保障国家对本国文物的控制。
2国家在文物取得方式上处于优势地位
相较于其他文物所有权主体，国家对文物所有的强势地位还体现在所有权的取得方式方面。根据法律规定，所有权的取得就是依据一定的法律事实而取得某物的所有权，其取得方式主要有原始取得和继受取得两种方式。比较而言，国家以外的文物所有权主体一般只能通过买卖、继承等继受方式取得文物所有权，而国家可以通过两种方式取得文物所有权，且主要是凭借原始取得而成为一国文物的最主要的所有者，也就是说，国家直接依据法律的规定就取得了一国绝大部分文物的所有权。
(1)国家依法律规定可直接取得其境内地下、内水和领海中遗存的一切文物和在一国境内考古发掘而发现的文物。(注：《中华人民共和国文物保护法》第5条。)由于这类文物埋于地下或沉没于水下时间甚长，长达数百年甚至数千年，其原所有人或继承人难以确定，在所有人和继承人不明的情况下，国家代表国民成为这类文物的当然和最终继承者。许多国家法律都规定，不论是在国有土地还是在私人土地上因考古发掘而发现的文物一律归国家所有。当然，与我国法律对于所有出土文物都无偿归国家所有的规定不同的是，在有的国家如意大利，对于在私有土地上发掘文物，国家必须给予土地所有者一定的补偿[4]。
(2)国家依法律规定可直接取得现存的重要的不可移动文物和可移动文物的所有权。在我国，国家直接依据法律就享有绝大多数现存的重要的不可移动文物和可移动文物的所有权(注：《中华人民共和国文物保护法》第5条。)；而这类文物在有的国家情况会与我国有所不同，如在英国、法国、意大利等历史悠久的国家，除了国家以外，许多历史建筑等重要文物还由宗教团体(如教会)或私人拥有。
(3)国家可以通过强制手段取得文物所有权。这主要是指国家可以凭借手中的权力，不顾原所有人的意志，采用征收或没收等强制措施取得文物所有权。征收主要是指国家可以依据公共利益的需要征收私人的房屋，对于历史建筑这类文物，同样可能因国家的征收而成为国有财产。(注：然而在我国，政府对私人房屋的征收之后常常伴随着大规模的拆迁，尽管《文物保护法》明确规定政府要将历史文化名城、街区、村镇和文物保护单位纳入城乡总体规划加以保护，但是，由于文物保护意识薄弱，在房地产经济的推动下，许多地方政府还是通过对房屋的征收和拆迁，使大量的文物特别是那些没有被纳入文物保护法范围的大量的具有独特价值的城市、村镇和街区毁灭于大规模的城市改造和扩张。因此，在我国，政府对房屋的征收在现实中对文物特别是历史建筑来说实际上是一种破坏性的力量。)没收是指将文物违法行为人的文物强制无偿收归国有的行为，是对违法行为人的一种最严厉的行政制裁行为，其合法性依据在于相对人存在违法行为。例如，许多国家都对文物进出口实行管制，当行为人违反一国的文物进、出口管制法律时，国家可以对文物进行没收而使文物收归国有。
(4)国家可以通过征集、购买和接受捐赠等继受方式取得文物所有权。与个人和组织主要通过继受方式获得文物所有权不同的是，国家在获取文物方面具有更多的特权，主要表现为国家在文物的有偿转让中对珍贵文物享有优先购买权。(注：通过法律确认国家对文物的优先购买权是西方国家的一贯做法。意大利的《关于保护艺术品和历史文化财产法》、西班牙的《历史遗产法》以及西腊《古物法》等都有相关规定。我国《文物保护法》在借鉴西方国家立法例的基础上，在第58条规定：文物行政部门在审核拍卖文物时，可以指定国有文物收藏单位优先购买珍贵文物。)优先购买权，又称为先买权，是特定的民事主体依照法律规定享有的优先于他人购买某项特定财产的权利。它主要存在于两种情形：一是按份共有人之一出卖其财产份额时，其他共有人享有优先购买权；二是房屋承租人对其承租的房屋的优先购买权。这两种优先购买权的享有都以基础法律关系的存在为前提，这种基础法律关系表现为优先购买人与财产所有人存在物权关系。与它们不同的是，国家对文物优先购买权的享有并不以国家与文物所有人之间存在物权关系为前提，它的享有是基于法律的直接规定。
(5)国家可以通过追索海外流失文物而取得文物所有权。国家追索海外流失文物可以采取法律上方式或法律外的解决方式。前者是指国家可依据国际公约有关文物返还的规定向文物占有人提出返还的请求而取得所有权。(注：详见有关论著。(李玉雪文物返还问题的法律思考[J]中国法学，2005(6)：97-112))然而，由于囿于公约适用范围和内容的有限性，国际公约对于文物返还义务有多种限制性的规定，因此并不是所有的文物返还问题都可以通过国际公约加以解决。对于那些不能够纳入法律解决范围的流失文物的返还问题，还可以采取法律外的解决方式，主要是通过国家之间的友好协商或者通过施加政治压力来解决，从文物追索的历史来看，不论是在我国还是国外都有成功追索的案例。
3国家对文物的所有权具有“永久性”
所有权可以取得，它同样可以消灭。根据法律的规定，所有权可因所有权的转让、所有权客体的消灭、所有权主体的消灭、所有权的抛弃而消灭。在我国，国家对文物的所有权具有“永久性”，这主要包括以下两种情况：
第一，对于可移动国有文物，其所有权不因其保管、收藏单位的终止或者变更而改变。(注：《中华人民共和国文物保护法》第5条。)这是因为，国有文物通常都委托给国家博物馆、科研机构、学校、宗教机构等保管和收藏，依据法理，即使国有文物保管、收藏主体终止或者变更，国家对文物的所有权不会因此而消灭。例如，某国有企业因资不抵债而被法院宣告破产，其所保管的文物仍然归国家所有，不得纳入企业资产用于偿还债务或其他用途。
第二，对于国有不可移动文物，其所有权不因其所依附的土地所有权或者使用权的改变而改变。(注：《中华人民共和国文物保护法》第5条。)这是由土地这种“不动产”为客体的土地所有权和以“不可移动文物”为客体的文物所有权分别属于完全独立、互补依赖的两项权利这一性质决定的，其中包含了两层含义：一是指不可移动文物不论其依附的土地归国家还是归集体所有，都属于国家所有；二是这些国有不可移动文物所依附的土地所有权或者使用权发生改变时，文物的所有权仍归国家所有。
(三)对文物所有权内容的限制
文物通常由所有人和使用人占有和支配，因此文物的保护在很大程度上要依赖于权利人作为。文物所有人或使用人通常要通过行使所有权即对文物进行占有、使用、收益和处分来实现其价值。对普通物来说，只要权利人对物的利用不违反法律的禁止性规定，一般不会对所有权的内容进行限制，有时甚至还强调对物的充分利用，通常权利人可以对其所有的物进行自由支配。但是，相对于普通物，由于文物以其独特的文化价值在很大程度上承载着社会公共利益，这种公共利益在法律上体现为因文物而产生的利益为所有社会成员所享有，而非个人独享；同时，为了防止文物所有人对文物的滥用和文物流失，使文物所体现的公共利益得以最大限度地维护，许多国家都通过法律对文物所有权加以限制，主要表现为对文物的使用、收益和处分权的限制。相对于私人文物所有权，国有文物所有权受到更多的限制。(注：国有文物虽然属于国家所有，但是却并不是由国家直接占有的，国有文物通常都由国家委托给国家博物馆、科研机构、学校、宗教机构等保管和收藏并代为行使国家所有权的部分权能。)
1对文物使用的限制
使用权是指所有人或使用人对文物进行利用的权利。对文物使用的限制主要体现为文物的使用要具有“合目的性”(注：我国《文物保护法》第1条明确了我国文物保护的目的和宗旨，即“继承中华民族优秀的历史文化遗产，促进科学研究工作，进行爱国主义和革命传统教育，建设社会主义精神文明和物质文明”。)和“合理性”。“合目的性”要求国有文物要为广大公众或研究所利用。其中，对于国有馆藏可移动文物，要求文物保管或收藏机构对所收藏的所有文物轮流进行公开展示或举办科学研究等(注：我国《文物保护法》第40条规定：文物收藏单位应当充分发挥馆藏文物的作用，通过举办展览、科学研究等活动，加强对中华民族优秀的历史文化和革命传统的宣传教育。)；对于不可移动文物，要求通过建立博物馆、保管所或者辟为参观游览场所对公众开放。(注：《中华人民共和国文物保护法》第23条。)“合理性”要求国有文物的利用要“合理使用”，且利用要符合文物的文化属性，即文物除了用于展示和研究外，一般不得用作与其历史与艺术特点不相符或有损于文物保护及完整性的其他用途(注：《中华人民共和国文物保护法》第23条。)，如利用不可移动文物进行影视剧拍摄或在其中举办大型的活动等通常是被严格禁止的。如果确实需要用作其他用途，需经过严格的批准。
2对文物收益的限制
收益权是指所有人可以通过文物获取经济利益的权利。对文物收益的限制主要表现为对文物的利用不能以赢利为目的。这是因为，文物古迹、博物馆等是典型的公益性文化场所，具有明显公共属性，不是某个人或某一个单位的“私有财产”，而是一种“公共产品”，它在发展国家科学文化事业满足国民的精神文化需求和提高国民素质方面发挥着重要作用，因此许多国家都规定文物的利用不能以赢利为目的，并通过低价、免费或优惠开放的方式为人们参观博物馆等公益性文化场所提供各种便利，我国法律也明确规定国有文物保护单位不得作为企业资产经营。(注：《中华人民共和国文物保护法》第24条。一些地方立法也对此进行了专门的规定，例如，《北京市长城保护管理办法》第11条规定：“任何单位或个人不得将长城转让、抵押或者折股作为企业资产经营”。)
3对文物处分的限制
处分权是指所有人对文物进行处置的权能，包括事实上的处分权能和法律上的处分权能，前者如对文物进行维修等处分行为，后者是指对文物实施转让、抵押等。法律上的处分通常会导致所有权的转移或限制，决定着文物的归属，因此，是所有权内容或权能的核心。为了契合文物保护的目标，国家在文物私法制度的安排上强调文物的非交易性或倾向于限制文物的流动性，对所有人对文物实施法律上的处分权进行了限制；同时，为了使文物真实而完整地保护下去，对所有人或使用人对文物实施事实上的处分也进行了限制。
(1)对法律上的处分的限制
第一，对国有文物处分的限制。一国的文物绝大部分都是由国家所有的，为了防止文物流失，保证国家对本国文物的绝对控制，维护文物国家所有的主导地位，因此国有文物的流转通常是受到严格限制或禁止的。首先，对于不可移动文物，国有文物是不允许转让或抵押的。(注：《中华人民共和国文物保护法》第24、25条。)其次，对于可移动国有文物，原则上也是禁止以出售、赠与、出租等方式向民间转让的。(注：《中华人民共和国文物保护法》第44条。)之所以是“原则上”，是因为我国的法律规定在以下两种情况下允许对国有文物实施转让：一是取得批准的国有文物商店经省级文物行政主管部门审核并作出标识后可以进行国有文物的转让；二是国有文物收藏单位对其不再收藏的文物进行处置时可以出售国有文物；(注：我国《文物保护法》第45条规定国有馆藏文物可以处置。国有文物处置主要是指从国有馆藏文物中淘汰一些毫无保存价值或价值较低的文物并进行适当处置，它不仅能够满足社会需求，而且有助于优化国有馆藏文物资源体系和结构，减轻国有文物收藏单位负担，降低国家保护成本，处置所得还可有效弥补保护经费投入之不足。但是，由于国家至今没有一部严格规范如何处置国有文物收藏单位不再收藏的文物的法规，导致实践中在处置标准、处置方式、处置程序等方面都存在着较大的问题。)这样的规定一方面可以满足社会对文物收藏、鉴赏的需求，另一方面可以改善国有文物投入不足而保护不善的状况。另外，国有馆藏文物之间不能通过买卖只能通过调拨、交换、借用的方式交换文物以达到博物馆之间的资源共享。
第二，对私人文物处分的限制。在我国，自古就有民间收藏、买卖文物的传统，民间收藏活动对于保护文物具有积极的作用。(注：不论在我国还是其他国家，民间收藏都是文物保护的重要力量。例如，国家博物馆里的许多国宝级文物都来自于民间的捐赠。)2002年颁布的《文物保护法》首次以法律的形式确认我国公民也可以合法地拥有文物所有权，私人可以通过买卖、交换、继承、赠与等方式流转自己所有的文物(注：《中华人民共和国文物保护法》第55条。)，这意味着文物在民间的流转是受到法律的保护的。但是，民间文物的自由流通可能加剧文物盗窃、走私等犯罪活动并导致文物流失等，因此国家对文物的民间流转进行了一些限制。第一，限制珍贵文物的买卖。我国法律规定，禁止公民、法人和其他组织买卖“非国有馆藏珍贵文物”，这里的“非国有馆藏珍贵文物”是指非国有文物收藏单位如私立博物馆、纪念馆等收藏的一级、二级、三级文物；第二，重要文物的流转仅限于国内。为了防止文物流失，通常要限制重要文物的有偿转让，规定交易活动只能在本国博物馆或本国人之间进行。我国法律规定，对于国家禁止出境的非国有文物在备案或批准情况下虽可以转让、抵押文物，但不得转让、出租、质押给外国人。(注：⑨《中华人民共和国文物保护法》第52条。)
(2)对事实上的处分的限制
由于文物存在自然损耗，为了将文物真实而完整地保存下去，许多国家都通过法律赋予文物所有权人的权利加以限制，即以文物保护的名义苛以所有人或使用人一定的文物保护义务。
第一，文物的修缮、保养义务。在我国，国有不可移动文物由使用人负责修缮保养，非国有不可移动文物由所有人负责修缮、保养。(注：我国《文物保护法》第21条规定：非国有不可移动文物有损毁危险，所有人不具备修缮能力的，当地人民政府应当给予帮助。)首先，对于不可移动文物的使用，必须遵守不改变文物原状的原则，要保护建筑物及其附属文物的安全，不得损毁、改建、添建或者拆除；(注：《中华人民共和国文物保护法》第26条。)其次，不可移动文物的使用人或所有权人不得私自销毁、改建、改变或未经有关部门的授权而擅自修复文物；同时，在对文物进行修复时，要坚持“原真性原则”和“最小干预原则”，即对文物的修缮、保养和使用必须遵循不改变文物原状的原则。(注：《中华人民共和国文物保护法》第21条。)例如，修复馆藏文物，不得改变馆藏文物的原状；复制、拍摄、拓印馆藏文物，不得对馆藏文物造成损害。(注：《中华人民共和国文物保护法》第46条。)
在通常情况下，法律赋予文物使用人或所有人对不可移动文物的修缮、保养义务，使其保持真实与完整是值得肯定和无可争议的，一般不会导致文物的权属的改变，但是，在有的情况下，这种附加的义务有可能对文物的权属产生一定的影响。例如，在美国，对于那些拥有这类财产的个人或团体来说，这种出于保护目的的修缮、修复义务常常被视为是过分的限制和额外的负担，甚至被认为是对私人财产的征用。但是，在有的时候，引用古建筑保护法限制财产所有人对其财产所拥有的权利又被裁定是符合宪法的[5]。
第二，“原址保护”义务。在世界文化遗产保护观念上，认为文物只有处于其原来所处的环境中才能完整地体现其内涵，因而强调对不可移动文物实行“原址保护”。它作为文物保护的原真性原则和整体性原则的延伸原则被国际社会所普遍接受和许多国家包括我国所遵从，因此都禁止或限制对文物进行任何有违“真实性”的改变；且对不可移动文物要实行“整体保护”和“原址保护”，尽量避免不必要的的修复或迁建；对不可移动文物必须进行迁移的，要遵守不改变文物原状的原则；不可移动文物已经全部毁坏的，应当实施遗址保护，不得在原址重建。(注：《中华人民共和国文物保护法》第20、21、22条。)
余论：文物保护的私法困境
通过对文物权属的特殊安排对文物进行私法规制以实现对文物保护是许多国家共同的做法，我国也不例外。然而，在我国，这一制度安排在现实中却凸现出困境。
(一)文物所有权客体在法律安排上的困境
私法规定的文物归属状态决定着文物能否成为特殊保护的对象及其采取何种法律措施对其进行保护，是文物实现公法保护的基础。然而，在我国，由于条件的限制，只有那些具有“重要性意义”的文物才纳入法律的特别保护范围，因而在我国这个具有丰富的文物资源的国家，大量的具有历史、艺术和科学等价值的文物都没有被作为文物所有权客体而纳入文物保护的范围，致使相当多的文物已经、正在并可能“合法地”流向海外；同时，大量的不可移动文物包括城市、村镇、街区等毁灭于大规模的城市改造和扩张，对我国的文物资源造成了不可挽回的损失。这一现实状况凸显出文物所有权客体在法律安排上的困境。
(二)文物所有权主体在法律安排上的困境
尽管我国《文物保护法》赋予了私人拥有文物的权利，形成了文物保护国家与私人共同分担的格局，但是，由于文物所有权的主体构造以国家所有为主，这意味着在我国主要还是靠国家来实现对文物的维护、保存，这一文物产权形式给国家带来了沉重的负担。事实上，由于国家投入的保护经费非常有限，我国国有文物的存在状况可以说是令人担忧的，除了保存在条件较好的国家或省市级博物馆或文物保护单位等机构的文物外，大量的国有文物常常由于没有良好的保存条件或没有得到及时修复而破损、灭失。另外，由于国有文物都是委托博物馆等机构收藏和保管的，国家所有者主体处于“虚位”状态，因此文物使用人有较大的可能对国有文物不能尽到忠实的保管义务。相比之下，由于产权的激励作用，公众通常更具有保护文物的积极性，因此私人所有的文物常常处于良好的收藏状态。这一现实状况也凸显出文物所有权主体在法律安排上的困境。
(三)文物所有权内容的法律安排上的困境
对文物所有权内容的特殊法律安排的一个重要方面就是对文物的利用和收益进行了限制，例如明确规定国有文物保护单位不得作为企业资产经营。但是，由于存在着国家文物保护经费严重不足与文物保护和文物保护单位的日常开支需要大量资金这一现实冲突的存在，实践中对文物保护法的这一规定进行了不适当的“突破”。由于我国还没有统一公益性文化场所门票价格的法律和政策，与外国相比，我国文物古迹和博物馆等参观场所的票价是偏高的，实际上是通过“门票”这一载体对文物进行经营以筹集文物保护资金和维持文物保护单位的日常开支甚至为本单位或本地区谋取经济利益；有些地方甚至采取“所有权与经营权分离”办法，把文物古迹作为企业资产进行经营，一些城市和地方的文物风景旅游景点、历史街区、古民居等被拍卖经营、实行有期限的承包、入股分红等，甚至连八达岭长城这样重要的文物都曾经被作为“资产”经营过(注：目前，八达岭长城的“经营权”已经收回。)；将文物作为企业资产经营的结果就会导致对文物资源的过度开发和利用，是非常不利于文物保护的。这一现实状况也凸显出文物所有权内容在法律安排上的困境。
(四)私法救济困境
对于文物损害，当事人虽然可以通过私法诉讼途径寻求救济，但是这种私法救济对文物来说其作用非常有限，表现为通过私法诉讼途径对文物难以达到救济的目的。首先，私法救济通常是通过赔偿损失的方式进行，具有事后补偿性。然而，由于文物包含其所处时代的历史信息，对其不能进行现代复制，因而具有不可替代性，文物损害一旦造成如毁坏、灭失等，即使通过诉讼获得一定经济补偿，但文物所包含的文化价值将永远无法“恢复”，因此，文物损失通常是“不可挽回的”；其次，私法救济坚持“不告不理”原则，只能在损害事实发生以后进行事后救济，无法实施事前保护；再次，由于文物通常需要进行整体性保护，如历史城市、村镇、街区的保护等，其中可能包含众多的所有权主体，如果通过诉讼途径，司法成本太高，也很不现实。因此，相对于私法救济，文物保护主要应依靠事前预防对其进行救济，如在城乡规划、工程建设、考古发掘中贯彻文物保护理念，及时发现、制止并制裁违法行为人等来实现。
综上所述，为了实现文物保护的目的，对文物进行私法规制应该说是具有其正当性的，然而，这一私法制度安排在现实中所凸显出的文物所有权客体、主体和内容在法律安排上的困境表明，法律对文物私法关系的调控在现实中存在着某种“不适应”，这种“不适应”在很大程度上来自于国家对文物保护投入捉襟见肘的现实。因此，要实现文物保护的目标，除了要从法律上通过对文物权属的特殊安排以对文物进行私法规制以外，还需要辅之以加大国家对文物保护基金投入等其他措施，只有这样才能保障这一私法制度安排具有现实合理性，从而消除法律规定与现实之间的矛盾和冲突。
参考文献：
[1]劳伦特•列维•施特劳斯文化遗产概念的新发展对《世界遗产公约》的影响[G]//世界文化报告[DB/OL] http：//old.ynce.gov.cn/content.asp?ARTID=3442&COLID=179
[2]李开国民法基本问题研究[M]北京：法律出版社，1997：281-282
[3]孙宪忠论物权法[M]北京：法律出版社，2001：312
[4]顾军，苑利文化遗产报告——世界文化遗产保护运动的理论与实践[M]北京：社会科学文献出版社，2005：27
[5]伦纳德•D•杜博夫艺术法概要[M]周林，任允正，高宏微，译北京：中国社会科学出版社，1995：106
Private Law Concerning Cultural Relics：In View of Their Protection
LI Yu xue
(Institute of Law，Chongqing Academy of Social Sciences，Chongqing 400020，China)
Abstract：Cultural relics，being a sort of scarce cultural resource，are threatened by growing crisis that should be forestalled by applying public law and private law，of which the latter plays a more important role. From the angle of protection，while regulating cultural relics by private law，we must comply with the norms of private law and have cultural relics ultimately protected. Thus，the feature of regulation of cultural relics with private law is to specify the structure of their ownership.
Key Words：cultural relics；crisis；protection；private law；regulation
本文责任编辑：汪世虎