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摘要:近些年来,城镇化建设和基础设施投资给地方政府带来巨量融资需求,因此国家推行PPP以缓解地方债务压力,降低系统性风险。
关键词:PPP模式;业务流程;法律风险
PPP是英文Public-Private Partnership英文的首字母缩写,是指在公共服务领域,政府采取竞争性方式选择具有投资、运营管理能力的社会资本,双方按照平等协商的原则订立合同,由社会资本提供公共服务,政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付对价。PPP是以市场竞争的方式提供服务,主要集中在纯公共领域、准公共领域。PPP不仅是一种融资手段,而且是一次体制机制变革,涉及行政体制改革、财政体制改革、投融资体制改革。
一、真正的PPP是什么样的
真正的PPP项目应有以下4个特点并贯穿11个原则。
4个特点分别是:
1.主体是公共部门和社会资本
2.基础设施建设及公共领域,提供公共产品和服务
3.运营期限长,至少10年以上
4.适用领域:应当用于投资规模较大、需求长期稳定、价格调整机制灵活、市场化程度较高的城市基础设施及公共服务类项目
11个需要贯穿的原则是:
1.物有所值:相同投入产出更高或相同产出投入更低
2.风险分担:在政府和社会资本之间合理分配,目的是控制化解风险
3.集成全过程:包括融资、设计、建设、运营、维护、移交,使全生命周期绩效提高
4.产出要求:科学、明确、详尽的产出要求,是PPP项目的核心
5.绩效监测与支付:设置科学合理的考核目标,支付与绩效相关联 。事前设定绩效目标,事中进行绩效跟踪,事后进行绩效评价的全生命周期管理机制
6.购买是是服务,而非资产和设施
7.区别硬和软、核心和非辅助性设施或服务
8.私营融资、项目融资
9.可融资性
10.项目公司是核心并占据主导
11.项目期限长,合同属于非完整性合同,再谈判可能性增加
二、PPP模式的业务流程
PPP模式的业务流程主要分为五阶段十九步
1. 第一阶段为项目识别阶段,这一阶段需要进行的工作为项目发起、项目筛选、物有所值评价、财政承受能论证。
2. 第二阶段为项目准备阶段,这一阶段需要进行管理架构组建、实施方案编制以及实施方案的审核。
3. 第三阶段为项目采购阶段,首先进行资格预审之后进行采购文件的编制、响应文件评审以及谈判与合同签署等工作。
4. 第四阶段为项目执行阶段,这一阶段需要进行项目公司的设立,之后开始融资管理、项目建设、绩效监测与支付、中期评估
5. 第五阶段为项目移交阶段,也是最终阶段,这一阶段需要对项目进行移交准备、性能测试、资产交割以及绩效评价工作。
在第二阶段项目准备阶段中应按照风险分配优化、风险收益对等和风险可控等原则,综合考虑政府风险管理能力、项目回报机制和市场风险管理能力等要素,合理分配项目风险。
土地获取风险,项目审批风险,政治不可抗力等风险应由政府方承担,如期完成项目融资的风险;项目设计、建设和运营维护相关风险,应由项目公司承担;而自然不可抗力相关风险则由双方共同承担。
三、PPP项目采购的几个问题
1. PPP项目采购的性质?
实际操作中PPP项目,尤其是基础设施项目,多采取“建设期+运营期”的操作模式,如高速公路PPP項目合作模式中约定合作期限为20年,3年建设期,17年的运营期,运营期内社会投资人向公众提供公共产品服务,政府方需赋予社会投资人一定的特许经营权。由此看来,因在项目建设交付使用后的17年的时间内,需要社会投资人提供方便高效的公路运输管理服务,已获得相应的收费权回报,故将PPP项目的采购活动性质界定为服务采购较为适当。
2. “两招并一招”
《招标投标法实施条例》第九条规定:“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”的可以不进行招标。
财政部《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》(财金[2016]90号)中规定:“对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目,已经依据政府采购法选定社会资本合作方的,合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的,按照《招标投标法实施条例》第九条规定,合作方可以不再进行招标。”这是PPP项目的“两招并一招”法律渊源。
因此当PPP项目采用了招标方式,且符合《招标投标法实施条例》第九条规定,该项目为特许经营项目时,可“两招并一招”
3. PPP项目采购方式的适用
招标投标法中仅规定了公开招标和邀请招标两种招标方式,而政府采购法第二十六条则规定了公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源五种采购方式,以及国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。
财政部依据政府采购法第二十六条第一款第六项规定,制定并印发《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库〔2014〕214号文),增加竞争性磋商作为新的法定采购方式。同日,财政部颁布《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》(财库〔2014〕215号文),明确PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购。
四、PPP模式的法律风险与对策
PPP项目的合同体系主要包括项目合同、股东合同、融资合同、工程承包合同、运营服务合同、原材料供应合同、产品采购合同和保险合同等。其中项目合同是最核心的法律文件。
PPP项目合同由总则部分、合同主体、合作关系、投资计划及融资方案、项目前期工作、工程建设、政府移交资产、运营和服务、社会资本主体移交项目、收入和回报、不可抗力和法律变更、合同解除、违约处理、争议解决、其他约定各部分组成。
在项目合同中的核心条款是合同的关键,因此需提前进行存在法律风险分析及出具对策。
1.项目期限的确定
主要包括政府所需要的公共产品或服务的供给期限、项目资产的经济生命周期以及重要的整修时点、项目资产的技术生命周期、项目的投资回收期、项目设计和建设期间的长短以及现行法律法规关于项目合作期限的规定,这些期限需提前考虑并予以明确。
2. PPP项目用地风险
在项目合同中应明确土地获取风险由政府方承担,可以在项目合同签订前,对于划拨用地,可以将土地划拨给政府出资代表作为股东进入项目公司,用地手续和土地使用权证均由政府方办理;或者划拨给其他国有企业,由项目公司免费使用;出让用地,可以通过竞争方式确定项目投资方和用地者的环节合并实施。
3. 项目付费机制
对于政府付费,应分为定价和调价两部分,定价主要需确定可用性付费、使用量付费、绩效付费,调价需确定公式调整机制、基准比价机制以及市场测试机制
如果为使用者付费,则应该依据《价格法》等法律法规、政策规定、项目公司根据实施时的市场价格以及合同中约定唯一性条款,并及超额利润限制进行确定。
4. 项目绩效考核
依据财政部92号文规定,绩效考核,同建设成本挂钩不低于30%;因此对于PPP模式项目,绩效考核不应仅仅在运营期进行绩效考核,还需在建设期进行绩效考核。建设期的绩效考核结果与可用性付费、建设期履约保函挂钩,运营期绩效考核结果则与可用性付费、运维绩效付费、运维绩效考核挂钩。
为了使考核透明化、可操作及可预期,在项目合同专项协议中必须明确相关考核标准、方法和程序。
参考文献
[1]《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》(财金[2016]90号文)
[2]《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库〔2014〕214号文)
关键词:PPP模式;业务流程;法律风险
PPP是英文Public-Private Partnership英文的首字母缩写,是指在公共服务领域,政府采取竞争性方式选择具有投资、运营管理能力的社会资本,双方按照平等协商的原则订立合同,由社会资本提供公共服务,政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付对价。PPP是以市场竞争的方式提供服务,主要集中在纯公共领域、准公共领域。PPP不仅是一种融资手段,而且是一次体制机制变革,涉及行政体制改革、财政体制改革、投融资体制改革。
一、真正的PPP是什么样的
真正的PPP项目应有以下4个特点并贯穿11个原则。
4个特点分别是:
1.主体是公共部门和社会资本
2.基础设施建设及公共领域,提供公共产品和服务
3.运营期限长,至少10年以上
4.适用领域:应当用于投资规模较大、需求长期稳定、价格调整机制灵活、市场化程度较高的城市基础设施及公共服务类项目
11个需要贯穿的原则是:
1.物有所值:相同投入产出更高或相同产出投入更低
2.风险分担:在政府和社会资本之间合理分配,目的是控制化解风险
3.集成全过程:包括融资、设计、建设、运营、维护、移交,使全生命周期绩效提高
4.产出要求:科学、明确、详尽的产出要求,是PPP项目的核心
5.绩效监测与支付:设置科学合理的考核目标,支付与绩效相关联 。事前设定绩效目标,事中进行绩效跟踪,事后进行绩效评价的全生命周期管理机制
6.购买是是服务,而非资产和设施
7.区别硬和软、核心和非辅助性设施或服务
8.私营融资、项目融资
9.可融资性
10.项目公司是核心并占据主导
11.项目期限长,合同属于非完整性合同,再谈判可能性增加
二、PPP模式的业务流程
PPP模式的业务流程主要分为五阶段十九步
1. 第一阶段为项目识别阶段,这一阶段需要进行的工作为项目发起、项目筛选、物有所值评价、财政承受能论证。
2. 第二阶段为项目准备阶段,这一阶段需要进行管理架构组建、实施方案编制以及实施方案的审核。
3. 第三阶段为项目采购阶段,首先进行资格预审之后进行采购文件的编制、响应文件评审以及谈判与合同签署等工作。
4. 第四阶段为项目执行阶段,这一阶段需要进行项目公司的设立,之后开始融资管理、项目建设、绩效监测与支付、中期评估
5. 第五阶段为项目移交阶段,也是最终阶段,这一阶段需要对项目进行移交准备、性能测试、资产交割以及绩效评价工作。
在第二阶段项目准备阶段中应按照风险分配优化、风险收益对等和风险可控等原则,综合考虑政府风险管理能力、项目回报机制和市场风险管理能力等要素,合理分配项目风险。
土地获取风险,项目审批风险,政治不可抗力等风险应由政府方承担,如期完成项目融资的风险;项目设计、建设和运营维护相关风险,应由项目公司承担;而自然不可抗力相关风险则由双方共同承担。
三、PPP项目采购的几个问题
1. PPP项目采购的性质?
实际操作中PPP项目,尤其是基础设施项目,多采取“建设期+运营期”的操作模式,如高速公路PPP項目合作模式中约定合作期限为20年,3年建设期,17年的运营期,运营期内社会投资人向公众提供公共产品服务,政府方需赋予社会投资人一定的特许经营权。由此看来,因在项目建设交付使用后的17年的时间内,需要社会投资人提供方便高效的公路运输管理服务,已获得相应的收费权回报,故将PPP项目的采购活动性质界定为服务采购较为适当。
2. “两招并一招”
《招标投标法实施条例》第九条规定:“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”的可以不进行招标。
财政部《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》(财金[2016]90号)中规定:“对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目,已经依据政府采购法选定社会资本合作方的,合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的,按照《招标投标法实施条例》第九条规定,合作方可以不再进行招标。”这是PPP项目的“两招并一招”法律渊源。
因此当PPP项目采用了招标方式,且符合《招标投标法实施条例》第九条规定,该项目为特许经营项目时,可“两招并一招”
3. PPP项目采购方式的适用
招标投标法中仅规定了公开招标和邀请招标两种招标方式,而政府采购法第二十六条则规定了公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源五种采购方式,以及国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。
财政部依据政府采购法第二十六条第一款第六项规定,制定并印发《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库〔2014〕214号文),增加竞争性磋商作为新的法定采购方式。同日,财政部颁布《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》(财库〔2014〕215号文),明确PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购。
四、PPP模式的法律风险与对策
PPP项目的合同体系主要包括项目合同、股东合同、融资合同、工程承包合同、运营服务合同、原材料供应合同、产品采购合同和保险合同等。其中项目合同是最核心的法律文件。
PPP项目合同由总则部分、合同主体、合作关系、投资计划及融资方案、项目前期工作、工程建设、政府移交资产、运营和服务、社会资本主体移交项目、收入和回报、不可抗力和法律变更、合同解除、违约处理、争议解决、其他约定各部分组成。
在项目合同中的核心条款是合同的关键,因此需提前进行存在法律风险分析及出具对策。
1.项目期限的确定
主要包括政府所需要的公共产品或服务的供给期限、项目资产的经济生命周期以及重要的整修时点、项目资产的技术生命周期、项目的投资回收期、项目设计和建设期间的长短以及现行法律法规关于项目合作期限的规定,这些期限需提前考虑并予以明确。
2. PPP项目用地风险
在项目合同中应明确土地获取风险由政府方承担,可以在项目合同签订前,对于划拨用地,可以将土地划拨给政府出资代表作为股东进入项目公司,用地手续和土地使用权证均由政府方办理;或者划拨给其他国有企业,由项目公司免费使用;出让用地,可以通过竞争方式确定项目投资方和用地者的环节合并实施。
3. 项目付费机制
对于政府付费,应分为定价和调价两部分,定价主要需确定可用性付费、使用量付费、绩效付费,调价需确定公式调整机制、基准比价机制以及市场测试机制
如果为使用者付费,则应该依据《价格法》等法律法规、政策规定、项目公司根据实施时的市场价格以及合同中约定唯一性条款,并及超额利润限制进行确定。
4. 项目绩效考核
依据财政部92号文规定,绩效考核,同建设成本挂钩不低于30%;因此对于PPP模式项目,绩效考核不应仅仅在运营期进行绩效考核,还需在建设期进行绩效考核。建设期的绩效考核结果与可用性付费、建设期履约保函挂钩,运营期绩效考核结果则与可用性付费、运维绩效付费、运维绩效考核挂钩。
为了使考核透明化、可操作及可预期,在项目合同专项协议中必须明确相关考核标准、方法和程序。
参考文献
[1]《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》(财金[2016]90号文)
[2]《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库〔2014〕214号文)