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摘 要 非物质文化遗产承载着厚重的人类文明历史价值，目前关于非物质文化遗产的保护也得到了重视，但是对于侵犯和破坏非物质文化遗产的行为的惩罚力度不够。本文拟以甘肃省非物质文化遗产为例，提出在对非物质文化遗产的保护手段上的刑法适用，厘清对于相关责任人以及犯罪分子应当适用的罪名，同时结合论述刑法的谦抑性原则，以避免司法实践中矫枉过正问题的出现。
关键词 非物质文化遗产 刑法适用 保护
基金项目：本文是2014年甘肃省社科规划项目甘肃省文化遗产保护的法律问题研究，项目编号14YB078。
作者简介：白海娟、常洁琨，甘肃政法学院法学院。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）02-272-02
一、非物质文化遗产的价值
依照2011年颁布的《中华人民共和国非物质文化遗产法》第二条的规定，非物质文化遗产是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。本条还详细叙明了六类非物质文化遗产的类别及内容，由此可以看出，我国关于非物质文化遗产的认定和保护范围是非常广泛的，其内在原因就在于非物质文化遗产的重要价值。
甘肃省作为历史上重要的少数民族及其政权的发源地之一，贯通关内与古代西域的重要通道，在各个古代少数民族的繁衍生息、历史变迁中留下了大量古代文物及非物质文化遗产，很大一部分被列入世界非物质文化遗产名录，例如极富盛名的敦煌艺术、藏族唐卡、庆阳剪纸以及藏医药等等数十种之多。这些被保护下来的非物质文化遗产不仅在历史上曾经对当代社会的经济和文化做出过重要贡献，更在现代社会为甘肃省的经济文化起着不可替代的促进和宣传作用。
（一）历史传承价值
对于一个民族，尤其是少数民族，经过了古代到现代几百年甚至上千年的社会变迁，有的民族被战争、自然灾害以及当权者的政策性分离强制迁徙，分散到了全国乃至国外的不同地域，能够联系这些不同地域的民族情感的只能是那些被传承下来的民族文学、民族艺术或者民族服饰等，这些都是各民族在长期的生产劳动、生活中流传下来的，不仅是民族的文化精髓，更是一个民族的共同情感支撑，可以说，这些非物质文化遗产都是民族的灵魂。因此，对于加强民族认同感，增强民族凝聚力至关重要。
非物质文化遗产对于研究历史事件、古代社会经济文化状况具有不可替代的作用。一方面正史记载详细的主要是中央王朝社会的方方面面，而对少数民族政权的记载只在与中央王朝发生关系的事件中才做详尽的记载。另一方面，很多古代少数民族，尤其没有建立政权的少数民族很少有自己的文字和语言，因此并未将自己民族的历史记录下来。而被流传下来的口头文学、艺术品等非物质文化遗产作为历史的产物，对当时的社会发展状况和人类认识水平作出了最直接的反应，对于被记载的历史也起到了证明和补充的作用。例如甘肃省裕固族遗传下来的很多民间文学、口头传唱对于发掘古代甘州回鹘的历史，其作用不可小觑。
（二）经济价值
非物质文化遗产作为地区不可替代的特色产物，常常能够被当地市场发现并开发为文化产品，这些文化产品的开发和制造离不开当地居民，更离不开非物质文化遗产传承人的支持，因此能够改变当地群众的经济状况，为社会的经济发展作出巨大贡献。例如本文上述的裕固族小毡帽，不仅为当地居民带来了巨大的经济效益，也解决了一部分就业。
非物质文化遗产中的民俗、民间文化也成为了各地旅游业的巨大卖点。不难发现，无论大小，冷热门的景点，必然有旅游纪念品出售，而民俗、民间文化等非物质文化遗产又能够为旅游业带来独特的视角，成为宣传的卖点，从而促进旅游业的发展，而旅游业的发展又能够反过来促进非物质文化遗产的传播，如此便能够形成一个良好的循环。
二、保护非物质文化遗产的刑法罪名适用
早在上个世纪七十年代初，世界各国就已经注意到并开始着手以法律手段保护这些人类的精神文明成果。2003年，联合国教科文组织通过了《保护非物质文化遗产公约》，2011年6月，我国也颁布了《非物质文化遗产法》，对我国非物质文化遗产起到了很好的保护作用。然而如今社会信息通讯极为发达，人与人的交往及人口迁徙流动都非常频繁，这些现状对于非物质文化遗产的保护形成了巨大的冲击，造成了大量亟待解决的问题。
就甘肃省来说，主要存在三个问题：一是重申报而轻保护，很多非物质文化遗产项目在申报前非常受欢迎，各地有关部门和单位都抢着申报，但是在获得项目经费以后却将经费挪作他用，不仅影响了非物质文化遗产本身的传承和发展，也影响了人们群众参与的热情。二是对于一些严重破坏非物质文化遗产的行为惩罚力度不够，只停留在行政处罚的层面上，对于一些已经触犯刑事法律的行为也不以犯罪追究。三是在制度的落实上还存在执行不严的问题。
因此，笔者认为，在对非物质文化遗产的保护中，还应当适当的运用刑法手段，从而形成民事责任、行政处罚和刑事制裁的阶梯式保护。对照《非物质文化遗产法》以及《保护非物质文化遗产公约》，破坏非物质文化遗产的行为有可能触犯的罪名主要有以下几类：
（一）破坏文物的犯罪
依照《非物质文化遗产法》第二条的规定，属于非物质文化遗产组成部分的实物和场所，属于文物的，适用《文物保护法》的相关规定，也就意味着破坏非物质文化遗产组成部分的实物和场所，达到犯罪程度的，可能涉嫌我国刑法中的“妨害文物管理”相关罪名。例如，位处甘肃省敦煌市的敦煌莫高窟，记载了大量供养人画像、体育属性的壁画、十世纪以前的各门类画作、200多个音乐题材窟洞、反应社会生活和风俗习尚的舞蹈场面、大量的建筑史资料，这些壁画对于探索当时的历史可以说是绝无仅有的资料。如果行为人蓄意破坏或者过失损毁了这些壁画，应当以故意损毁文物罪或过失损毁文物罪定罪处罚。这一类犯罪是破坏非物质文化遗产最可能触及的罪名，在定罪时应当注意被破坏对象的属性和级别，以免放纵犯罪或者造成冤假错案的发生。 （二）贪污渎职的犯罪
依照《非物质文化遗产法》的规定，国务院及地方人民政府文化主管部门在非物质文化遗产的调查、保存等管理活动中，应当依法律履行职务。因此，上述部门工作人员作为国家机关工作人员，在对非物质文化遗产的管理工作中有滥用职权、玩忽职守以及徇私舞弊行为，情节严重或者造成其他严重后果的，应以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。按照我国《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，上述单位的国家机关工作人员在非物质文化遗产的保存、保管工作中“造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失30万元以上，或者直接经济损失不满30万元，但间接经济损失150万元以上的”或者虽未达到这两项数额标准，但“两项合计直接经济损失30万元以上，或者合计直接经济损失不满30万元，但合计间接经济损失150万元以上的”或者其他使国家、人民利益遭受重大损失的应以犯罪处理。需要注意的是滥用职权罪和玩忽职守罪都属于普通法条，与其他特殊法条发生竞合时，应以特殊法优于普通法的原则来处理。具体来说，我国《刑法》第四百一十九条规定了失职造成珍贵文物损毁、流失罪，因此，当国务院及地方政府文化主管部门在非物质文化遗产的保存、保管工作中，因严重不负责任，造成非物质文化遗产组成部分的实物类珍贵文物损毁、流失的，应以《刑法》第四百一十九条规定的失职造成珍贵文物损毁、流失罪处罚。
国家和各级地方人民政府应将非物质文化遗产保管、保存经费列入本级财政预算，另外，获得批准的非物质文化遗产保存、保管单位在对非物质文化遗产经费的使用中如果有挪用情形的，应当以挪用公款罪定罪处罚。需要注意的是此处的挪用是指归个人使用，即挪用非物质文化遗产相关经费归个人使用，进行贩卖毒品、赌博等非法活动的；数额较大，进行投资、贸易等营利活动的；数额较大，超过三个月未归还的，以挪用公款罪定罪处罚。但是将经费挪作公用，如给单位添置办公设施，或将此非物质文化遗产项目经费挪至彼项目的，不构成犯罪。当然，以非法占有为目的，利用职务上的便利，侵吞、窃取保管经费的，则应当以贪污罪定罪处罚。
（三）侵犯人身的犯罪
在非物质文化遗产的保护工作中有一个非常重要的角色就是非物质文化遗产的代表性项目的代表性传承人。代表性传承人对于培养相关非物质文化遗产后继人才、保存先关资料、进行非物质文化遗产的调查活动以及公益性宣传起着至关重要的作用，当代表性传承人的生命健康遭受犯罪行为的侵害时，不同于普通的故意伤害罪和故意杀人罪的被害人，例如很多民间曲艺类的非物质文化遗产是靠传承人的口耳相传，一旦对传承人的人身进行侵害，就可能造成该种非物质文化遗产的消失，也就意味着这样的犯罪行为所侵害的客体不仅有被害人的生命健康权，还会侵犯非物质文化遗产的传承性。当然，适用刑法人人平等，因此只能以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪，但在量刑时应将是否造成非物质文化遗产的消失作为酌定情节，从重处罚。例如，甘肃省玛曲县牛角琴演奏技艺仅剩近70岁和30岁的父子两位传承人，演奏曲目也只有《珠姆挤奶》、《黑马恋乡》、《唢呐金曲》、《尕旦孜布》4首。如果行为人明知自己的行为不仅会造成危害他人生命健康的后果，而且会造成此种非物质文化遗产的消失，则对其量刑时应考虑从重处罚。
《非物质文化遗产法》第二十六条、第三十九条分别规定了在非物质文化遗产的区域性整体保护、非物质文化遗产的调查中，应当尊重当地居民的习俗以及少数民族的风俗习惯。保护非物质文化遗产是促进我国社会和谐、弘扬和继承中华民族优秀传统的重要工作，但是更为重要的是以人为本，因此，在调查、保护非物质文化遗产的工作中侵犯少数民族风俗习惯，情节严重的，应当以《刑法》第二百五十一条侵犯少数民族风俗习惯罪定罪处罚。但是现行刑法尚不能解决情节严重的侵犯汉民族习俗的行为，笔者认为，在将来的刑法修正案中填补此空白，对侵犯少数民族风俗习惯罪进行修订，犯罪对象不再局限于少数民族。
三、适用刑法应注意的问题
（一）刑法的谦抑原则
我国刑法立法及司法中的一个重要原则就是刑法的谦抑原则，刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他的刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。具体到保护非物质文化遗产中的刑法适用上来说，能够不用刑罚的，应该坚持少用或者不用，因为刑罚是剥夺犯罪分子人身自由等严厉的制裁方式，如果涉嫌犯罪，能够用非刑罚方法处理的，就坚持不用刑罚，可以使用训诫、责令具结悔过等方式。
（二）特殊的阻却违法事由
非物质文化遗产因其特殊的时代特征，通常会涉及某些特殊的语言、技艺等，这其中有可能会涉嫌违反现行刑法，例如，浙江药发木偶的第64代传承人周尔禄就曾因制作木偶所需的火药而被当地公安机关以涉嫌非法制造爆炸物罪而刑事拘留。类似的案件不能不说是非物质文化遗产保护工作中的最尴尬之处，因此，在因为非物质文化遗产的相关活动中涉嫌犯罪的，侦查机关应尽责会同有关部门调查，确属非物质文化遗产相关事宜的，应认定为阻却刑事违法的事由，不以犯罪处理。
参考文献：
[1]程惠哲.非物质文化遗产的价值.经济观察报.2006年6月12日，第042版.
[2]杨勇.甘肃藏区非物质文化遗产保护调查研究.中国藏学.2015（4）.
[3]陈兴良.刑法理念导读.北京：法律出版.2003.
关键词 非物质文化遗产 刑法适用 保护
基金项目：本文是2014年甘肃省社科规划项目甘肃省文化遗产保护的法律问题研究，项目编号14YB078。
作者简介：白海娟、常洁琨，甘肃政法学院法学院。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）02-272-02
一、非物质文化遗产的价值
依照2011年颁布的《中华人民共和国非物质文化遗产法》第二条的规定，非物质文化遗产是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。本条还详细叙明了六类非物质文化遗产的类别及内容，由此可以看出，我国关于非物质文化遗产的认定和保护范围是非常广泛的，其内在原因就在于非物质文化遗产的重要价值。
甘肃省作为历史上重要的少数民族及其政权的发源地之一，贯通关内与古代西域的重要通道，在各个古代少数民族的繁衍生息、历史变迁中留下了大量古代文物及非物质文化遗产，很大一部分被列入世界非物质文化遗产名录，例如极富盛名的敦煌艺术、藏族唐卡、庆阳剪纸以及藏医药等等数十种之多。这些被保护下来的非物质文化遗产不仅在历史上曾经对当代社会的经济和文化做出过重要贡献，更在现代社会为甘肃省的经济文化起着不可替代的促进和宣传作用。
（一）历史传承价值
对于一个民族，尤其是少数民族，经过了古代到现代几百年甚至上千年的社会变迁，有的民族被战争、自然灾害以及当权者的政策性分离强制迁徙，分散到了全国乃至国外的不同地域，能够联系这些不同地域的民族情感的只能是那些被传承下来的民族文学、民族艺术或者民族服饰等，这些都是各民族在长期的生产劳动、生活中流传下来的，不仅是民族的文化精髓，更是一个民族的共同情感支撑，可以说，这些非物质文化遗产都是民族的灵魂。因此，对于加强民族认同感，增强民族凝聚力至关重要。
非物质文化遗产对于研究历史事件、古代社会经济文化状况具有不可替代的作用。一方面正史记载详细的主要是中央王朝社会的方方面面，而对少数民族政权的记载只在与中央王朝发生关系的事件中才做详尽的记载。另一方面，很多古代少数民族，尤其没有建立政权的少数民族很少有自己的文字和语言，因此并未将自己民族的历史记录下来。而被流传下来的口头文学、艺术品等非物质文化遗产作为历史的产物，对当时的社会发展状况和人类认识水平作出了最直接的反应，对于被记载的历史也起到了证明和补充的作用。例如甘肃省裕固族遗传下来的很多民间文学、口头传唱对于发掘古代甘州回鹘的历史，其作用不可小觑。
（二）经济价值
非物质文化遗产作为地区不可替代的特色产物，常常能够被当地市场发现并开发为文化产品，这些文化产品的开发和制造离不开当地居民，更离不开非物质文化遗产传承人的支持，因此能够改变当地群众的经济状况，为社会的经济发展作出巨大贡献。例如本文上述的裕固族小毡帽，不仅为当地居民带来了巨大的经济效益，也解决了一部分就业。
非物质文化遗产中的民俗、民间文化也成为了各地旅游业的巨大卖点。不难发现，无论大小，冷热门的景点，必然有旅游纪念品出售，而民俗、民间文化等非物质文化遗产又能够为旅游业带来独特的视角，成为宣传的卖点，从而促进旅游业的发展，而旅游业的发展又能够反过来促进非物质文化遗产的传播，如此便能够形成一个良好的循环。
二、保护非物质文化遗产的刑法罪名适用
早在上个世纪七十年代初，世界各国就已经注意到并开始着手以法律手段保护这些人类的精神文明成果。2003年，联合国教科文组织通过了《保护非物质文化遗产公约》，2011年6月，我国也颁布了《非物质文化遗产法》，对我国非物质文化遗产起到了很好的保护作用。然而如今社会信息通讯极为发达，人与人的交往及人口迁徙流动都非常频繁，这些现状对于非物质文化遗产的保护形成了巨大的冲击，造成了大量亟待解决的问题。
就甘肃省来说，主要存在三个问题：一是重申报而轻保护，很多非物质文化遗产项目在申报前非常受欢迎，各地有关部门和单位都抢着申报，但是在获得项目经费以后却将经费挪作他用，不仅影响了非物质文化遗产本身的传承和发展，也影响了人们群众参与的热情。二是对于一些严重破坏非物质文化遗产的行为惩罚力度不够，只停留在行政处罚的层面上，对于一些已经触犯刑事法律的行为也不以犯罪追究。三是在制度的落实上还存在执行不严的问题。
因此，笔者认为，在对非物质文化遗产的保护中，还应当适当的运用刑法手段，从而形成民事责任、行政处罚和刑事制裁的阶梯式保护。对照《非物质文化遗产法》以及《保护非物质文化遗产公约》，破坏非物质文化遗产的行为有可能触犯的罪名主要有以下几类：
（一）破坏文物的犯罪
依照《非物质文化遗产法》第二条的规定，属于非物质文化遗产组成部分的实物和场所，属于文物的，适用《文物保护法》的相关规定，也就意味着破坏非物质文化遗产组成部分的实物和场所，达到犯罪程度的，可能涉嫌我国刑法中的“妨害文物管理”相关罪名。例如，位处甘肃省敦煌市的敦煌莫高窟，记载了大量供养人画像、体育属性的壁画、十世纪以前的各门类画作、200多个音乐题材窟洞、反应社会生活和风俗习尚的舞蹈场面、大量的建筑史资料，这些壁画对于探索当时的历史可以说是绝无仅有的资料。如果行为人蓄意破坏或者过失损毁了这些壁画，应当以故意损毁文物罪或过失损毁文物罪定罪处罚。这一类犯罪是破坏非物质文化遗产最可能触及的罪名，在定罪时应当注意被破坏对象的属性和级别，以免放纵犯罪或者造成冤假错案的发生。 （二）贪污渎职的犯罪
依照《非物质文化遗产法》的规定，国务院及地方人民政府文化主管部门在非物质文化遗产的调查、保存等管理活动中，应当依法律履行职务。因此，上述部门工作人员作为国家机关工作人员，在对非物质文化遗产的管理工作中有滥用职权、玩忽职守以及徇私舞弊行为，情节严重或者造成其他严重后果的，应以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。按照我国《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，上述单位的国家机关工作人员在非物质文化遗产的保存、保管工作中“造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失30万元以上，或者直接经济损失不满30万元，但间接经济损失150万元以上的”或者虽未达到这两项数额标准，但“两项合计直接经济损失30万元以上，或者合计直接经济损失不满30万元，但合计间接经济损失150万元以上的”或者其他使国家、人民利益遭受重大损失的应以犯罪处理。需要注意的是滥用职权罪和玩忽职守罪都属于普通法条，与其他特殊法条发生竞合时，应以特殊法优于普通法的原则来处理。具体来说，我国《刑法》第四百一十九条规定了失职造成珍贵文物损毁、流失罪，因此，当国务院及地方政府文化主管部门在非物质文化遗产的保存、保管工作中，因严重不负责任，造成非物质文化遗产组成部分的实物类珍贵文物损毁、流失的，应以《刑法》第四百一十九条规定的失职造成珍贵文物损毁、流失罪处罚。
国家和各级地方人民政府应将非物质文化遗产保管、保存经费列入本级财政预算，另外，获得批准的非物质文化遗产保存、保管单位在对非物质文化遗产经费的使用中如果有挪用情形的，应当以挪用公款罪定罪处罚。需要注意的是此处的挪用是指归个人使用，即挪用非物质文化遗产相关经费归个人使用，进行贩卖毒品、赌博等非法活动的；数额较大，进行投资、贸易等营利活动的；数额较大，超过三个月未归还的，以挪用公款罪定罪处罚。但是将经费挪作公用，如给单位添置办公设施，或将此非物质文化遗产项目经费挪至彼项目的，不构成犯罪。当然，以非法占有为目的，利用职务上的便利，侵吞、窃取保管经费的，则应当以贪污罪定罪处罚。
（三）侵犯人身的犯罪
在非物质文化遗产的保护工作中有一个非常重要的角色就是非物质文化遗产的代表性项目的代表性传承人。代表性传承人对于培养相关非物质文化遗产后继人才、保存先关资料、进行非物质文化遗产的调查活动以及公益性宣传起着至关重要的作用，当代表性传承人的生命健康遭受犯罪行为的侵害时，不同于普通的故意伤害罪和故意杀人罪的被害人，例如很多民间曲艺类的非物质文化遗产是靠传承人的口耳相传，一旦对传承人的人身进行侵害，就可能造成该种非物质文化遗产的消失，也就意味着这样的犯罪行为所侵害的客体不仅有被害人的生命健康权，还会侵犯非物质文化遗产的传承性。当然，适用刑法人人平等，因此只能以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪，但在量刑时应将是否造成非物质文化遗产的消失作为酌定情节，从重处罚。例如，甘肃省玛曲县牛角琴演奏技艺仅剩近70岁和30岁的父子两位传承人，演奏曲目也只有《珠姆挤奶》、《黑马恋乡》、《唢呐金曲》、《尕旦孜布》4首。如果行为人明知自己的行为不仅会造成危害他人生命健康的后果，而且会造成此种非物质文化遗产的消失，则对其量刑时应考虑从重处罚。
《非物质文化遗产法》第二十六条、第三十九条分别规定了在非物质文化遗产的区域性整体保护、非物质文化遗产的调查中，应当尊重当地居民的习俗以及少数民族的风俗习惯。保护非物质文化遗产是促进我国社会和谐、弘扬和继承中华民族优秀传统的重要工作，但是更为重要的是以人为本，因此，在调查、保护非物质文化遗产的工作中侵犯少数民族风俗习惯，情节严重的，应当以《刑法》第二百五十一条侵犯少数民族风俗习惯罪定罪处罚。但是现行刑法尚不能解决情节严重的侵犯汉民族习俗的行为，笔者认为，在将来的刑法修正案中填补此空白，对侵犯少数民族风俗习惯罪进行修订，犯罪对象不再局限于少数民族。
三、适用刑法应注意的问题
（一）刑法的谦抑原则
我国刑法立法及司法中的一个重要原则就是刑法的谦抑原则，刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他的刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。具体到保护非物质文化遗产中的刑法适用上来说，能够不用刑罚的，应该坚持少用或者不用，因为刑罚是剥夺犯罪分子人身自由等严厉的制裁方式，如果涉嫌犯罪，能够用非刑罚方法处理的，就坚持不用刑罚，可以使用训诫、责令具结悔过等方式。
（二）特殊的阻却违法事由
非物质文化遗产因其特殊的时代特征，通常会涉及某些特殊的语言、技艺等，这其中有可能会涉嫌违反现行刑法，例如，浙江药发木偶的第64代传承人周尔禄就曾因制作木偶所需的火药而被当地公安机关以涉嫌非法制造爆炸物罪而刑事拘留。类似的案件不能不说是非物质文化遗产保护工作中的最尴尬之处，因此，在因为非物质文化遗产的相关活动中涉嫌犯罪的，侦查机关应尽责会同有关部门调查，确属非物质文化遗产相关事宜的，应认定为阻却刑事违法的事由，不以犯罪处理。
参考文献：
[1]程惠哲.非物质文化遗产的价值.经济观察报.2006年6月12日，第042版.
[2]杨勇.甘肃藏区非物质文化遗产保护调查研究.中国藏学.2015（4）.
[3]陈兴良.刑法理念导读.北京：法律出版.2003.