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摘 要 实际履行，作为一种重要的违约责任方式，是指当合同义务没有被履行之时，合同相对方当事人可以通过诉讼，请求法院判决违约一方履行合同所定义务。在大陆法系与英美法系中，实际履行制度作为违约救济制度中的一项重要的法律制度，体现出了不同的地位。在大陆法系中，实际履行制度作为违约责任制度体系中的首选原则，其他的违约责任方式处于补充地位。而在英美法系中，损害赔偿则作为违约责任的首选形式，实际履行作为例外。但在我国的司法实务之中，违约责任方式的第一选择却并非实际履行，被判决承担强制实际履行责任在司法实践中寥寥无几。实际履行的在实务中并没有得到优先运用，这是值得反思的。尤其在当今的司法实践之中，越来越多的案例似乎都采取这效率违约理论来加以解决，这对实际履行制度的设置带来这新的思考。
关键词 实际履行 违约责任 效率违约 特定标的
作者简介：梁文杰，澳门科技大学法学院。
中图分类号：D923.6D923.6文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）05-079-02
一、问题的提出
普遍认为，现行《合同法》的第107条、第109条、110条三条规定确立了我国实际履行制度。其中，对我国违约责任方式的总体概括性规定是第107条，确定了我国《合同法》中的违约责任方式。对实际履行制度具体的规定，则规定于第109条、第110条，对于金钱债务与非金钱债务作出规定。由于金钱债务的可替代性，其只存在迟延履行的情况，客观上的履行不能是并不存在的，所以这种情况下，将其转化为其他违约责任形式在法律上没有必要并无意义。第110条则对于非金钱债务，列举了三种不能适用的情况，给出了明确的限制。由此可知，实际履行制度在我国立法中的定位属于被限制适用，首先，其现在实际履行的请求主体仅限于非违约以方；其次，对实际履行的适用作出限制，同时也为违约方提供了针对非违约方的实际履行请求权的抗辩理由。
我国《合同法》一方面仍然遵循大陆法系的做法，将实际履行制度规定为第一顺位的违约责任形式，同时亦参考了英美法系的做法，从适用上对实际履行制度给予了一定的限制。金钱之债和非金钱之债在《合同法》受到区分，对非金钱之债则在实际履行中则受到了主要限制。
二、对实际履行制度设置调整的建议
首先，针对特定标的物的一物多卖，笔者主张，违约损害请求权人应限于买受人，特别是第一买受人，让买受人作为守约方，在条件具备的情况下优先享有这项违约救济。其次，也应该仿效其他大陆法系国家的做法，赋予第一买受人对于第二买受人买卖合同的撤销权，充分赋予第一买受人主张实际履行的权利，更好地约束出卖人，增加特定标的物一物多卖的成本，减少此现象的发生。
笔者认为，对于违约救济中的实际履行制度的具体设定，目前相关规定过于粗糙，在解释上存在着一定误区，导致了实际履行制度在司法实践层面上遭受运用困境，同时使得实际履行制度的优越性没有得到充分体现。结合我国相关规定，笔者认为应该在以下方面着色加以改进：首先，对实际履行制度的适用条件进行细化。对于阻却实际履行的事由，以“法律或事实上不能履行的情况”而在法条中规定，显得十分空泛，对此应当加以细化，将不能实际履行的情况通过列举的形式体现。具体列举为：合同内容涉及完全的人身因素、合同履行遭遇情势变更、特定的无法替代的或不能用金钱计价的合同标的物损毁或灭失、实际履行相当困难以致发生高度不公平不合理结果以及当事人约定或其它法定不适用实际履行的情况。
其次，明确实际履行的请求权人需要在法律的层面上加以确定。笔者认为，在合同纠纷之中，双方当事人应当享有同等的救济权利，非违约方亦应该成为请求实际履行的主体。同时，应当考量原告是否能够提供相应给付的保障，不应以是否有过错作为界定标准以确定是否赋予当事人该请求权；而且，法院不应在请求权人不能被确保在被告以实际履行的方式完成给付行为时，就判决支持原告的实际履行请求权。
三、对实际履行制度设置调整的论证
要论证第一个观点，笔者认为，首先我们需要正视波斯纳的效率违约理论和实际履行制度间的联系。
大陆法国家对效率违约理论的反映相当冷淡，与在美国受到广为推崇大相径庭。包括法国、德国在内的大陆法国家，无论在理论还是立法与司法实践层面上， 均对效率违约理论表现出较为强烈的抵触态度。显而易见，这与大陆法学者的理论背道而驰： 效率违约理论鼓励当事人在某些情况下主动违约，这与大陆法上民法的帝王原则——诚实信用原则所相违背。这一解释看似一针见血，实则牵强。原因在于，诚信原则并非大陆法的专属原则，在效率违约理论的创始国——美国，“诚信”同样被视为合同法的重要原则。
基于以上的论述，笔者对于实际履行制度的看法也就回到前文所提到的主张，应该针对其加以改进并重新调整违約救济体系。具体的措施，如细化实际履行制度的适用条件，笔者认为，可以在“履行费用”和“合理费用”方面加以细化。
因缺乏明确的判断标准，对于何谓“履行费用过高”的标准就显得空泛，从而也限制了实际履行制度的适用。通过细化实际履行制度的适用条件，从合同得以履行或者可得利益的角度出发，以经济的手段确定一个量化的标准，将每个案子的“合同得以履行或者可得利益”具体地量化出来，不能空泛地适用“履行费用过高”这样的限制条件。从效率违约理论可以得出，当合同履行成本高于对方收益或违约成本低于履约成本时，负有履行义务的一方可以在赔偿受害人预期损害的前提下，拒绝履行合同义务。尽管这一理论所否定的不仅是违约行为的非道德性和应收制裁性，而且也基本上否定了实际履行制度的价值，但笔者认为，以经济和优化资源配置的角度看，分析成本效益问题，把可以金钱评估的财产权——债权作为违约补救措施的选择，才是更符合当今市场经济发展的做法。
其次，关于“合理期限”的规定也存在着问题。实际履行制度中存在的“合理期限”的规定，是我国独有的。笔者主张，可以通过自然失效制度和诚实信用原则弥补“合理期限”的规定所存在的缺陷。如在特定情形下，在长时间内债权人未提出请求实际履行的主张，致使规定的期限已不再“合理”，且和诚实信用原则相悖，此时实际履行的请求权就以不属于债权人。 在立法层面中，对于实际履行请求权主体的划分上，也存在着不同的立法例。如香港特别行政区的《合同法》规定，法院应当在原告为有过错一方时，对其禁止颁发实际履行令。由此可知，实际履行请求权在香港的《合同法》中只为守约方所独享。对此，美国法的态度则有所不同。1971年美国加州最高法院在审理“麦克法登诉沃克”一案中， “买方也有权要求合同得到实际履行，即使相对方是有意违约的”的规定被确立，这表明了受请求权人有无过错因素，对适用实际履行效果没有影响，立法态度则认为，应当从实际履行效果来考虑适用。
强制执行规则的设定，则是主要是执行手段的问题。其包括：直接强制，由国家公权力执行并直接实现合同，并不考虑债权人的意思。针对我国立法现状而言，不涉及人身关系的债务和财产性债务一般限定适用直接强制。代替强制，是指法院委托有关被授权单位或者其他人完成的，费用由被执行人承担，因债务人未按照法院的生效法律文书所确定的履行行为。代替强制与直接强制的适用同样受到限制。例如，针对特定的人签订的具有特殊要求的合同，他人替代履行并不能实现合同的目的，此时并不适用代替强制。间接强制，是指债务人因未履行法院的生效法律文书所确定的履行义务，而造成的加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金一种强制手段。这种方式是通过对债务人增加金钱履行义务和施加心理压力以督促债务人按期履行债务。
四、结语
各国、各法域之间的实际履行制度的发展，随着两大法系间的逐渐融合，也出现了借鉴、趋同的趋势。我国实际履行制度的完善无论是从理论还是从实务上均存在紧迫性。通过分析世界上其他国家民法领域中对于实际履行制度的设计，结合我国法律和现实发展中所存在的问题进行反思，对我国实际履行制度的完善有着促进的作用。
参考文献：
[1]王利明.违约责任论.北京：中国政法大学出版社.2000年版.
[2][美]罗伯特·考特，托马斯·尤伦著.施少华，姜建强等译.法和经济学.上海：上海财经大学出版社.2002年版.
[3]李正生.法律经济学.成都：电子科技大学出版社.2007年版.
[4][美]理查德·波斯纳著.蒋兆康译.法律的经济分析.北京：法律出版社.2012年版.
[5][美]大卫·弗里德曼著.杨欣欣译.经济学语境下的法律规则.北京：法律出版社.2004年版.
[6]胡蓉.最优违约救济：法和经济学的视角.辽宁：东北财经大学出版社.2008年版.
[7]施文泼.合同违约责任及相关制度的经济分析.北京：中国财政经济出版社.2010年版.
[8][美]唐纳德·威特曼著.苏力译.法律经济学文献精选.北京：法律出版社.2006年版.
[9]王军.美国合同法.北京：对外经济贸易大学出版社.2004年版.
[10]王洪亮.强制履行请求权的性质及其行使.法学.2012（1）.
[11]叶昌富.论强制实际履行合同中的价值判断与选择.现代法学.2005（2）.
[12]贾敬华.违约救济的多种模式及我国的选择.法学论坛.2008（6）.
[13]盧谌.履行请求权及其界限.比较法研究.2007（4）.
[14]唐清利.效率违约：从生活规则到精神理念的嬗变.法商研究.2008（2）.
[15]霍政欣.效率违约的比较法研究.比较法研究.2011（1）.
[16]郑小川，雷明光.对“继续履行”的再思考.河北法学.2003（3）.
[17]陈奇伟.合同实际履行与损害赔偿制度的经济学思考.河北法学.2006（4）.
[18]刘廷华.论实际履行的适用与限制的法经济学依据.北方法学.2010（6）.
[19]胡蓉.期望损害赔偿与实际履行的比较——法和经济学的视角.财经问题研究.2008（5）.
[20]杨志利.强制履行、期待赔偿与最优违约救济.制度经济学研究.2009（4）.
关键词 实际履行 违约责任 效率违约 特定标的
作者简介：梁文杰，澳门科技大学法学院。
中图分类号：D923.6D923.6文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）05-079-02
一、问题的提出
普遍认为，现行《合同法》的第107条、第109条、110条三条规定确立了我国实际履行制度。其中，对我国违约责任方式的总体概括性规定是第107条，确定了我国《合同法》中的违约责任方式。对实际履行制度具体的规定，则规定于第109条、第110条，对于金钱债务与非金钱债务作出规定。由于金钱债务的可替代性，其只存在迟延履行的情况，客观上的履行不能是并不存在的，所以这种情况下，将其转化为其他违约责任形式在法律上没有必要并无意义。第110条则对于非金钱债务，列举了三种不能适用的情况，给出了明确的限制。由此可知，实际履行制度在我国立法中的定位属于被限制适用，首先，其现在实际履行的请求主体仅限于非违约以方；其次，对实际履行的适用作出限制，同时也为违约方提供了针对非违约方的实际履行请求权的抗辩理由。
我国《合同法》一方面仍然遵循大陆法系的做法，将实际履行制度规定为第一顺位的违约责任形式，同时亦参考了英美法系的做法，从适用上对实际履行制度给予了一定的限制。金钱之债和非金钱之债在《合同法》受到区分，对非金钱之债则在实际履行中则受到了主要限制。
二、对实际履行制度设置调整的建议
首先，针对特定标的物的一物多卖，笔者主张，违约损害请求权人应限于买受人，特别是第一买受人，让买受人作为守约方，在条件具备的情况下优先享有这项违约救济。其次，也应该仿效其他大陆法系国家的做法，赋予第一买受人对于第二买受人买卖合同的撤销权，充分赋予第一买受人主张实际履行的权利，更好地约束出卖人，增加特定标的物一物多卖的成本，减少此现象的发生。
笔者认为，对于违约救济中的实际履行制度的具体设定，目前相关规定过于粗糙，在解释上存在着一定误区，导致了实际履行制度在司法实践层面上遭受运用困境，同时使得实际履行制度的优越性没有得到充分体现。结合我国相关规定，笔者认为应该在以下方面着色加以改进：首先，对实际履行制度的适用条件进行细化。对于阻却实际履行的事由，以“法律或事实上不能履行的情况”而在法条中规定，显得十分空泛，对此应当加以细化，将不能实际履行的情况通过列举的形式体现。具体列举为：合同内容涉及完全的人身因素、合同履行遭遇情势变更、特定的无法替代的或不能用金钱计价的合同标的物损毁或灭失、实际履行相当困难以致发生高度不公平不合理结果以及当事人约定或其它法定不适用实际履行的情况。
其次，明确实际履行的请求权人需要在法律的层面上加以确定。笔者认为，在合同纠纷之中，双方当事人应当享有同等的救济权利，非违约方亦应该成为请求实际履行的主体。同时，应当考量原告是否能够提供相应给付的保障，不应以是否有过错作为界定标准以确定是否赋予当事人该请求权；而且，法院不应在请求权人不能被确保在被告以实际履行的方式完成给付行为时，就判决支持原告的实际履行请求权。
三、对实际履行制度设置调整的论证
要论证第一个观点，笔者认为，首先我们需要正视波斯纳的效率违约理论和实际履行制度间的联系。
大陆法国家对效率违约理论的反映相当冷淡，与在美国受到广为推崇大相径庭。包括法国、德国在内的大陆法国家，无论在理论还是立法与司法实践层面上， 均对效率违约理论表现出较为强烈的抵触态度。显而易见，这与大陆法学者的理论背道而驰： 效率违约理论鼓励当事人在某些情况下主动违约，这与大陆法上民法的帝王原则——诚实信用原则所相违背。这一解释看似一针见血，实则牵强。原因在于，诚信原则并非大陆法的专属原则，在效率违约理论的创始国——美国，“诚信”同样被视为合同法的重要原则。
基于以上的论述，笔者对于实际履行制度的看法也就回到前文所提到的主张，应该针对其加以改进并重新调整违約救济体系。具体的措施，如细化实际履行制度的适用条件，笔者认为，可以在“履行费用”和“合理费用”方面加以细化。
因缺乏明确的判断标准，对于何谓“履行费用过高”的标准就显得空泛，从而也限制了实际履行制度的适用。通过细化实际履行制度的适用条件，从合同得以履行或者可得利益的角度出发，以经济的手段确定一个量化的标准，将每个案子的“合同得以履行或者可得利益”具体地量化出来，不能空泛地适用“履行费用过高”这样的限制条件。从效率违约理论可以得出，当合同履行成本高于对方收益或违约成本低于履约成本时，负有履行义务的一方可以在赔偿受害人预期损害的前提下，拒绝履行合同义务。尽管这一理论所否定的不仅是违约行为的非道德性和应收制裁性，而且也基本上否定了实际履行制度的价值，但笔者认为，以经济和优化资源配置的角度看，分析成本效益问题，把可以金钱评估的财产权——债权作为违约补救措施的选择，才是更符合当今市场经济发展的做法。
其次，关于“合理期限”的规定也存在着问题。实际履行制度中存在的“合理期限”的规定，是我国独有的。笔者主张，可以通过自然失效制度和诚实信用原则弥补“合理期限”的规定所存在的缺陷。如在特定情形下，在长时间内债权人未提出请求实际履行的主张，致使规定的期限已不再“合理”，且和诚实信用原则相悖，此时实际履行的请求权就以不属于债权人。 在立法层面中，对于实际履行请求权主体的划分上，也存在着不同的立法例。如香港特别行政区的《合同法》规定，法院应当在原告为有过错一方时，对其禁止颁发实际履行令。由此可知，实际履行请求权在香港的《合同法》中只为守约方所独享。对此，美国法的态度则有所不同。1971年美国加州最高法院在审理“麦克法登诉沃克”一案中， “买方也有权要求合同得到实际履行，即使相对方是有意违约的”的规定被确立，这表明了受请求权人有无过错因素，对适用实际履行效果没有影响，立法态度则认为，应当从实际履行效果来考虑适用。
强制执行规则的设定，则是主要是执行手段的问题。其包括：直接强制，由国家公权力执行并直接实现合同，并不考虑债权人的意思。针对我国立法现状而言，不涉及人身关系的债务和财产性债务一般限定适用直接强制。代替强制，是指法院委托有关被授权单位或者其他人完成的，费用由被执行人承担，因债务人未按照法院的生效法律文书所确定的履行行为。代替强制与直接强制的适用同样受到限制。例如，针对特定的人签订的具有特殊要求的合同，他人替代履行并不能实现合同的目的，此时并不适用代替强制。间接强制，是指债务人因未履行法院的生效法律文书所确定的履行义务，而造成的加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金一种强制手段。这种方式是通过对债务人增加金钱履行义务和施加心理压力以督促债务人按期履行债务。
四、结语
各国、各法域之间的实际履行制度的发展，随着两大法系间的逐渐融合，也出现了借鉴、趋同的趋势。我国实际履行制度的完善无论是从理论还是从实务上均存在紧迫性。通过分析世界上其他国家民法领域中对于实际履行制度的设计，结合我国法律和现实发展中所存在的问题进行反思，对我国实际履行制度的完善有着促进的作用。
参考文献：
[1]王利明.违约责任论.北京：中国政法大学出版社.2000年版.
[2][美]罗伯特·考特，托马斯·尤伦著.施少华，姜建强等译.法和经济学.上海：上海财经大学出版社.2002年版.
[3]李正生.法律经济学.成都：电子科技大学出版社.2007年版.
[4][美]理查德·波斯纳著.蒋兆康译.法律的经济分析.北京：法律出版社.2012年版.
[5][美]大卫·弗里德曼著.杨欣欣译.经济学语境下的法律规则.北京：法律出版社.2004年版.
[6]胡蓉.最优违约救济：法和经济学的视角.辽宁：东北财经大学出版社.2008年版.
[7]施文泼.合同违约责任及相关制度的经济分析.北京：中国财政经济出版社.2010年版.
[8][美]唐纳德·威特曼著.苏力译.法律经济学文献精选.北京：法律出版社.2006年版.
[9]王军.美国合同法.北京：对外经济贸易大学出版社.2004年版.
[10]王洪亮.强制履行请求权的性质及其行使.法学.2012（1）.
[11]叶昌富.论强制实际履行合同中的价值判断与选择.现代法学.2005（2）.
[12]贾敬华.违约救济的多种模式及我国的选择.法学论坛.2008（6）.
[13]盧谌.履行请求权及其界限.比较法研究.2007（4）.
[14]唐清利.效率违约：从生活规则到精神理念的嬗变.法商研究.2008（2）.
[15]霍政欣.效率违约的比较法研究.比较法研究.2011（1）.
[16]郑小川，雷明光.对“继续履行”的再思考.河北法学.2003（3）.
[17]陈奇伟.合同实际履行与损害赔偿制度的经济学思考.河北法学.2006（4）.
[18]刘廷华.论实际履行的适用与限制的法经济学依据.北方法学.2010（6）.
[19]胡蓉.期望损害赔偿与实际履行的比较——法和经济学的视角.财经问题研究.2008（5）.
[20]杨志利.强制履行、期待赔偿与最优违约救济.制度经济学研究.2009（4）.