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摘 要：生育权具有自然属性和社会属性两个方面的特性，关注生育权与每个公民的切身利益息息相关。我国宪法文本目前对生育权规定的内容甚少，仅将计划生育作为夫妻必须承担的义务加以确立，对公民的生育权本身并未给予正面明确。生育权在宪法层次的地位缺失，使得公民生育权的保护依据只存在于普通法律位阶，政府在执行计划生育的过程中权力得不到有效的限制，公民的生育权面临缺乏有效的宪法保护的艰难境地。
关键词：生育权；计划生育；合宪性；政府权力
自计划生育政策实行初始，学术领域对于这一政策的探讨就从未中止过。不久前，山西某地政府被报发生强制孕妇引产的恶性事件，而伴随着一系列类似事件的发生，使人们再次关注了计划生育政策。我国82年宪法第25条规定：“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应。”同时，第49条规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。夫妻双方有实行计划生育的义务。”除此之外，宪法对于生育权为并未给出更多阐述。生育本身究竟是权利还是义务，生育权的在宪法上的内涵是什么，公民的生育权是否应当得到宪法的确权保障？对于这些问题，本文将从宪法学领域内的视角对计划生育政策背后涉及的生育权问题运用宪法学理论知识进行分析讨论，以期公民生育权能够明确纳入我国宪法的保护范围，为生育权的保护提供宪法学依据。
一、生育权的概念
生育权在古代是夫妻双方所负的一项家族义务，而其作为一项权利在性质上实现突破是在20世纪中期伴随着女权主义的兴起和社会保障制度完善等多种综合因素的推动下完成的：在女权主义运动的推动下，妇女开始要求控制自己身体，争取堕胎合法化；而医疗技术的进步使得生育具有了较高的可控制性；社会保障体系的建立及完善使得公民摆脱了养老问题的后顾之忧，公民对生育就有了更大的自由选择的空间，生育权的概念被越来越多的人理解并接受。
具体而言，生育权大致包含了三个方面：生育的自由选择权、生育的平等权利、和生殖健康权。（1）生育权主要体现私生活不受侵犯的利益，生育自治是生育权最核心的内容，公民有权自由而负责地决定生育子女的时间、数量和间隔，同时自由地决定是否生育。（2）生育的平等权利是指男女双方在繁衍后代问题上享有平等的权利，即一方生育权利的实现不得妨害另一方的生育权利。从理论上说，繁衍后代是男女双方的共同行为，不可能依靠单方实现，因此，该权利的实现应当是以双方协商为基础的，两个人共同的意愿才能实现。（3）生殖健康权是指公民有权获得科学知识和信息、有避孕措施的知情权和安全保障权利以及患不孕症公民有获得咨询和治疗的权利。计划生育技术服务人员应当指导实行计划生育的公民选择安全、有效、适宜的避孕措施。①
二、解读我国宪法对生育权的规定
目前针对生育权的权利性质学界主要形成了两类观点。第一类观点是生育权人权说，这是基于人权学说建立的观点。该学说认为生育权乃一种人权，作为人类自然权利的一种，生育权与生命权、财产权、以及追求自由的权利一样，先于国家存在，是人之所以为人而享有的不可剥夺、固有的权利。1968年5月《德黑兰宣言》、1974年《世界人口行动计划》、1994年《国际人口与发展大会行动纲领》等国际条约均将生育权确定为公民的基本权利。②第二种观点是生育权法定权利说。这是我国在实践中所基本采取的观点。该学说主要认为生育权是由我国宪法所承认的一种基本权利，国家应当创造积极的条件确保国民生育权益的实现，同时其在行使其权力时也不得对其侵害。③
上文已经提到，我国宪法中对于生育权的规定，除了第25条和49条规定的“国家推行计划生育”内容，如果单单从这一句话理解，宪法只规定了生育行为必须背负的义务方面，但对生育行为的性质本身却悄然回避了。倒是在1992年通过的《妇女权益保障法》中全国人大第一次对生育权的性质给出了明确回答：“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。”2001年《人口与计划生育法》第17条规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务。”生育权法定权利说从实证法角度对生育权进行的定义，认为国家有义务为公民避孕及节育手术提供必要的配套设施，反之公民有权利要求国家提供的满足避孕及节育需求的条件。宪法位阶下的《妇女权益保障法》和《人口与计划生育法》将生育权具体规定为：生育权只包含了公民生殖健康的权利，当涉及公民自由生育的权利内容时，两部法律却只含糊规定了公民有选择不生育的自由，而对选择生育的自由却是有意限制与保留的。在这一理论体系下，公民自由生育的权利已被大大限缩。总之，公民的生育权未得到宪法的明确确认，《妇女权益保障法》和《人口与计划生育法》则成为计划生育政策的法律依据。在如此密切关涉公民个人权利的地方，宪法的缺位无疑为立法工作留下了遗憾，这让我们又不禁要追问：“缩水”的生育权究竟是否具有合宪性——这里的“合宪”在宪法文本不足的情况下，就必须从宪法内设价值层面去仔细斟酌考量。
三、公民生育权的宪法保护
正如前述，持生育权法定权利说观点的学者，从实证法角度论证了育龄夫妻对国家承担计划生育义务的合法性来源。《人口与计划生育法》又对宪法第25条作了进一步解释，该法第1条规定“为了实现人口与经济、社会、资源、环境的协调发展，推行计划生育……根据宪法，制定本法。”从条文不难看出，这背后隐含着宪法对公民个人生育权和社会发展权的价值衡量。
（一）宪法的价值选择——在公民生育权利与社会发展权之间
生育行为本身具有双重属性，一方面生育是自然人个体繁衍后代的自然生理活动，另一方面生育行为也承担着一定的社会属性。前者来自于本能的天性驱使，而后者则来自于后天社会发展的需要，生育权的社会属性因此成为政府干预公民生育的重要理由和依据。那么，公共利益在何等急迫情况下才可以作为限制个人生育权的理由？美国著名的罗伊案判决使得美国46个州的堕胎法令得以废除，当时美国的人口问题也同样面临着严峻社会压力：美国已有3/4的已婚妇女采取避孕措施，堕胎与生育比在1：3到1：5之间，当时社会的出生率下降到1800年的一半。④但在罗伊案的判决中，法院对“不可抗拒的国家利益”采取了最狭义的解释，从而在最大范围之内保障了公民的个人权利免受政府权力的干预。宪法应承担的唯一作用和目的在于保障公民不受来自公权力的侵害，给予私权最大范围的保障是宪法存在的根本。当然，我国宪法出于社会整体发展利益的考虑，已先期作出了固定价值判断——社会发展权优先于生育权，社会的集体发展权已经被预设为“不可抗拒的国家利益”，其价值要高于公民个人的生育权。 （二）政府在计划生育工作中的权力
正如上文所述，基于宪法的价值选择，社会发展的权力优先于公民生育权考虑。在我国普遍的一胎制下，二胎三胎也可能取得个别“行政许可”，《人口与计划生育法》规定了各地方执行计划生育的具体办法法律交由了省级一级，各地政府根据各地的情况对计划生育进行了繁多行政立法，调整范围甚广。另外，《人口与计划生育法》第5条规定：“国务院领导全国的人口与计划生育工作。地方各级人民政府领导本行政区域内的人口与计划生育工作。”第7条：“工会、共产主义青年团、妇女联合会及计划生育协会等社会团体、企业事业组织和公民应当协助人民政府开展人口与计划生育工作。”政府及其下的地方政府体系，连同其他社会团体、企业事业组织、甚至包括公民自身都被纳入了计划生育政策的执行者体系之中。此外，政府在政府在控制生育的过程中，综合运用了行政指导、行政许可、行政合同、行政给付、行者奖励、行政确认、行政处罚等十余种行政手段和措施。对于违反计划生育规定的，各地规定了种类多样而严格的惩罚措施，其中财产罚、人身罚的内容有的甚至超越了行政处罚法的范围，例如引产措施，终止妊娠的行为大部分地区并没有明确的时间限制，文章开头所述的发生在山西的悲剧又岂是偶然，试问引产所涉及的人权、胎儿生命权保护等重大问题又岂是地方法规、条例可以自行规定的？
可见，政府权力已经触及到了公民生育行为的方方面面，无论是从政府权力运作方式的多样性上看，还是从其权力控制范围的广泛性上看，公民生育的数量、时间、间隔均处于政府的严格监管之下，政府权力的延伸空间在计划生育政策的过程中被大大下放和扩张。在公民生育权与社会发展的价值衡量之间，宪法既然选择了后者，那就必须同时承担起对前一价值尽最大限度的保护义务，这样的政府权力如果仍不受到宪法的严格约束和控制，公民的个人权利保障又该从何谈起。
四、结语
计划生育的作为基本国策的宪法地位决定了政府被授权扮演了一个非全知但全能的角色，有权从整体协调着人口与经济、社会、资源、环境的整体发展规划，也被授权综合运用系统的行政立法、执法、及处罚手段管理全民生育的权力，那么公民的生育权的保护就不能仅仅停留在《人口与计划生育法》《妇女权益保护法》等普通法律位阶上含糊的规定，而必须上升至宪法层面，由宪法明确规定公民享有生育权利，依据比例原则，确立严格的生育权保护标准和政府行为的底线，以承担起宪法所应承担的最本初的功能：限制政府权力，最大限度的保护公民权利。
参考文献：
[1]姜玉梅：《中国生育权制度研究》，西南财经大学出版社2006年版.
[2]邢玉霞：《我国生育权立法理论与热点问题研究》，知识产权出版社2008年版.
[3]王淇：“关于生育权的理论思考”，吉林大学2012年法理学博士论文.
[4]王贵松：“中国计划生育制度的合宪性调整”，载《法商研究》2008年第4期.
注 释：
①王鹏、赛明明：“试论生育权的基本内容”，载《人权》2011年第3期.
②付翠英、李建红：“生育权本质论点与梳理”，《法学杂志》2008年第2期.
③王淇：“关于生育权的理论思考”，吉林大学2012年法理学博士论文.
④注同上.
关键词：生育权；计划生育；合宪性；政府权力
自计划生育政策实行初始，学术领域对于这一政策的探讨就从未中止过。不久前，山西某地政府被报发生强制孕妇引产的恶性事件，而伴随着一系列类似事件的发生，使人们再次关注了计划生育政策。我国82年宪法第25条规定：“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应。”同时，第49条规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。夫妻双方有实行计划生育的义务。”除此之外，宪法对于生育权为并未给出更多阐述。生育本身究竟是权利还是义务，生育权的在宪法上的内涵是什么，公民的生育权是否应当得到宪法的确权保障？对于这些问题，本文将从宪法学领域内的视角对计划生育政策背后涉及的生育权问题运用宪法学理论知识进行分析讨论，以期公民生育权能够明确纳入我国宪法的保护范围，为生育权的保护提供宪法学依据。
一、生育权的概念
生育权在古代是夫妻双方所负的一项家族义务，而其作为一项权利在性质上实现突破是在20世纪中期伴随着女权主义的兴起和社会保障制度完善等多种综合因素的推动下完成的：在女权主义运动的推动下，妇女开始要求控制自己身体，争取堕胎合法化；而医疗技术的进步使得生育具有了较高的可控制性；社会保障体系的建立及完善使得公民摆脱了养老问题的后顾之忧，公民对生育就有了更大的自由选择的空间，生育权的概念被越来越多的人理解并接受。
具体而言，生育权大致包含了三个方面：生育的自由选择权、生育的平等权利、和生殖健康权。（1）生育权主要体现私生活不受侵犯的利益，生育自治是生育权最核心的内容，公民有权自由而负责地决定生育子女的时间、数量和间隔，同时自由地决定是否生育。（2）生育的平等权利是指男女双方在繁衍后代问题上享有平等的权利，即一方生育权利的实现不得妨害另一方的生育权利。从理论上说，繁衍后代是男女双方的共同行为，不可能依靠单方实现，因此，该权利的实现应当是以双方协商为基础的，两个人共同的意愿才能实现。（3）生殖健康权是指公民有权获得科学知识和信息、有避孕措施的知情权和安全保障权利以及患不孕症公民有获得咨询和治疗的权利。计划生育技术服务人员应当指导实行计划生育的公民选择安全、有效、适宜的避孕措施。①
二、解读我国宪法对生育权的规定
目前针对生育权的权利性质学界主要形成了两类观点。第一类观点是生育权人权说，这是基于人权学说建立的观点。该学说认为生育权乃一种人权，作为人类自然权利的一种，生育权与生命权、财产权、以及追求自由的权利一样，先于国家存在，是人之所以为人而享有的不可剥夺、固有的权利。1968年5月《德黑兰宣言》、1974年《世界人口行动计划》、1994年《国际人口与发展大会行动纲领》等国际条约均将生育权确定为公民的基本权利。②第二种观点是生育权法定权利说。这是我国在实践中所基本采取的观点。该学说主要认为生育权是由我国宪法所承认的一种基本权利，国家应当创造积极的条件确保国民生育权益的实现，同时其在行使其权力时也不得对其侵害。③
上文已经提到，我国宪法中对于生育权的规定，除了第25条和49条规定的“国家推行计划生育”内容，如果单单从这一句话理解，宪法只规定了生育行为必须背负的义务方面，但对生育行为的性质本身却悄然回避了。倒是在1992年通过的《妇女权益保障法》中全国人大第一次对生育权的性质给出了明确回答：“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。”2001年《人口与计划生育法》第17条规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务。”生育权法定权利说从实证法角度对生育权进行的定义，认为国家有义务为公民避孕及节育手术提供必要的配套设施，反之公民有权利要求国家提供的满足避孕及节育需求的条件。宪法位阶下的《妇女权益保障法》和《人口与计划生育法》将生育权具体规定为：生育权只包含了公民生殖健康的权利，当涉及公民自由生育的权利内容时，两部法律却只含糊规定了公民有选择不生育的自由，而对选择生育的自由却是有意限制与保留的。在这一理论体系下，公民自由生育的权利已被大大限缩。总之，公民的生育权未得到宪法的明确确认，《妇女权益保障法》和《人口与计划生育法》则成为计划生育政策的法律依据。在如此密切关涉公民个人权利的地方，宪法的缺位无疑为立法工作留下了遗憾，这让我们又不禁要追问：“缩水”的生育权究竟是否具有合宪性——这里的“合宪”在宪法文本不足的情况下，就必须从宪法内设价值层面去仔细斟酌考量。
三、公民生育权的宪法保护
正如前述，持生育权法定权利说观点的学者，从实证法角度论证了育龄夫妻对国家承担计划生育义务的合法性来源。《人口与计划生育法》又对宪法第25条作了进一步解释，该法第1条规定“为了实现人口与经济、社会、资源、环境的协调发展，推行计划生育……根据宪法，制定本法。”从条文不难看出，这背后隐含着宪法对公民个人生育权和社会发展权的价值衡量。
（一）宪法的价值选择——在公民生育权利与社会发展权之间
生育行为本身具有双重属性，一方面生育是自然人个体繁衍后代的自然生理活动，另一方面生育行为也承担着一定的社会属性。前者来自于本能的天性驱使，而后者则来自于后天社会发展的需要，生育权的社会属性因此成为政府干预公民生育的重要理由和依据。那么，公共利益在何等急迫情况下才可以作为限制个人生育权的理由？美国著名的罗伊案判决使得美国46个州的堕胎法令得以废除，当时美国的人口问题也同样面临着严峻社会压力：美国已有3/4的已婚妇女采取避孕措施，堕胎与生育比在1：3到1：5之间，当时社会的出生率下降到1800年的一半。④但在罗伊案的判决中，法院对“不可抗拒的国家利益”采取了最狭义的解释，从而在最大范围之内保障了公民的个人权利免受政府权力的干预。宪法应承担的唯一作用和目的在于保障公民不受来自公权力的侵害，给予私权最大范围的保障是宪法存在的根本。当然，我国宪法出于社会整体发展利益的考虑，已先期作出了固定价值判断——社会发展权优先于生育权，社会的集体发展权已经被预设为“不可抗拒的国家利益”，其价值要高于公民个人的生育权。 （二）政府在计划生育工作中的权力
正如上文所述，基于宪法的价值选择，社会发展的权力优先于公民生育权考虑。在我国普遍的一胎制下，二胎三胎也可能取得个别“行政许可”，《人口与计划生育法》规定了各地方执行计划生育的具体办法法律交由了省级一级，各地政府根据各地的情况对计划生育进行了繁多行政立法，调整范围甚广。另外，《人口与计划生育法》第5条规定：“国务院领导全国的人口与计划生育工作。地方各级人民政府领导本行政区域内的人口与计划生育工作。”第7条：“工会、共产主义青年团、妇女联合会及计划生育协会等社会团体、企业事业组织和公民应当协助人民政府开展人口与计划生育工作。”政府及其下的地方政府体系，连同其他社会团体、企业事业组织、甚至包括公民自身都被纳入了计划生育政策的执行者体系之中。此外，政府在政府在控制生育的过程中，综合运用了行政指导、行政许可、行政合同、行政给付、行者奖励、行政确认、行政处罚等十余种行政手段和措施。对于违反计划生育规定的，各地规定了种类多样而严格的惩罚措施，其中财产罚、人身罚的内容有的甚至超越了行政处罚法的范围，例如引产措施，终止妊娠的行为大部分地区并没有明确的时间限制，文章开头所述的发生在山西的悲剧又岂是偶然，试问引产所涉及的人权、胎儿生命权保护等重大问题又岂是地方法规、条例可以自行规定的？
可见，政府权力已经触及到了公民生育行为的方方面面，无论是从政府权力运作方式的多样性上看，还是从其权力控制范围的广泛性上看，公民生育的数量、时间、间隔均处于政府的严格监管之下，政府权力的延伸空间在计划生育政策的过程中被大大下放和扩张。在公民生育权与社会发展的价值衡量之间，宪法既然选择了后者，那就必须同时承担起对前一价值尽最大限度的保护义务，这样的政府权力如果仍不受到宪法的严格约束和控制，公民的个人权利保障又该从何谈起。
四、结语
计划生育的作为基本国策的宪法地位决定了政府被授权扮演了一个非全知但全能的角色，有权从整体协调着人口与经济、社会、资源、环境的整体发展规划，也被授权综合运用系统的行政立法、执法、及处罚手段管理全民生育的权力，那么公民的生育权的保护就不能仅仅停留在《人口与计划生育法》《妇女权益保护法》等普通法律位阶上含糊的规定，而必须上升至宪法层面，由宪法明确规定公民享有生育权利，依据比例原则，确立严格的生育权保护标准和政府行为的底线，以承担起宪法所应承担的最本初的功能：限制政府权力，最大限度的保护公民权利。
参考文献：
[1]姜玉梅：《中国生育权制度研究》，西南财经大学出版社2006年版.
[2]邢玉霞：《我国生育权立法理论与热点问题研究》，知识产权出版社2008年版.
[3]王淇：“关于生育权的理论思考”，吉林大学2012年法理学博士论文.
[4]王贵松：“中国计划生育制度的合宪性调整”，载《法商研究》2008年第4期.
注 释：
①王鹏、赛明明：“试论生育权的基本内容”，载《人权》2011年第3期.
②付翠英、李建红：“生育权本质论点与梳理”，《法学杂志》2008年第2期.
③王淇：“关于生育权的理论思考”，吉林大学2012年法理学博士论文.
④注同上.