摘要：本文以一个具体的案例为索引，阐述了行政事实行为引起的行政赔偿案件审理中的若干问题。其内容大体体现在以下三部分：第一部分是问题的提出，阐述了街道办事处所属的市场管理所工作人员丙因收取市场管理费的问题与甲发生纠纷并致甲损害。第二部分阐述了行政事实行为的概念及构成要件。第三部分是事实行为引起的行政赔偿案件处理中存在的问题及解决问题的建议。
　　一、问题的提出
　　2000年5月29日，甲在早市卖糕点，被告某街道办事处所属市场管理所聘用的临时工丙向甲收取占道费、卫生费，因原告甲不交费双方发生争执。9时许，丙辱骂原告甲并用砖头将其头部打破出血。下午14时左右，甲又在市场遇上正在划线（划分各个摊床的位置）的丙，双方再次发生口角，甲先出手打丙，双方互殴。后甲受伤入院诊治，医生诊断为癔症，2002年4月24日，原告经伤残法医鉴定所鉴定，鉴定结论：（1）甲头面部、腰部损伤程度均为轻微伤；（2）根据伤者目前检查所见，其不说话、肢体瘫痪符合癔症，本次外伤、精神受刺激等因素可诱发本症。
　　上述案例中应当明确的问题有：丙在收取市场管理费过程中与甲发生厮打的行为是什么性质？该性质的行为有何构成要件以及人民法院在审理该类案件过程中存在哪些问题？
　　二、行政事实行为
　　（一）行政事实行为的概念
　　目前对行政事实行为有两种表述形式：一是最高人民法院行政审判庭《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》释义中对事实行为的界定，即事实行为指的是行政机关工作人员自觉或不自觉地作出的虽不创设新的行政法律关系但与执行职务有密切关系的行为。 二是司法部法学教材编辑部编辑的《行政法学》中对事实行为的界定，事实行为是指行政主体及其工作人员作出的对相对人权利义务产生实际影响，与行政职权有关但又不具备行政行为的法律约束力的行为 。笔者认为，可以给行政事实行为下一个这样的定义：因行政机关及其工作人员与行使行政职权有关的、附属于主行政行为而存在，给行政相对人的人身权或者财产权造成损害的非具体行政行为。
　　（二）行政事实行为的构成要件
　　行政事实行为是基于行使行政职权的非法律行为，它应具备如下构成要件：1、行政事实行为是行政主体实施的行为。不具有行政主体资格的，是不能实施行政事实行为的。2、行政事实行为是行政主体基于行政职权实施的行为，行政主体实施的与行政职权无关的行为不是行政事实行为。3、行政事实行为一般不能在行政主体与相对人之间产生行政法律关系，但是可以形成一定的事实状态或者改变既成的事实状态。4、行政事实行为与此行为给相对人的人身权、财产权等合法权益带来实际影响和造成事实上的损害后果之间存在因果关系。
　　本案丙在行使收费的行政职权过程中，作出了行使行政职权收费以外的行为即殴打甲的行为，殴打甲的行为超出了丙收取占道费的职权范围，该殴打行为附属于主行为即收费行为而存在，因此符合行政事实行为的构成要件，应认定为行政事实行为。
　　三、行政事实行为引起的行政赔偿案件处理中存在的问题及解决问题的建议
　　（一）个人行为与职务行为的界定
　　所谓职务行为是指行政机关工作人员或者法律、法规授权的组织的工作人员在工作时间、工作场所、工作原因履行职务的行为。所谓个人行为是指行政机关或者法律、法规授权的组织的工作人员实施的与行使职权无关的涉及个人感情、利益等因素的行为。在实践中通常考虑下列因素：时间因素，通常是在上班时间实施的行为，认为是公务行为，在下班以后实施的行为则视为个人行为；岗位因素（地点因素），工作人员在其工作岗位上实施的行为通常认为是公务行为；职责因素，工作人员在非工作时间和非工作场所实施的行为，如与其职务密切相关，通常也认为是公务行为；命令因素，指有上级部门或领导事前的命令、委托，事后的追认，都可以认定为职务行为。
　　本案中丙的行为是职务行为还是个人行为，从事实上看，丙曾两次殴打甲，一次是在收费时殴打甲，另一次是在下午遇到甲时双方发生互殴行为。丙的前一个行为符合职务行为构成要素中时间因素、岗位因素、命令因素，是否符合职责因素存在争议。由于甲拒绝缴纳占道费，丙为了收取费用在对甲实施了口头命令不成的情况下实施了殴打行为，这是与行使职责密切相关的行为，可以认定为符合职责因素。后一个互殴行为，完全在工作时间、工作场所之外，表面上看不符合职务行为的构成，但是符合职务行为的第三个构成要素，即工作人员在非工作时间和非工作场所实施的行为，如与其职务密切相关，通常也认为是公务行为。因此，笔者倾向于将丙的两个行为都认定为职务行为。该职务行为符合行政事实行为的构成要素，由行政事实行为引起的损害赔偿也应认定为是一种行政赔偿。
　　（二）因果关系引起的赔偿责任划分
　　行政赔偿责任的构成，即构成行政赔偿责任所必须具备的条件的总和。一定的法律责任的构成要件受归责原则的制约。行政赔偿采取违法责任原则。根据违法责任原则，行政赔偿责任的构成应当具备以下要件：第一、侵权行为主体是国家行政机关及其工作人员，也包括法律、法规授权其行使行政职权的组织及其工作人员以及受行政机关委托行使行政职权的组织和个人；第二、侵权行为必须是上述主体行使行政职权过程中的违法行为；第三、必须给公民、法人和其他组织的合法权益造成了特定的损害。第四，损害事实与行政机关及其工作人员行使行政职权的行为之间具有因果关系。
　　本案因果关系的认定关系到行政机关责任的大小，承担赔偿责任的多少。笔者认为，街道办事处对甲身体受到伤害的损害后果不应承担全部责任，应根据其工作人员履行行政职责在造成甲身体受到伤害后果中作用的大小来承担相应的赔偿金额。其理由是：造成甲身体受到伤害的损害后果属于多因一果，多因包括甲自身的体质（普通人在身体受到轻微伤害的情况下不会诱发癔症而导致肢体瘫痪）；包括甲自身对于损害后果的发生也有过错，甲作为行政管理相对人应当积极配合行政机关工作，即使对市场管理人员的行为不满，也应当通过正常的渠道向有关部门反映以求解决问题，而在此纠纷中，由于其不冷静参与其中而且在第二次冲突中甲先动手打人，最后致使自身受伤，也有一定的责任。
　　（三）赔偿基准的问题
　　关于赔偿基准的问题，《中华人民共和国国家赔偿法》（2010年4月29日修正）第三十四条第（二）项规定：“侵犯公民生命健康权的，赔偿金按照下列规定计算：造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费、护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用，以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度，按照国家规定的伤残等级确定，最高不超过国家上年度职工年平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费” 《最高人民法院关于人民法院执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》第六条规定“赔偿法第二十六条关于‘侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算’中规定的上年度，应为赔偿义务机关、复议机关或者人民法院赔偿委员会作出赔偿决定时的上年度；复议机关或者人民法院赔偿委员会决定维持原赔偿决定的，按作出原赔偿决定时的上年度执行”。
　　《国家赔偿法》虽未明确规定上年度是指违法行为发生的上年度，但笔者认为，国家赔偿除了行政赔偿之外，还包括刑事赔偿和司法赔偿，三种类型的赔偿均是由国家承担赔偿责任，其赔偿的范围和标准应是相同的，因此在司法实践中具体适用《国家赔偿法》中规定的上年度时，也应当是一致的。 最高人民法院关于人民法院执行《中华人民共和国国家赔偿法》几个问题的解释第六条规定，该解释虽不是针对行政赔偿的，但该解释同样可以适用于行政赔偿。另外按作出赔偿决定的上年度的标准计算赔偿金，也有利于使受害人所受到的损失获得更有利的赔偿。因此，该案甲的损失应按照作出最终赔偿决定的2009年的上年度2008年的工资标准进行赔偿。