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摘要自国家产生以来，对民主的讨论及研究从未停歇，真正的民主是人们所追求和向往的，虽然民主的优越性已被人们所共识，但是其局限性也是显见的，即少数人的自由和权利经常被漠视乃至践踏，在民主的旗帜下，这种漠视和践踏由于具有一种道德上、政治上甚至法律上的正当性而被忽视，这就需要一种行之有效的途径加以救济，并逐步加以克服，从而更好地保障自由与民主。
关键词民主 自由 法治 司法权
作者简介：焦李红，郑州大学法学院。
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)05-005-02
在当今中国，民主与法治正在成为一种普遍的社会共识，并不断以生动的社会实践来推动我国民主制度的进步和完善。民主和法治固然为当代中国的社会发展提供了强大的制度性推动力，但也必须清醒地看到有光的地方总是有影的存在，民主的优点往往是与其局限性或缺点并存的。特别是从自由这个角度加以审视时更是如此。但在探索民主的进程中，人们发现了一个能够较好地克服民主的局限性，保障公民自由的制度途径，这就是法治。
一、民主的含义及优越性
（一）对民主的认识
1．民主是一种价值观念。在这一意义上，它是与专制相对立的，表达了人们对国家政体的善的追求。人只有在共同体中才能存在和发展，一个好的政体应该是让所有的人都能够参与到共同体的决策过程中，使每个人的善的潜能都能得到充分的发展和展现。从这一意义上看，民主是一种批判意义和功能的价值观念，推动着国家政体在其自身演变过程中不断接近国家的最高目的。
2．民主是一种多数决策机制。民主暗含着这样一种假设，即一个人的认识总是有限的、不完整的，而多数人的认识能够更为全面的反映事物的本质，更能够接近认识的真理，因此，多数决策优于个人决策。从直接民主理论看来，应该允许所有具有公民资格的人参与公共事务的决策才能符合这种假设；从间接民主理论来看，通过选举程序产生全体公民的代表并由其行使政治权力，亦通过代议制实现政治权力的转移，才能符合这种假设，也就是说，这种多数决策机制不仅考虑到了这种假设的正当性，也充分顾及到了其可行性。
3．民主是一种治理方式。在国家发展演变的任何一个历史阶段，都会涉及到国家如何实现对社会的有效治理问题。在近代社会，随着主权在民的原则的确立，这一问题已经转化为这样一种观念与制度形态，即多数人通过选举程序委托少数人对多数人进行治理，从这一角度看，民主不过是为此提供了一种相应的制度安排。
（二）民主的优越性体现
亚里士多德认为，直接民主的优越性在于：直接民主的参与主体人数众多，能够更为充分地集中社会成员的意见、智慧、力量、美德乃至财富；动摇一个人的感情容易，而动摇全体人民的感情就难，所以民主能够使一个社会更为稳定；直接民主作出的决策所反映的是多数人的意志，而多数人参与政治就会减少纷争和内乱。
达尔则对间接民主意义上的现代民主的优越性进行了概括和总结：一是民主有助于避免独裁者暴虐、邪恶的统治；二是民主保证它的公民享有许多的基本权利，这是非民主制度不会去做、也不能做到的；三是民主较之其他可行的选择，可以保证公民拥有更为广泛的自由；四是民主有助于人们维护自身的根本利益；五是只有民主政府才能够为个人提供最大的机会，使他们能够运用自我决定的自由，也就是在自己选定的规则下生活的自由；六是只有民主的政府才为履行道德责任提供了最大的机会；七是民主较之其他可能的选择，能够使人性获得更充分的发展。
二、民主的局限性
从个人自由的角度看，无论是直接民主还是间接民主，其局限性在于，民主在其自身的制度运行过程中始终存在着侵蚀个人自由的危险与可能，这种危险与可能来自于建立在多数决策与多数治理基础上的多数权威，它的直接后果就是容易导致多数暴政。
民主之所以存在着侵蚀个人自由的危险与可能，是由民主制度的前提性假设所决定的。一般来说，多数决策、集体决策确实能够为我们正确地认识事物提供多方面的认识视角，使每个人的理性认识能够在相互碰撞过程中更容易形成接近真理性认识的集体行动逻辑，否则，我们就无法理解公共生活中广泛存在的各种委员会这种集体决策机构的存在合理性。因此，多数人的观点在少数人的面前总是有着不可质疑的正当性，这就为少数人服从多数人的观点提供了某种无形强大的制约力量，容易使少数人的观点得不到应有的尊重，甚至遭到践踏。在直接民主中，如在古希腊时期，在民主的名义下，个人自由已被侵蚀殆尽，个人并不存在享有私的生活空间，个人必须无条件地参与公共生活，对苏格拉底的审判就是直接民主侵蚀个人自由所造成的悲剧性结果。在间接民主中，也存在着侵蚀个人自由的可能。在法国大革命时期，虽然打倒了旧制度，建立了体现民主与平等精神的新社会和相应的政治制度，但是，人们任由民主的激情与盲目主导国家的政治生活，在民主的名义下，个人自由没有任何立足之地，可以这样说，法国大革命是以民主、自由的名义打倒了自由。
民主的局限性——对个人自由可能带来的侵蚀——必须得到有效的克服。第一，这是个人在社会共同体中获得主体地位的需要。个人在社会共同体的生活中应该得到他人的尊重，这是一个人对其同类必要的宽容。个人自由需要民主制度的宽容而不是它的狭隘的偏见和盲目的激情。第二，这是人类文明得以发展的需要。人类文明的进步不仅仅是物质成果的积累，更是观念的进步以及建立在观念基础上的制度演变。实现这一点，就需要在人类的认识领域能够有一个各种思想观点进行平等交流的外部环境，而不是简单、武断地以多数人的观点取代少数人的观点。就人类认识事物过程的通常意义上而言，多数人的观点并不总是正确的，少数人的观点并不总是错误的。今天的少数人观点有可能成为明天多数人的观点，人类文明就是在多数观点与少数观点的交替、碰撞中获得了自身发展所需要的思想动力。因此，对个人自由的维护，特别是在民主制度条件下，就是对人类文明创造力的维护。
三、克服民主局限性的途径——法治
民主的局限性可以通过法治来加以克服。在民主条件下，自由容易受到社会上多数成员意志的侵蚀，但这种多数意志往往表现为通过法律所体现出的公共意志。而法治是一种规则之制，是一种没有感情的智慧。从这个角度看，法治似乎没有克服民主的局限性进而保障个人自由的可能。但是，法治所支持的权力结构，即立法权、行政权与司法权之间的结构关系则提供了这种可能，也就是说，立法权的运行是以民主为导向的，行政权不过的是以效率为导向把民主的意志贯彻在国家对社会的行政性事务管理领域，而司法权则以形式合理性优于实质合理性为导向形成了自己的技术运行逻辑，能够在个案中把民主对个人自由的侵蚀降低到最低程度乃至消除。
第一，就立法权而言，推行某种法律价值是通过以国家的名义创制法律来实现的，而法是一种普遍性的社会规范，它在一个国家的主权范围内或法所规范的界限内，具有使所有公民和组织一体遵循的效力。法并不是为特殊保护个别人的利益而制定，也不是为特别约束个别人的行为而设立。法律一经颁布，任何人的合法行为都无一例外地受到法律的保护，任何人的违法行为都应受到法律的制裁。这就使得民主成为法的创制活动的必然价值取向。否则，立法机关创制的法律就会失去有效地作用于社会生活所需要的社会成员的必要认同。民主成为立法权运行的价值导向，通过社会成员对法律秩序创制过程的参与形成对法律秩序的认同。立法权运行的过程由于贯穿了民主的原则，使立法活动成为多数人决策的过程，少数的自由与权利则往往不能够得到多数人的充分关注，进而在多数人与少数人的权利配置上容易出现失衡。
第二，行政权的任务在于通过执行承载立法权所推行的价值的法律实现对社会事务的组织与管理，因此，在纷繁复杂的社会事务面前，必须作出及时迅速的应答，才能使社会生活处于确定的规范状态，避免社会生活出现失范状态。公共事务的内容始终是多种多样和处于流变状态中的。事实上，文明本身完全是那些能够在最短时间内得到满足的各类需求不断增长的产物。因此，效率成为行政权运行过程的首要价值追求。行政权有着两方面的运行目标需要，一是尽可能迅速地对这些事项作出处理，二是使法律价值得到执行的同时，实现行政机关在一定时期对这些事项的行政管理政策，这样，对于通过行政处理，对这些事项实行有效的组织、分配与协调，进而求得立法政策与行政政策之间的平衡便成为其内在的需要。这就要求，行政权在推行法律价值过程中，既要保证权力运行过程的高效，也要使行政管理具有一种开放性的视角，保证权力运行结果的相宜性，使其尽可能充分地适应社会生活的多方面需要。
因此，无论是立法权还是行政权，其运行过程都处于一种开放状态，以对民意的充分吸收作为自身的正当性基础，巩固乃至强化了多数决策原则，民主的局限性无法得到有效克服。因此，我们不得不把克服民主局限性的制度使命赋予给司法权。
第三，预使司法权完成这样的使命，必须在运行方式上使司法权与立法权、行政权之间能够有一个根本的差别。这种差别在我看来，就是司法权运行方式的封闭性。这种封闭性的衡量标准包括：
1．司法权与立法权、行政权相分离。不同的权能需要通过不同的运行方式来实现，司法权只有与立法权、行政权相分离，才能具有形成自己的运行方式的前提与可能。重要的是司法权能够对立法权和行政权形成制约，也就是，司法权能够对行政行为和立法行为具有终局性的司法审查权，只有赋予司法权这样的权能，才能为少数人维护自己的自由与权利提供司法救济的机会，进而为解决与维护公民权利与自由相关的价值冲突提供制度化的平台。
2．司法权的运行具有自己的内在运行逻辑并受其支配。一方面，司法权必须以形式合理性作为自己的运行标准。司法权在其自身运行过程中，是从法律原则和规则体系的角度来判断当事人所提出的事实及法律问题主张。同时，司法权要有自己的运行程序，通过程序的设置为司法权的运行提供具有相对独立性的运行空间，有效地抵御外界的影响和干扰。另一方面，法官的价值判断在法律推理中居于中枢地位，就克服民主的局限性而言，实质是缓解自由与民主之间的价值冲突，这种价值冲突固然是通过诉讼过程中当事人诉讼主张之间的技术性冲突表现出来的，法官也必须确保自己的判决能够符合形式合理性标准才能使其具有合法性基础。
司法权所具有的封闭性运行特征及建立在这种特征基础上的权力功能，特别是司法权运行所带来的这种制度预期有效地排除了民意逻辑对法律运行的影响，确立了法律逻辑的至上地位，使民主的局限性在司法权运行过程中得到克服，而在这一过程中，司法权与立法权、行政权之所表现、形成的关系结构，我们称之为法治，法治的正当性也就蕴涵其中。
参考文献：
[1]俞可平．民主与法治是硬币的两个面．法制参考．2009(4)．
[2]夸克．合法性与政治(中译本)．北京:中央编译出版社．2002．
[3]苏力．阅读秩序．济南:山东教育出版社．1999．
[4]宋冰．程序、正义与现代化．北京:中国政法大学出版社．1998．
关键词民主 自由 法治 司法权
作者简介：焦李红，郑州大学法学院。
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)05-005-02
在当今中国，民主与法治正在成为一种普遍的社会共识，并不断以生动的社会实践来推动我国民主制度的进步和完善。民主和法治固然为当代中国的社会发展提供了强大的制度性推动力，但也必须清醒地看到有光的地方总是有影的存在，民主的优点往往是与其局限性或缺点并存的。特别是从自由这个角度加以审视时更是如此。但在探索民主的进程中，人们发现了一个能够较好地克服民主的局限性，保障公民自由的制度途径，这就是法治。
一、民主的含义及优越性
（一）对民主的认识
1．民主是一种价值观念。在这一意义上，它是与专制相对立的，表达了人们对国家政体的善的追求。人只有在共同体中才能存在和发展，一个好的政体应该是让所有的人都能够参与到共同体的决策过程中，使每个人的善的潜能都能得到充分的发展和展现。从这一意义上看，民主是一种批判意义和功能的价值观念，推动着国家政体在其自身演变过程中不断接近国家的最高目的。
2．民主是一种多数决策机制。民主暗含着这样一种假设，即一个人的认识总是有限的、不完整的，而多数人的认识能够更为全面的反映事物的本质，更能够接近认识的真理，因此，多数决策优于个人决策。从直接民主理论看来，应该允许所有具有公民资格的人参与公共事务的决策才能符合这种假设；从间接民主理论来看，通过选举程序产生全体公民的代表并由其行使政治权力，亦通过代议制实现政治权力的转移，才能符合这种假设，也就是说，这种多数决策机制不仅考虑到了这种假设的正当性，也充分顾及到了其可行性。
3．民主是一种治理方式。在国家发展演变的任何一个历史阶段，都会涉及到国家如何实现对社会的有效治理问题。在近代社会，随着主权在民的原则的确立，这一问题已经转化为这样一种观念与制度形态，即多数人通过选举程序委托少数人对多数人进行治理，从这一角度看，民主不过是为此提供了一种相应的制度安排。
（二）民主的优越性体现
亚里士多德认为，直接民主的优越性在于：直接民主的参与主体人数众多，能够更为充分地集中社会成员的意见、智慧、力量、美德乃至财富；动摇一个人的感情容易，而动摇全体人民的感情就难，所以民主能够使一个社会更为稳定；直接民主作出的决策所反映的是多数人的意志，而多数人参与政治就会减少纷争和内乱。
达尔则对间接民主意义上的现代民主的优越性进行了概括和总结：一是民主有助于避免独裁者暴虐、邪恶的统治；二是民主保证它的公民享有许多的基本权利，这是非民主制度不会去做、也不能做到的；三是民主较之其他可行的选择，可以保证公民拥有更为广泛的自由；四是民主有助于人们维护自身的根本利益；五是只有民主政府才能够为个人提供最大的机会，使他们能够运用自我决定的自由，也就是在自己选定的规则下生活的自由；六是只有民主的政府才为履行道德责任提供了最大的机会；七是民主较之其他可能的选择，能够使人性获得更充分的发展。
二、民主的局限性
从个人自由的角度看，无论是直接民主还是间接民主，其局限性在于，民主在其自身的制度运行过程中始终存在着侵蚀个人自由的危险与可能，这种危险与可能来自于建立在多数决策与多数治理基础上的多数权威，它的直接后果就是容易导致多数暴政。
民主之所以存在着侵蚀个人自由的危险与可能，是由民主制度的前提性假设所决定的。一般来说，多数决策、集体决策确实能够为我们正确地认识事物提供多方面的认识视角，使每个人的理性认识能够在相互碰撞过程中更容易形成接近真理性认识的集体行动逻辑，否则，我们就无法理解公共生活中广泛存在的各种委员会这种集体决策机构的存在合理性。因此，多数人的观点在少数人的面前总是有着不可质疑的正当性，这就为少数人服从多数人的观点提供了某种无形强大的制约力量，容易使少数人的观点得不到应有的尊重，甚至遭到践踏。在直接民主中，如在古希腊时期，在民主的名义下，个人自由已被侵蚀殆尽，个人并不存在享有私的生活空间，个人必须无条件地参与公共生活，对苏格拉底的审判就是直接民主侵蚀个人自由所造成的悲剧性结果。在间接民主中，也存在着侵蚀个人自由的可能。在法国大革命时期，虽然打倒了旧制度，建立了体现民主与平等精神的新社会和相应的政治制度，但是，人们任由民主的激情与盲目主导国家的政治生活，在民主的名义下，个人自由没有任何立足之地，可以这样说，法国大革命是以民主、自由的名义打倒了自由。
民主的局限性——对个人自由可能带来的侵蚀——必须得到有效的克服。第一，这是个人在社会共同体中获得主体地位的需要。个人在社会共同体的生活中应该得到他人的尊重，这是一个人对其同类必要的宽容。个人自由需要民主制度的宽容而不是它的狭隘的偏见和盲目的激情。第二，这是人类文明得以发展的需要。人类文明的进步不仅仅是物质成果的积累，更是观念的进步以及建立在观念基础上的制度演变。实现这一点，就需要在人类的认识领域能够有一个各种思想观点进行平等交流的外部环境，而不是简单、武断地以多数人的观点取代少数人的观点。就人类认识事物过程的通常意义上而言，多数人的观点并不总是正确的，少数人的观点并不总是错误的。今天的少数人观点有可能成为明天多数人的观点，人类文明就是在多数观点与少数观点的交替、碰撞中获得了自身发展所需要的思想动力。因此，对个人自由的维护，特别是在民主制度条件下，就是对人类文明创造力的维护。
三、克服民主局限性的途径——法治
民主的局限性可以通过法治来加以克服。在民主条件下，自由容易受到社会上多数成员意志的侵蚀，但这种多数意志往往表现为通过法律所体现出的公共意志。而法治是一种规则之制，是一种没有感情的智慧。从这个角度看，法治似乎没有克服民主的局限性进而保障个人自由的可能。但是，法治所支持的权力结构，即立法权、行政权与司法权之间的结构关系则提供了这种可能，也就是说，立法权的运行是以民主为导向的，行政权不过的是以效率为导向把民主的意志贯彻在国家对社会的行政性事务管理领域，而司法权则以形式合理性优于实质合理性为导向形成了自己的技术运行逻辑，能够在个案中把民主对个人自由的侵蚀降低到最低程度乃至消除。
第一，就立法权而言，推行某种法律价值是通过以国家的名义创制法律来实现的，而法是一种普遍性的社会规范，它在一个国家的主权范围内或法所规范的界限内，具有使所有公民和组织一体遵循的效力。法并不是为特殊保护个别人的利益而制定，也不是为特别约束个别人的行为而设立。法律一经颁布，任何人的合法行为都无一例外地受到法律的保护，任何人的违法行为都应受到法律的制裁。这就使得民主成为法的创制活动的必然价值取向。否则，立法机关创制的法律就会失去有效地作用于社会生活所需要的社会成员的必要认同。民主成为立法权运行的价值导向，通过社会成员对法律秩序创制过程的参与形成对法律秩序的认同。立法权运行的过程由于贯穿了民主的原则，使立法活动成为多数人决策的过程，少数的自由与权利则往往不能够得到多数人的充分关注，进而在多数人与少数人的权利配置上容易出现失衡。
第二，行政权的任务在于通过执行承载立法权所推行的价值的法律实现对社会事务的组织与管理，因此，在纷繁复杂的社会事务面前，必须作出及时迅速的应答，才能使社会生活处于确定的规范状态，避免社会生活出现失范状态。公共事务的内容始终是多种多样和处于流变状态中的。事实上，文明本身完全是那些能够在最短时间内得到满足的各类需求不断增长的产物。因此，效率成为行政权运行过程的首要价值追求。行政权有着两方面的运行目标需要，一是尽可能迅速地对这些事项作出处理，二是使法律价值得到执行的同时，实现行政机关在一定时期对这些事项的行政管理政策，这样，对于通过行政处理，对这些事项实行有效的组织、分配与协调，进而求得立法政策与行政政策之间的平衡便成为其内在的需要。这就要求，行政权在推行法律价值过程中，既要保证权力运行过程的高效，也要使行政管理具有一种开放性的视角，保证权力运行结果的相宜性，使其尽可能充分地适应社会生活的多方面需要。
因此，无论是立法权还是行政权，其运行过程都处于一种开放状态，以对民意的充分吸收作为自身的正当性基础，巩固乃至强化了多数决策原则，民主的局限性无法得到有效克服。因此，我们不得不把克服民主局限性的制度使命赋予给司法权。
第三，预使司法权完成这样的使命，必须在运行方式上使司法权与立法权、行政权之间能够有一个根本的差别。这种差别在我看来，就是司法权运行方式的封闭性。这种封闭性的衡量标准包括：
1．司法权与立法权、行政权相分离。不同的权能需要通过不同的运行方式来实现，司法权只有与立法权、行政权相分离，才能具有形成自己的运行方式的前提与可能。重要的是司法权能够对立法权和行政权形成制约，也就是，司法权能够对行政行为和立法行为具有终局性的司法审查权，只有赋予司法权这样的权能，才能为少数人维护自己的自由与权利提供司法救济的机会，进而为解决与维护公民权利与自由相关的价值冲突提供制度化的平台。
2．司法权的运行具有自己的内在运行逻辑并受其支配。一方面，司法权必须以形式合理性作为自己的运行标准。司法权在其自身运行过程中，是从法律原则和规则体系的角度来判断当事人所提出的事实及法律问题主张。同时，司法权要有自己的运行程序，通过程序的设置为司法权的运行提供具有相对独立性的运行空间，有效地抵御外界的影响和干扰。另一方面，法官的价值判断在法律推理中居于中枢地位，就克服民主的局限性而言，实质是缓解自由与民主之间的价值冲突，这种价值冲突固然是通过诉讼过程中当事人诉讼主张之间的技术性冲突表现出来的，法官也必须确保自己的判决能够符合形式合理性标准才能使其具有合法性基础。
司法权所具有的封闭性运行特征及建立在这种特征基础上的权力功能，特别是司法权运行所带来的这种制度预期有效地排除了民意逻辑对法律运行的影响，确立了法律逻辑的至上地位，使民主的局限性在司法权运行过程中得到克服，而在这一过程中，司法权与立法权、行政权之所表现、形成的关系结构，我们称之为法治，法治的正当性也就蕴涵其中。
参考文献：
[1]俞可平．民主与法治是硬币的两个面．法制参考．2009(4)．
[2]夸克．合法性与政治(中译本)．北京:中央编译出版社．2002．
[3]苏力．阅读秩序．济南:山东教育出版社．1999．
[4]宋冰．程序、正义与现代化．北京:中国政法大学出版社．1998．