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[摘 要]近年来，我国刑事犯罪低龄化趋势明显，特别是在盗窃、抢劫、抢夺等常见财产犯罪及毒品犯罪案件中，未成年人所占的比例很高。未成年人由于心智发育尚未成熟，容易受不良社会行为的影响而走上违法犯罪道路。未成年人是祖国的未来和希望，如何贯彻对未成年犯罪人的“教育、感化、挽救”方针，促使他们悔过自新、尽快重返社会，是摆在法学理论界及实务界面前的难题。文章结合国际公约及国外相关立法经验，对该制度进行解读，并对该制度的完善加以探讨。
[关键词]犯罪记录;封存;前科消灭
一、未成年人犯罪记录封存制度的确立——《刑事诉讼法》第275条的修改
未成年人犯罪问题日益成为世界各国关注的焦点，为了保护未成年人的合法权益，早在1989年联合国大会通过的《联合国儿童权利公约》第3条就确立了儿童最大利益原则。随后又在《联合国预防少年犯罪准则》（利雅得准则）、《联合国保护被剥夺自由少年规则》等国际公约中对儿童权利的保护作了具体规定。
我国一贯重视未成年人的健康成长与发展，对违法犯罪的未成年人实行“教育、感化、挽救”的方针，坚持“教育为主、惩罚为辅”的原则。1991年通过的《未成年人保护法》第42条第2款规定：“对未成年人犯罪案件……不得披露该未成年人的姓名、住所、照片及可能推断出该未成年人的资料。”第44条规定：“人民检察院免予起诉、人民法院免除刑事处罚或者宣告缓刑以及被解除收容教养或者服刑期满释放的未成年人，复学、升学、就业不受歧视。”1999年通过的《预防未成年人犯罪法》在对未成年人重新犯罪的预防上同样坚持了上述原则。2008年12月，中共中央批转的《中央政法委关于司法体制和工作机制改革若干问题的意见》中要求“有条件地建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度”。2012年新修订的《刑事诉讼法》分专章对未成年人的刑事诉讼程序进行了规定，特别是第275条更是首次从程序法上明确了“未成年人犯罪记录封存”的规定，自此我国未成年人犯罪记录封存制度正式确立。
二、未成年人犯罪记录封存制度的内涵——《刑事诉讼法》第275条的理解
（一）犯罪记录封存不同于前科消灭
犯罪记录是国家专门机关对犯罪人员情况的客观记载，从而将犯罪人员区别于普通公民。犯罪记录制度是近现代国家针对依法被宣告有罪或判处刑罚的犯罪人员设立的一项专门的法律制度{1}，它是随着现代社会管理制度而出现的，也是现代社会制度管理完善的一项重要内容。
犯罪记录封存不同于前科消灭或犯罪记录的注销。封存是指对未成年人的相关犯罪记录予以保密，通过技术性操作严格限制犯罪记录被查阅的范围和权限，但该记录仍然存在，并为人民法院、检察机关、公安机关等办案机关所掌握。前科属于一种法律事实，是指因犯罪受过有罪宣告或被判处刑罚的事实。只要行为人被定了罪，至于被宣告人是否被处刑，判处何种刑罚，刑罚是否执行，均不影响前科的成立。{2}前科消灭意味着彻底清除犯罪人的犯罪记录，使其恢复正常的法律地位，在法律上不被视为曾经犯过罪。
（二）适用对象
根据《刑事诉讼法》第275条的规定，犯罪记录封存适用于犯罪时不满十八周岁，且被判处五年有期徒刑以下刑罚的罪犯。该条包含两层含义：第一，犯罪时不满十八周岁，即予以封存的犯罪记录之“犯罪”行为必须是发生在行为人满十八周岁之前。第二，被判处五年有期徒刑以下刑罚。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第490条的规定，被免除刑事处罚也属于应当封存的对象。行为人只要符合上述两个条件，即使被发现犯罪行为时或者审判时已满十八周岁，其犯罪记录仍然应当封存。至于行为人是否为初犯、累犯、再犯，是否有认罪、悔罪表现，所犯罪行属于何种性质，在所不问。
司法实践中，如下问题还有待解决：
第一，未成年人犯数罪，只有一罪被判处五年有期徒刑以下刑罚，但数罪并罚的结果超过五年有期徒刑，如何处理？仅封存五年有期徒刑以下的犯罪记录还是全案封存？如果封存五年有期徒刑以下的部分犯罪记录，则其余犯罪记录仍然会被外界知晓，这样难以起到太大的改造作用;如果全案封存，又不符合“被判处五年有期徒刑以下刑罚”之规定。
第二，未成年人与成年人共同涉案，其中未成年人的犯罪记录符合封存条件，如何处理？连同成年人的犯罪记录一同封存还是仅封存未成年人的犯罪记录？如果仅封存未成年人的犯罪记录，实践中如何操作？解决这个问题，可以建立分案起诉制度。
第三，行为人在年满十八周岁前后实施数个行为，构成一罪或者数罪，其犯罪记录是否封存？有观点认为，此种情况不应适用前科报告义务免除的规定，{3}那么也就不符合犯罪记录封存的规定。也有观点认为，可以分多种情形对其犯罪记录予以整体封存，这样能较好地体现我国承办与宽大相结合的刑事政策。{4}
（三）适用范围
第一，封存的对象为犯罪记录。犯罪记录不同于涉案记录和违法记录：涉案记录{5}指在刑事诉讼过程中，犯罪嫌疑人、被告人被侦查机关作出不予立案（或撤案）决定、检察机关作出相对不起诉、附条件不起诉决定、被采取刑事强制措施记录，以及对服刑人员进行帮教过程中形成的记录、社区矫正记录等案卷材料。违法记录指行为人因违反行政法规而被处以收容教养、行政拘留、强制戒毒等记录。
第二，封存的犯罪记录应为轻罪记录。对于被判处超过五年有期徒刑的重罪记录，则不属于封存的范围。
（四）适用主体特定
有学者认为，所有知晓未成年人犯罪记录的机关、单位以及个人都应是未成年人轻罪犯罪记录封存的适用主体。{6}也有学者认为，犯罪记录封存制度的适用主体不同于遵守犯罪记录封存制度的义务主体。{7}笔者赞同后者的观点。实践中，人民法院在作出判决后，会将裁判文书一同送达给未成年人被暂时羁押的看守所;在判决生效后，也会将执行通知书等相关司法文书送达给刑罚执行机关如未成年犯管教所。{8}对于被宣告缓刑的未成年人，还会将相关司法文书送达给负责社区矫正的司法行政机关。{9} 在刑事诉讼过程中，诉讼参与人及相关学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织、法律援助机构等单位，基于特定关系如通过参加庭审、旁听、阅卷、接收法律文书或者其他途径等方式，也可能知悉未成年人的犯罪记录情况，但这些单位和个人，连同其他负有遵从、配合司法机关封存决定的单位和个人，均为遵守未成年人犯罪记录封存制度的义务主体，负有保密的义务，而非法律适用主体。
（五）封存的效力
1.限制查询。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但有两个例外：一是“司法机关为办案需要”进行查询，二是“有关单位依据国家规定”进行查询。犯罪记录封存制度的设计在于对未成年人的特殊保护，因此必须要对查询的例外情况进行严格的限定，以免该制度流于形式。
“司法机关为办案需要”进行查询的，必须是为了查明案情，确需查询相关犯罪记录，且查询人员还应限定为负责处理该案的直接责任人员，其他不负责处理该案的人员即使是司法机关工作人员，也不得向其提供查询，防止随意扩大知晓范围。这与《联合国少年司法最低限度标准规则》（北京规则）第21条第1款“对少年罪犯的档案应严格保密……应仅限于与处理手头上的案件直接有关的人员或其他经正式授权的人员才可以接触这些档案”的规定相一致。关于“司法机关”的范围，通常仅指人民法院和人民检察院。{10}但在这里，司法机关还应包括公安机关和国家安全机关。“办案”既包括司法机关办理刑事案件，也包括办理民事和行政案件。{11}“有关单位依据国家规定”进行查询的，由于《刑事诉讼法》未对“有关单位”和“国家规定”的范围作规定，笔者认为，虽然《刑法》第30条将“有关单位”的范围限定为公司、企业、事业单位、机关和团体，但该范围较大，应将有关单位仅限于与刑事处罚密切相关的单位或确有必要查阅犯罪记录的单位。任意扩大查询的单位范围，封存制度的初衷将无法体现。对于“国家规定”，可以参照《刑法》第96条的解释将其限定为“全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”，但不包括省级人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定。
在司法机关和有关单位提供了查询的依据和理由后，由封存机关决定是否准许查询。被准许查询的，封存单位应出具《未成年人犯罪记录查询结果告知书》，提供相关犯罪记录，并告知查询单位负有对所查询的犯罪记录情况予以保密的义务。除此之外的其他单位和个人申请查询的，封存机关应出具《未成年人犯罪记录查询结果告知书》，作出被查询人员没有犯罪记录的答复。
2.免除前科报告义务。对于符合封存条件的未成年人，在入伍、就业时无需再如实报告自己“曾受过刑事处罚”。相关单位在行为人入伍、就业时未能查明其曾有前科的，事后不得再以其未如实报告前科为由对行为人作出退伍、辞退决定。
3.法律评价。（1）封存效力的持续性。犯罪记录被封存后，其效力便具有持续性，不因任何原因而终结。即使行为人被发现漏罪或者重新犯罪，也不应对已经封存了的犯罪记录解封。如果漏罪或者新罪符合封存条件，仍应当封存。有关部门进行查询后，原有的犯罪记录仍应保持封存状态。
（2）不构成累犯和再犯。有观点认为，犯罪记录封存不同于犯罪记录消灭，即使被封存，其之前的犯罪行为仍然存在，仍然要接受法律的评价。因此，符合累犯条件的，仍构成累犯、再犯。{12}也有观点认为，犯罪记录被封存后，未成年人即使再犯罪，司法机关也不得引用其前科犯罪记录，其前科亦不能作为对其适用累犯或再犯而对其从重或加重处罚的原因。{13}笔者同意后者的观点。《刑法修正案（八）》已对原《刑法》第65条作出修订，明确将未成年人排除在累犯之外，这符合对未成年人“教育、感化、挽救”的方针。如果认为可以构成再犯，人民法院在审理后罪时必然要如实载明其前科情况，宣判后前科情况即会被社会知晓，难以起到改造作用，这也与犯罪记录封存的精神相违背。
三、未成年人犯罪记录封存制度的完善——《刑事诉讼法》第275条的修正
（一）建立未成年人前科消灭制度
虽然《刑事诉讼法》未正式确立前科消灭制度，但部分省市早有探索。2003年石家庄市长安区人民法院实施《未成年人前科消灭实施办法》，首开国内未成年人前科消灭制度实践的先河。2010年7月28日通过的《贵州省未成年人保护条例》第50条第2款规定，对违法和轻微犯罪的未成年人，可以试行违法和轻罪记录消除制度。这在国内首次以立法的形式规定了未成年人违法和轻罪犯罪记录消灭制度。前科消灭制度形成了对我国现有法律和社会心理的挑战，但笔者认为，基于人道主义和刑法的谦抑性，可以从以下几个方面着手建立未成年人前科消灭制度。
1.扩大适用对象。笔者曾到未成年犯管教所进行回访考察，在与服刑的未成年犯交流时，我们了解到，对于被判处五年有期徒刑以下刑罚的未成年人，当他们得知其犯罪记录依法应当封存后自然是兴奋不已，但那些被判处超过五年有期徒刑的，特别是刚刚超过五年有期徒刑的人，不免暗自落泪。
笔者认为，应扩大犯罪记录封存的适用对象，对所有未成年人，无论罪行轻重，犯罪记录一律进行封存。
2.扩大适用范围。《刑事诉讼法》规定封存的前提必须是“被判处……刑罚”，而对于那些没有被人民法院实际判处刑罚，以及在侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段、执行阶段所形成的涉案记录以及违法记录、被宣告无罪记录{14}，《刑事诉讼法》并没有规定其属于应当封存的范围。
笔者认为，本着“举重以明轻”的原则，从有利于未成年人的健康成长与顺利改造出发，根据《未成年人保护法》、《刑事诉讼法》等立法宗旨及关于未成年人刑事案件司法解释的精神，应当扩大未成年人犯罪记录封存的适用范围，对犯罪嫌疑人、被告人被侦查机关立案记录、被采取刑事强制措施记录、被作出相对不起诉、附条件不起诉决定记录以及对服刑人员进行帮教所形成的记录、社区矫正记录等涉案记录、违法记录、被宣告无罪记录等均参照《刑事诉讼法》的规定予以封存。需要明确的是，单纯违法行为实质上属于行政法的调整对象。 3.设置考验期。前科的影响是长久的，甚至终身都不可消磨干净。正如贝卡利亚所言，对人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性。{15}这既是刑罚之善，也可能是刑罚之恶。
法律不仅要让犯罪者时刻保持警醒，更要让他们看到生活的希望。笔者认为，为了促进犯罪记录封存与前科消灭之间的磨合，可以尝试建立有条件的前科消灭制度，即借鉴刑法关于缓刑考验期的规定，根据未成年人所判刑罚的不同种类与期限长短及个人情况，设置不同的考验期{16}。考验期内，对相关记录作封存处理。如果犯罪人员在考验期内没有再犯罪或者违反法律、行政法规等规定的，则将其先前的犯罪记录予以消除，真正消除未成年犯的后顾之忧，为其顺利接受改造扫清障碍。犯罪记录消灭，是犯罪记录封存工作发展的终点，意味着封存工作已经发挥了积极效用，失足未成年人已经完全回归。{17}
（二）确定封存时机
未成年人犯罪记录封存的价值在于保护未成年人的名誉，使其免于受到社会的歧视，从而为其尽快回归社会扫清障碍。由于不同的封存主体作出封存的依据不尽相同，封存的时间也不一致，特别是在人民法院生效判决作出前，相关涉案记录是否封存，以及如何封存是一个亟需解决的问题。
根据《刑事诉讼法》及相关规定，人民法院对于符合封存条件的案件，在判决作出后即应当对相关犯罪记录进行封存。人民检察院和公安机关在接到人民法院生效判决文书后即应当对相关犯罪记录进行封存。因此，当未成年人被立案侦查、被采取刑事强制措施、被提起公诉时，其涉嫌犯罪的相关信息仍然可能被披露，致使涉案的未成年人在没有被人民法院判决为有罪的情况下就受到来自社会、网络媒体的各种非法律评价，而背负着“罪犯”的标签。如“李某某”涉嫌强奸一案，因为在立案侦查阶段没有保护好未成年人的相关信息而被网上热炒，尽管后来在报道的时候采取了相关的技术处理，也未能起到什么实质作用。
因此，在办理未成年人刑事案件过程中，公安机关、人民检察院、人民法院等部门应当注意保护未成年人的名誉，在进行信息披露时，需进行必要的技术处理，对未成年人给予特殊保护，不得公开或传播未成年人的姓名、住所、照片、图像以及可能推断出该未成年人的其他资料。具体而言，公安机关对于作出销案（或撤案）决定的未成年人刑事案件，要自作出决定之日起即对案件记录进行封存。人民检察院对于作出相对不起诉、附条件不起诉决定的案件，要自作出不起诉决定之日起即对案件记录进行封存。人民法院对于判处五年有期徒刑以下刑罚的未成年人刑事案件，要自判决作出之日起即对案件记录进行封存。
（三）完善封存程序
《刑事诉讼法》对于封存的程序并没有规定，实践中不同部门对封存程序的操作也不尽一致。公安机关、人民检察院、人民法院是犯罪记录封存的主要主体，对于各自的封存程序，笔者认为可以从以下几个方面考虑：
第一，公安机关对于作出销案处理或者认为不构成刑事立案标准的未成年人案件，由公安机关自作出相应处理决定时一并作出对未成年人刑事案件记录进行封存的决定。
第二，对于相对不起诉和附条件不起诉的案件，由检察机关在作出《未成年人不起诉记录封存决定书》时，向公安机关、本院档案管理部门及其他知悉该案件信息的单位和个人送达《未成年人犯罪记录封存通知书》，相关单位和个人在接到决定书后即应对相关案件信息予以封存或保密。
第三，人民法院在案件审理过程中，特别是律师在阅卷前或者参加庭审前，就应当告知相关单位和个人不得泄露未成年人的信息，并签订承诺书。在案件审理终结后，对于符合封存条件的案件，由人民法院依职权作出《未成年人犯罪记录封存决定书》。在依法向检察机关、其他知悉案件信息的单位和个人送达裁判文书的同时，一并送达《未成年人犯罪记录封存通知书》，告知其对案件记录进行封存或保密。在归档时对案件特殊标注，并要求本院档案管理部门对相关记录进行封存。
（四）权利救济
根据《刑事诉讼法》、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》、《公安机关办理刑事案件程序规定》的相关规定，犯罪记录封存应为依职权启动模式，无需当事人申请。只要符合封存条件，相关机关就应当对犯罪记录进行封存。这既是司法机关的职权，亦是其职责，也是法律赋予未成年犯罪人的一项权利。
有学者认为，有关机关、单位和个人如果未依法封存未成年人的犯罪记录，未成年人及其法定代理人可以提起民事诉讼。{18}作为法律监督机关，检察机关有权对记录封存的合法性进行监督。当检察机关发现有关机关违法封存时，可提出违法纠正意见，有关机关应当及时纠正并将纠正结果通知检察机关。{19}
（五）完善相关法律法规与《刑事诉讼法》的衔接
犯罪记录封存制度的初衷是弱化未成年人犯罪“标签效应”，帮助其重返社会，为其今后的升学、就业等扫清障碍。但犯罪记录封存后，只是消除了因犯罪行为而引起的刑事法律评价，但民事、行政法律上的评价以及非规范性评价的影响依然存在。《公务员法》、《法官法》、《律师法》、《教师法》、《公司法》等都规定，有犯罪前科的人员不得或在一定期限内不得从事公务员、法官、律师、教师、公司的董事、监事和高级管理人员等。这些规定与《刑事诉讼法》关于犯罪记录封存的立法精神明显不一致。由于这些法律属于《刑事诉讼法》第275条第2款中“国家规定”的范畴，因此相关单位仍然可以据此查询相关人员的前科情况，并以此拒绝相关人员进入特定行业。特别是社会公众、新闻媒体也往往习惯性地将犯罪嫌疑人、被告人与罪犯相等同，严重影响了他们今后正常的工作、学习与生活。此外，我国目前还没有建立犯罪信息登记、查询的专门制度，行为人犯罪信息散见于人事档案、户籍登记和其他相关人事资料中。这对未成年人犯罪记录封存制度提出了严重挑战。{20}
为了充分发挥未成年人犯罪记录封存制度的效用，有必要对相关法律法规进行修订与完善，使之与《刑事诉讼法》相衔接。 四、结语
未成年人犯罪记录封存制度是一项系统工程，它涉及到立法、司法、执法各个环节，需要公、检、法、司等各个部门的分工、协调与配合。犯罪记录封存只能消除刑事法律上的不利评价，但非刑事法律评价特别是非规范性评价的影响依然存在，这就使得该制度难以发挥其应有的功效。犯罪记录封存绝不是一蹴而就的，不仅需要严密的制度设计与安排，更需要培育肥沃的法治文化与环境。
注释
{1}李玉萍：《犯罪记录制度初探》，载《法律适用》2010年第12期，第86页。
{2}赵秉志、廖万里：《论未成年人犯罪前科应予消灭——一个社会学角度的分析》，载《法学论坛》2008年第1期，第6页。
{3}张军主编：《刑法修正案（八）条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第140页。
{4}肖中华：《论我国未成年人犯罪记录封存制度的适用》，载《法治研究》2014年第1期，第98-99页。
{5}笔者将案件处于侦查、审查起诉、审判阶段，尚未被人民法院依法作出有罪判决前所形成的信息统称为“涉案记录”，因为此时犯罪嫌疑人、被告人的行为是否构成犯罪还有待人民法院的判决。如果人民法院依法宣告被告人无罪，该涉案记录则不属于犯罪记录;如果人民检察院作出不起诉决定，案件未进入人民法院的审判环节，也不属于犯罪记录。
{6}曾新华：《论未成年人轻罪犯罪记录封存制度——我国新<刑事诉讼法>第275条之理解与适用》，载《法学杂志》2012年第6期，第80页。
{7}肖中华：《论我国未成年人犯罪记录封存制度的适用》，载《法治研究》2014年第1期，第102页。
{8}《未成年犯管教所管理规定》第2条规定，未成年犯管教所是监狱的一种类型，关押由人民法院依法判处有期徒刑、无期徒刑未满十八周岁的罪犯。
{9}《社区矫正实施办法》第2条规定，司法行政机关负责指导管理、组织实施社区矫正工作。
{10}陈光中、崔洁：《司法、司法机关的中国式解读》，载《中国法学》2008年第2期，第83页。
{11}曾新华：《论未成年人轻罪犯罪记录封存制度——我国新<刑事诉讼法>第275条之理解与适用》，载《法学杂志》2012年第6期，第79页。
{12}马艳君：《未成年人犯罪记录封存制度实践设想》，载《法学杂志》2013年第5期，第123页。
{13}张军主编：《新刑事诉讼法法官培训教材》，法律出版社2012年版，第409页。
{14}无罪记录是否应该封存，笔者认为应当区分不同情形：如果未成年人涉嫌犯罪的行为已不可避免地为外界所知晓，此时公布法院判决结果，对未成年人来讲是一个澄清的大好时机;如果未成年人涉嫌犯罪的行为未被外界知晓，此时若不予封存相关案件记录，信息一旦外漏，则社会公众难免会基于社会防卫心理，仍然将其视同潜在的“犯罪分子”，不利于未成年人今后的社会生活。
{15}[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2005年版，第58页。
{16}笔者认为，考验期应长于所判刑罚的期限，否则可能会出现刑罚还未执行完毕而考验期已过的情形，此时就消除犯罪记录未免过早。
{17}青岛市中级人民法院课题组：《未成年人轻罪犯罪记录封存程序的构建》，载《山东审判》2011年第2期，第18页。
{18}曾新华：《论未成年人轻罪犯罪记录封存制度——我国新<刑事诉讼法>第275条之理解与适用》，载《法学杂志》2012年第6期，第81页。
{19}刘清生：《规范与事实之间的冲突与弥合：未成年人犯罪记录封存制度的未来走向》，载《中国刑事法杂志》2012年第6期，第87页。
{20}刘清生：《规范与事实之间的冲突与弥合：未成年人犯罪记录封存制度的未来走向》，载《中国刑事法杂志》2012年第6期，第85页。
[作者简介]徐元永，李玲，柳州市中级人民法院。
[关键词]犯罪记录;封存;前科消灭
一、未成年人犯罪记录封存制度的确立——《刑事诉讼法》第275条的修改
未成年人犯罪问题日益成为世界各国关注的焦点，为了保护未成年人的合法权益，早在1989年联合国大会通过的《联合国儿童权利公约》第3条就确立了儿童最大利益原则。随后又在《联合国预防少年犯罪准则》（利雅得准则）、《联合国保护被剥夺自由少年规则》等国际公约中对儿童权利的保护作了具体规定。
我国一贯重视未成年人的健康成长与发展，对违法犯罪的未成年人实行“教育、感化、挽救”的方针，坚持“教育为主、惩罚为辅”的原则。1991年通过的《未成年人保护法》第42条第2款规定：“对未成年人犯罪案件……不得披露该未成年人的姓名、住所、照片及可能推断出该未成年人的资料。”第44条规定：“人民检察院免予起诉、人民法院免除刑事处罚或者宣告缓刑以及被解除收容教养或者服刑期满释放的未成年人，复学、升学、就业不受歧视。”1999年通过的《预防未成年人犯罪法》在对未成年人重新犯罪的预防上同样坚持了上述原则。2008年12月，中共中央批转的《中央政法委关于司法体制和工作机制改革若干问题的意见》中要求“有条件地建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度”。2012年新修订的《刑事诉讼法》分专章对未成年人的刑事诉讼程序进行了规定，特别是第275条更是首次从程序法上明确了“未成年人犯罪记录封存”的规定，自此我国未成年人犯罪记录封存制度正式确立。
二、未成年人犯罪记录封存制度的内涵——《刑事诉讼法》第275条的理解
（一）犯罪记录封存不同于前科消灭
犯罪记录是国家专门机关对犯罪人员情况的客观记载，从而将犯罪人员区别于普通公民。犯罪记录制度是近现代国家针对依法被宣告有罪或判处刑罚的犯罪人员设立的一项专门的法律制度{1}，它是随着现代社会管理制度而出现的，也是现代社会制度管理完善的一项重要内容。
犯罪记录封存不同于前科消灭或犯罪记录的注销。封存是指对未成年人的相关犯罪记录予以保密，通过技术性操作严格限制犯罪记录被查阅的范围和权限，但该记录仍然存在，并为人民法院、检察机关、公安机关等办案机关所掌握。前科属于一种法律事实，是指因犯罪受过有罪宣告或被判处刑罚的事实。只要行为人被定了罪，至于被宣告人是否被处刑，判处何种刑罚，刑罚是否执行，均不影响前科的成立。{2}前科消灭意味着彻底清除犯罪人的犯罪记录，使其恢复正常的法律地位，在法律上不被视为曾经犯过罪。
（二）适用对象
根据《刑事诉讼法》第275条的规定，犯罪记录封存适用于犯罪时不满十八周岁，且被判处五年有期徒刑以下刑罚的罪犯。该条包含两层含义：第一，犯罪时不满十八周岁，即予以封存的犯罪记录之“犯罪”行为必须是发生在行为人满十八周岁之前。第二，被判处五年有期徒刑以下刑罚。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第490条的规定，被免除刑事处罚也属于应当封存的对象。行为人只要符合上述两个条件，即使被发现犯罪行为时或者审判时已满十八周岁，其犯罪记录仍然应当封存。至于行为人是否为初犯、累犯、再犯，是否有认罪、悔罪表现，所犯罪行属于何种性质，在所不问。
司法实践中，如下问题还有待解决：
第一，未成年人犯数罪，只有一罪被判处五年有期徒刑以下刑罚，但数罪并罚的结果超过五年有期徒刑，如何处理？仅封存五年有期徒刑以下的犯罪记录还是全案封存？如果封存五年有期徒刑以下的部分犯罪记录，则其余犯罪记录仍然会被外界知晓，这样难以起到太大的改造作用;如果全案封存，又不符合“被判处五年有期徒刑以下刑罚”之规定。
第二，未成年人与成年人共同涉案，其中未成年人的犯罪记录符合封存条件，如何处理？连同成年人的犯罪记录一同封存还是仅封存未成年人的犯罪记录？如果仅封存未成年人的犯罪记录，实践中如何操作？解决这个问题，可以建立分案起诉制度。
第三，行为人在年满十八周岁前后实施数个行为，构成一罪或者数罪，其犯罪记录是否封存？有观点认为，此种情况不应适用前科报告义务免除的规定，{3}那么也就不符合犯罪记录封存的规定。也有观点认为，可以分多种情形对其犯罪记录予以整体封存，这样能较好地体现我国承办与宽大相结合的刑事政策。{4}
（三）适用范围
第一，封存的对象为犯罪记录。犯罪记录不同于涉案记录和违法记录：涉案记录{5}指在刑事诉讼过程中，犯罪嫌疑人、被告人被侦查机关作出不予立案（或撤案）决定、检察机关作出相对不起诉、附条件不起诉决定、被采取刑事强制措施记录，以及对服刑人员进行帮教过程中形成的记录、社区矫正记录等案卷材料。违法记录指行为人因违反行政法规而被处以收容教养、行政拘留、强制戒毒等记录。
第二，封存的犯罪记录应为轻罪记录。对于被判处超过五年有期徒刑的重罪记录，则不属于封存的范围。
（四）适用主体特定
有学者认为，所有知晓未成年人犯罪记录的机关、单位以及个人都应是未成年人轻罪犯罪记录封存的适用主体。{6}也有学者认为，犯罪记录封存制度的适用主体不同于遵守犯罪记录封存制度的义务主体。{7}笔者赞同后者的观点。实践中，人民法院在作出判决后，会将裁判文书一同送达给未成年人被暂时羁押的看守所;在判决生效后，也会将执行通知书等相关司法文书送达给刑罚执行机关如未成年犯管教所。{8}对于被宣告缓刑的未成年人，还会将相关司法文书送达给负责社区矫正的司法行政机关。{9} 在刑事诉讼过程中，诉讼参与人及相关学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织、法律援助机构等单位，基于特定关系如通过参加庭审、旁听、阅卷、接收法律文书或者其他途径等方式，也可能知悉未成年人的犯罪记录情况，但这些单位和个人，连同其他负有遵从、配合司法机关封存决定的单位和个人，均为遵守未成年人犯罪记录封存制度的义务主体，负有保密的义务，而非法律适用主体。
（五）封存的效力
1.限制查询。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但有两个例外：一是“司法机关为办案需要”进行查询，二是“有关单位依据国家规定”进行查询。犯罪记录封存制度的设计在于对未成年人的特殊保护，因此必须要对查询的例外情况进行严格的限定，以免该制度流于形式。
“司法机关为办案需要”进行查询的，必须是为了查明案情，确需查询相关犯罪记录，且查询人员还应限定为负责处理该案的直接责任人员，其他不负责处理该案的人员即使是司法机关工作人员，也不得向其提供查询，防止随意扩大知晓范围。这与《联合国少年司法最低限度标准规则》（北京规则）第21条第1款“对少年罪犯的档案应严格保密……应仅限于与处理手头上的案件直接有关的人员或其他经正式授权的人员才可以接触这些档案”的规定相一致。关于“司法机关”的范围，通常仅指人民法院和人民检察院。{10}但在这里，司法机关还应包括公安机关和国家安全机关。“办案”既包括司法机关办理刑事案件，也包括办理民事和行政案件。{11}“有关单位依据国家规定”进行查询的，由于《刑事诉讼法》未对“有关单位”和“国家规定”的范围作规定，笔者认为，虽然《刑法》第30条将“有关单位”的范围限定为公司、企业、事业单位、机关和团体，但该范围较大，应将有关单位仅限于与刑事处罚密切相关的单位或确有必要查阅犯罪记录的单位。任意扩大查询的单位范围，封存制度的初衷将无法体现。对于“国家规定”，可以参照《刑法》第96条的解释将其限定为“全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”，但不包括省级人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定。
在司法机关和有关单位提供了查询的依据和理由后，由封存机关决定是否准许查询。被准许查询的，封存单位应出具《未成年人犯罪记录查询结果告知书》，提供相关犯罪记录，并告知查询单位负有对所查询的犯罪记录情况予以保密的义务。除此之外的其他单位和个人申请查询的，封存机关应出具《未成年人犯罪记录查询结果告知书》，作出被查询人员没有犯罪记录的答复。
2.免除前科报告义务。对于符合封存条件的未成年人，在入伍、就业时无需再如实报告自己“曾受过刑事处罚”。相关单位在行为人入伍、就业时未能查明其曾有前科的，事后不得再以其未如实报告前科为由对行为人作出退伍、辞退决定。
3.法律评价。（1）封存效力的持续性。犯罪记录被封存后，其效力便具有持续性，不因任何原因而终结。即使行为人被发现漏罪或者重新犯罪，也不应对已经封存了的犯罪记录解封。如果漏罪或者新罪符合封存条件，仍应当封存。有关部门进行查询后，原有的犯罪记录仍应保持封存状态。
（2）不构成累犯和再犯。有观点认为，犯罪记录封存不同于犯罪记录消灭，即使被封存，其之前的犯罪行为仍然存在，仍然要接受法律的评价。因此，符合累犯条件的，仍构成累犯、再犯。{12}也有观点认为，犯罪记录被封存后，未成年人即使再犯罪，司法机关也不得引用其前科犯罪记录，其前科亦不能作为对其适用累犯或再犯而对其从重或加重处罚的原因。{13}笔者同意后者的观点。《刑法修正案（八）》已对原《刑法》第65条作出修订，明确将未成年人排除在累犯之外，这符合对未成年人“教育、感化、挽救”的方针。如果认为可以构成再犯，人民法院在审理后罪时必然要如实载明其前科情况，宣判后前科情况即会被社会知晓，难以起到改造作用，这也与犯罪记录封存的精神相违背。
三、未成年人犯罪记录封存制度的完善——《刑事诉讼法》第275条的修正
（一）建立未成年人前科消灭制度
虽然《刑事诉讼法》未正式确立前科消灭制度，但部分省市早有探索。2003年石家庄市长安区人民法院实施《未成年人前科消灭实施办法》，首开国内未成年人前科消灭制度实践的先河。2010年7月28日通过的《贵州省未成年人保护条例》第50条第2款规定，对违法和轻微犯罪的未成年人，可以试行违法和轻罪记录消除制度。这在国内首次以立法的形式规定了未成年人违法和轻罪犯罪记录消灭制度。前科消灭制度形成了对我国现有法律和社会心理的挑战，但笔者认为，基于人道主义和刑法的谦抑性，可以从以下几个方面着手建立未成年人前科消灭制度。
1.扩大适用对象。笔者曾到未成年犯管教所进行回访考察，在与服刑的未成年犯交流时，我们了解到，对于被判处五年有期徒刑以下刑罚的未成年人，当他们得知其犯罪记录依法应当封存后自然是兴奋不已，但那些被判处超过五年有期徒刑的，特别是刚刚超过五年有期徒刑的人，不免暗自落泪。
笔者认为，应扩大犯罪记录封存的适用对象，对所有未成年人，无论罪行轻重，犯罪记录一律进行封存。
2.扩大适用范围。《刑事诉讼法》规定封存的前提必须是“被判处……刑罚”，而对于那些没有被人民法院实际判处刑罚，以及在侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段、执行阶段所形成的涉案记录以及违法记录、被宣告无罪记录{14}，《刑事诉讼法》并没有规定其属于应当封存的范围。
笔者认为，本着“举重以明轻”的原则，从有利于未成年人的健康成长与顺利改造出发，根据《未成年人保护法》、《刑事诉讼法》等立法宗旨及关于未成年人刑事案件司法解释的精神，应当扩大未成年人犯罪记录封存的适用范围，对犯罪嫌疑人、被告人被侦查机关立案记录、被采取刑事强制措施记录、被作出相对不起诉、附条件不起诉决定记录以及对服刑人员进行帮教所形成的记录、社区矫正记录等涉案记录、违法记录、被宣告无罪记录等均参照《刑事诉讼法》的规定予以封存。需要明确的是，单纯违法行为实质上属于行政法的调整对象。 3.设置考验期。前科的影响是长久的，甚至终身都不可消磨干净。正如贝卡利亚所言，对人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性。{15}这既是刑罚之善，也可能是刑罚之恶。
法律不仅要让犯罪者时刻保持警醒，更要让他们看到生活的希望。笔者认为，为了促进犯罪记录封存与前科消灭之间的磨合，可以尝试建立有条件的前科消灭制度，即借鉴刑法关于缓刑考验期的规定，根据未成年人所判刑罚的不同种类与期限长短及个人情况，设置不同的考验期{16}。考验期内，对相关记录作封存处理。如果犯罪人员在考验期内没有再犯罪或者违反法律、行政法规等规定的，则将其先前的犯罪记录予以消除，真正消除未成年犯的后顾之忧，为其顺利接受改造扫清障碍。犯罪记录消灭，是犯罪记录封存工作发展的终点，意味着封存工作已经发挥了积极效用，失足未成年人已经完全回归。{17}
（二）确定封存时机
未成年人犯罪记录封存的价值在于保护未成年人的名誉，使其免于受到社会的歧视，从而为其尽快回归社会扫清障碍。由于不同的封存主体作出封存的依据不尽相同，封存的时间也不一致，特别是在人民法院生效判决作出前，相关涉案记录是否封存，以及如何封存是一个亟需解决的问题。
根据《刑事诉讼法》及相关规定，人民法院对于符合封存条件的案件，在判决作出后即应当对相关犯罪记录进行封存。人民检察院和公安机关在接到人民法院生效判决文书后即应当对相关犯罪记录进行封存。因此，当未成年人被立案侦查、被采取刑事强制措施、被提起公诉时，其涉嫌犯罪的相关信息仍然可能被披露，致使涉案的未成年人在没有被人民法院判决为有罪的情况下就受到来自社会、网络媒体的各种非法律评价，而背负着“罪犯”的标签。如“李某某”涉嫌强奸一案，因为在立案侦查阶段没有保护好未成年人的相关信息而被网上热炒，尽管后来在报道的时候采取了相关的技术处理，也未能起到什么实质作用。
因此，在办理未成年人刑事案件过程中，公安机关、人民检察院、人民法院等部门应当注意保护未成年人的名誉，在进行信息披露时，需进行必要的技术处理，对未成年人给予特殊保护，不得公开或传播未成年人的姓名、住所、照片、图像以及可能推断出该未成年人的其他资料。具体而言，公安机关对于作出销案（或撤案）决定的未成年人刑事案件，要自作出决定之日起即对案件记录进行封存。人民检察院对于作出相对不起诉、附条件不起诉决定的案件，要自作出不起诉决定之日起即对案件记录进行封存。人民法院对于判处五年有期徒刑以下刑罚的未成年人刑事案件，要自判决作出之日起即对案件记录进行封存。
（三）完善封存程序
《刑事诉讼法》对于封存的程序并没有规定，实践中不同部门对封存程序的操作也不尽一致。公安机关、人民检察院、人民法院是犯罪记录封存的主要主体，对于各自的封存程序，笔者认为可以从以下几个方面考虑：
第一，公安机关对于作出销案处理或者认为不构成刑事立案标准的未成年人案件，由公安机关自作出相应处理决定时一并作出对未成年人刑事案件记录进行封存的决定。
第二，对于相对不起诉和附条件不起诉的案件，由检察机关在作出《未成年人不起诉记录封存决定书》时，向公安机关、本院档案管理部门及其他知悉该案件信息的单位和个人送达《未成年人犯罪记录封存通知书》，相关单位和个人在接到决定书后即应对相关案件信息予以封存或保密。
第三，人民法院在案件审理过程中，特别是律师在阅卷前或者参加庭审前，就应当告知相关单位和个人不得泄露未成年人的信息，并签订承诺书。在案件审理终结后，对于符合封存条件的案件，由人民法院依职权作出《未成年人犯罪记录封存决定书》。在依法向检察机关、其他知悉案件信息的单位和个人送达裁判文书的同时，一并送达《未成年人犯罪记录封存通知书》，告知其对案件记录进行封存或保密。在归档时对案件特殊标注，并要求本院档案管理部门对相关记录进行封存。
（四）权利救济
根据《刑事诉讼法》、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》、《公安机关办理刑事案件程序规定》的相关规定，犯罪记录封存应为依职权启动模式，无需当事人申请。只要符合封存条件，相关机关就应当对犯罪记录进行封存。这既是司法机关的职权，亦是其职责，也是法律赋予未成年犯罪人的一项权利。
有学者认为，有关机关、单位和个人如果未依法封存未成年人的犯罪记录，未成年人及其法定代理人可以提起民事诉讼。{18}作为法律监督机关，检察机关有权对记录封存的合法性进行监督。当检察机关发现有关机关违法封存时，可提出违法纠正意见，有关机关应当及时纠正并将纠正结果通知检察机关。{19}
（五）完善相关法律法规与《刑事诉讼法》的衔接
犯罪记录封存制度的初衷是弱化未成年人犯罪“标签效应”，帮助其重返社会，为其今后的升学、就业等扫清障碍。但犯罪记录封存后，只是消除了因犯罪行为而引起的刑事法律评价，但民事、行政法律上的评价以及非规范性评价的影响依然存在。《公务员法》、《法官法》、《律师法》、《教师法》、《公司法》等都规定，有犯罪前科的人员不得或在一定期限内不得从事公务员、法官、律师、教师、公司的董事、监事和高级管理人员等。这些规定与《刑事诉讼法》关于犯罪记录封存的立法精神明显不一致。由于这些法律属于《刑事诉讼法》第275条第2款中“国家规定”的范畴，因此相关单位仍然可以据此查询相关人员的前科情况，并以此拒绝相关人员进入特定行业。特别是社会公众、新闻媒体也往往习惯性地将犯罪嫌疑人、被告人与罪犯相等同，严重影响了他们今后正常的工作、学习与生活。此外，我国目前还没有建立犯罪信息登记、查询的专门制度，行为人犯罪信息散见于人事档案、户籍登记和其他相关人事资料中。这对未成年人犯罪记录封存制度提出了严重挑战。{20}
为了充分发挥未成年人犯罪记录封存制度的效用，有必要对相关法律法规进行修订与完善，使之与《刑事诉讼法》相衔接。 四、结语
未成年人犯罪记录封存制度是一项系统工程，它涉及到立法、司法、执法各个环节，需要公、检、法、司等各个部门的分工、协调与配合。犯罪记录封存只能消除刑事法律上的不利评价，但非刑事法律评价特别是非规范性评价的影响依然存在，这就使得该制度难以发挥其应有的功效。犯罪记录封存绝不是一蹴而就的，不仅需要严密的制度设计与安排，更需要培育肥沃的法治文化与环境。
注释
{1}李玉萍：《犯罪记录制度初探》，载《法律适用》2010年第12期，第86页。
{2}赵秉志、廖万里：《论未成年人犯罪前科应予消灭——一个社会学角度的分析》，载《法学论坛》2008年第1期，第6页。
{3}张军主编：《刑法修正案（八）条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第140页。
{4}肖中华：《论我国未成年人犯罪记录封存制度的适用》，载《法治研究》2014年第1期，第98-99页。
{5}笔者将案件处于侦查、审查起诉、审判阶段，尚未被人民法院依法作出有罪判决前所形成的信息统称为“涉案记录”，因为此时犯罪嫌疑人、被告人的行为是否构成犯罪还有待人民法院的判决。如果人民法院依法宣告被告人无罪，该涉案记录则不属于犯罪记录;如果人民检察院作出不起诉决定，案件未进入人民法院的审判环节，也不属于犯罪记录。
{6}曾新华：《论未成年人轻罪犯罪记录封存制度——我国新<刑事诉讼法>第275条之理解与适用》，载《法学杂志》2012年第6期，第80页。
{7}肖中华：《论我国未成年人犯罪记录封存制度的适用》，载《法治研究》2014年第1期，第102页。
{8}《未成年犯管教所管理规定》第2条规定，未成年犯管教所是监狱的一种类型，关押由人民法院依法判处有期徒刑、无期徒刑未满十八周岁的罪犯。
{9}《社区矫正实施办法》第2条规定，司法行政机关负责指导管理、组织实施社区矫正工作。
{10}陈光中、崔洁：《司法、司法机关的中国式解读》，载《中国法学》2008年第2期，第83页。
{11}曾新华：《论未成年人轻罪犯罪记录封存制度——我国新<刑事诉讼法>第275条之理解与适用》，载《法学杂志》2012年第6期，第79页。
{12}马艳君：《未成年人犯罪记录封存制度实践设想》，载《法学杂志》2013年第5期，第123页。
{13}张军主编：《新刑事诉讼法法官培训教材》，法律出版社2012年版，第409页。
{14}无罪记录是否应该封存，笔者认为应当区分不同情形：如果未成年人涉嫌犯罪的行为已不可避免地为外界所知晓，此时公布法院判决结果，对未成年人来讲是一个澄清的大好时机;如果未成年人涉嫌犯罪的行为未被外界知晓，此时若不予封存相关案件记录，信息一旦外漏，则社会公众难免会基于社会防卫心理，仍然将其视同潜在的“犯罪分子”，不利于未成年人今后的社会生活。
{15}[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2005年版，第58页。
{16}笔者认为，考验期应长于所判刑罚的期限，否则可能会出现刑罚还未执行完毕而考验期已过的情形，此时就消除犯罪记录未免过早。
{17}青岛市中级人民法院课题组：《未成年人轻罪犯罪记录封存程序的构建》，载《山东审判》2011年第2期，第18页。
{18}曾新华：《论未成年人轻罪犯罪记录封存制度——我国新<刑事诉讼法>第275条之理解与适用》，载《法学杂志》2012年第6期，第81页。
{19}刘清生：《规范与事实之间的冲突与弥合：未成年人犯罪记录封存制度的未来走向》，载《中国刑事法杂志》2012年第6期，第87页。
{20}刘清生：《规范与事实之间的冲突与弥合：未成年人犯罪记录封存制度的未来走向》，载《中国刑事法杂志》2012年第6期，第85页。
[作者简介]徐元永，李玲，柳州市中级人民法院。