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摘 要：由于推定具有转移证明责任的功能，因此，自犯罪构成推定功能产生之后，部分要件的证明责任转移给了被告人。这就意味着被告人一旦证明不能，就要承担败诉风险，这显然与无罪推定原则相悖。为了解决这一矛盾，证明责任开始分化为提供证据责任与说服责任。其中，推定转移给被告人的仅仅是提供证据责任，而并不转移说服责任。我国犯罪构成由积极要件构成，缺乏消极要件，从而造成推定机能丧失。为此，需要将违法性要件纳入犯罪构成，以恢复其对证明责任的分配功能。
关键词：推定；犯罪构成；证明责任
现在犯罪构成要件更多的作为刑法的实体法范畴进行研究，但犯罪构成一词的明确提出是在中世纪的欧洲，当时只有刑事诉讼的意义，犯罪构成要件与程序法意义上的证明责任密切相关，二者存在者紧密的逻辑联系。
一、我国犯罪构成四要件理论与证明责任的双层涵义
（一）我国犯罪构成四要件理论
现在犯罪构成的通说为四要件说，即犯罪构成要件分为四个方面：犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面。根据罪刑法定原则，一个行为是否构成犯罪只能以犯罪构成为标准来判断，从理论上讲，四要件分别包含的具体内容都属于证明对象的范围之内。所以要判决一个人为有罪，就必须满足犯罪构成的四个要件，并且达到相应的证明标准。而我国对证明标准的规定是笼统模糊的：“犯罪事实清楚，证据确实充分”。四要件的构成理论在创立之初是理想化的，但是它对刑事审判中的证明责任分配作用却很有限。
（二）证明责任的双层涵义——说服责任与提供证据责任
19世纪以前，证据法学的中心在英国，当时的证明责任概念是笼统的，不存在证明责任分层的思想。人类进入20世纪以后，证据法学的中心从英国转移到美国，证明责任分层理论开始产生并成为通说。英美法系的学者们普遍认为证明责任是一个总概念，其中包含“说服责任”及“提供证据的责任”。①其中，“说服责任”是指当事人交付陪审团进行事实认定的案件，在审判程序的最后阶段，因争点事实真伪不明而承担的诉讼上的不利益；②而“提供证据的责任”是指凡主张某种事实的人，对该事实负有提供证据，以使本案的争点事实交付陪审团认定的行为责任。从证明责任的双重涵义中，可以看出说服责任与提供证据责任在责任的承担人、证明程度的标准乃至法律后果都是不同的。对于英美证据法中证明责任的多层学说，我国学者王以真教授指出：总体看来是科学的。（因为）它基本反映了审判实践中各方当事人在不同情形下承担的证明责任，不仅有利于证明责任的理论研究，而且有利于指导诉讼实践。
二、犯罪构成推定机能对证明责任分配的影响
（一）犯罪构成的推定的效力在于转移提供证据责任
犯罪构成要件对证明责任分配的作用是通过犯罪构成要件体系的推定机能实现的。需要探讨的问题是犯罪构成要件体系作用于证明责任的推定机能，到底把什么推了过去？目前学界大体有四种观点：①推定转移举证责任；②推定转移说服责任；③推定导致证明责任的倒置；④推定导致被告方要承担抗辩责任。笔者认为，推定的效力在于转移提供证据责任。在证明责任分层思想产生之前，推定对证明责任的转移是整体意义上的，并不注意区分提供证据责任与说服责任。由于对证明责任不作区分，因此，推定不仅转移提供证据责任，同时也可以转移说服责任。由于说服责任是与败诉风险联系在一起的，这实际上是将证明责任的风险转嫁到被告身上，从而与无罪推定原则相悖。为了克服与无罪推定之间的矛盾，随着证明责任涵义的分化，推定的效力也发生了改变，其不再转移说服责任，而仅仅转移提供证据责任。
（二）犯罪构成的推定机能对控辩双方证明责任的分配
在刑事诉讼中，犯罪构成体系各要件之间存在推定关系，其中犯罪構成的积极要件属于推定关系的基础事实，而犯罪构成的消极要件属于推定事实。控方必须对犯罪构成的基础事实承担证明责任，这是证明责任理论中“谁主张，谁举证”的古老法则在刑事诉讼中的直接体现。控方在对基础事实进行证明之后，就没有必要对推定事实予以证明。由于推定属于一种较高的盖然性，因此具有可反驳性。被告人可以通过主张具有违法阻却或责任阻却事由来推翻對自己不利的推定。当然被告人在行使主张权利时需要承担相应的证明责任。
三、我国犯罪构成要件体系之改革
（一）我国犯罪构成体系的缺陷
1.我国犯罪构成体系缺乏违法性要件
我国学者认为，“行为符合犯罪构成本身就表现出了该行为的刑事违法性”。③因此，“在犯罪构成学说的范围内，没有必要而且也不可能对正当防卫和紧急避险这两个问题作详细的研究。”④此外，我国学者还认为，“犯罪构成要件应当是积极要件，而不应当包括消极要件。因此，不构成犯罪的情形作为构成犯罪的例外，不应在犯罪构成体系中考虑。”⑤正是在上述观念的指导下，作为否定性要件存在的违法性被排除出犯罪构成之外。
2.犯罪构成的缺陷造成刑事证明责任分配的混乱
我国犯罪构成体系违法性要件以及推定效力的缺失给我国刑事诉讼证明责任分配实践带来了危害。比如，违法性要件的缺失造成死刑案件中控方证明责任过低。联合国1984年批准的《关于保护死刑犯权利的保障措施》认为“只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据而对事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑。”排除一切可能性，极大的加大了控方的证明责任，要求控方在对构成要件符合性进行证明之后，还必须直接排除阻却违法事由与阻却责任事由的存在，而不能通过构成要件的推定机能完成。这是因为，构成要件与违法性、有责性之间只是一种推定关系，行为具有构成要件尽管可以合理地推定也具备了违法性和有责性。但是，这种推定关系毕竟不同于必然关系，某一行为符合构成要件进而推定违法、有责，在证明标准上只是达到了“排除合理怀疑”的程度，而并没有达到“排除一切可能性”的程度，因而不足以维护被告人的生命权益。而在我国，由于排除犯罪成立的违法性要件被置于犯罪构成之外，因此，控方在对犯罪构成进行证明之后并没有排除阻却违法事由的存在。可见，我国犯罪构成体系违法性要件的缺失显然降低了控方在死刑案件中的证明责任，从而不利于保障被告人的生命权益。 （二）完善我国犯罪构成体系
1.将违法性要件纳入犯罪构成体系
张明楷教授认为，“或许可以认为，如同将意外事件、不可抗力放在犯罪主观要件中研究一样，将正当防卫等表面上符合客观要件的行为放在犯罪客观要件中进行研究，倒是合适的。”⑥笔者赞同这种思路，认为将违法性要件纳入犯罪客观方面，可以恢复犯罪构成作为定罪标准的唯一性，从而避免理论与实践中的尴尬：即违法性要件的缺失使得作为定罪唯一标准的犯罪构成却无法对那些形式上符合犯罪构成，但实质上没有社会危害性或社会危害性显著轻微的行为做出正确评价，因而不得不在犯罪构成之外寻求正当化根据，以便将此类行为排除出犯罪行为之列。
2.对各要件重新排列组合，实现层次性
将违法性要件纳入犯罪客观要件之后，犯罪主体、犯罪主观和客观要件中实际上都包含了肯定犯罪成立的要素和犯罪阻却要素。基于这种认识，笔者主张将犯罪主体、犯罪主观和客观要件中肯定犯罪成立的要素和犯罪客体要件组合在一起，作为犯罪构成的积极要件；而将犯罪主体、犯罪主观和客观要件中犯罪阻却要素组合在一起，作为犯罪构成的消极要件。犯罪阻却事由具体包括精神失常、无意识、不可抗力、意外事件、正当防卫、紧急避险等。至此，我国的犯罪构成体系分为犯罪构成的积极要件和消极要件两个层次。犯罪构成实现了层次性，也就恢复了其自身的推定功能，从而能够为刑事诉讼中证明责任的分配提供理论上的指导。具体说来，对于犯罪构成的积极要件事实，应当由控方承担完全的证明责任，并且必须达到“排除合理怀疑”或者“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的程度。对于犯罪构成的消极要件事实，被告人须对犯罪阻却事由承担行为意义上的证明责任，即被告人须提出主张并加以证明，使法官产生合理怀疑。而一旦法官产生合理怀疑，控方亦须对犯罪构成的消极要件事实承担最终的结果意义上的证明责任。
注释：
①英美法系證明责任分层思想影响了大陆法系对证明责任的理解。在大陆法系，证明责任被分为客观的证明责任和主观的证明责任，大体上相当于英美法系的“说服责任”及“提供证据的责任”.
②陳刚.《证明责任法研究》，中国人大学出版社，2000年版，第152页.
③马克昌.《犯罪通论》，武汉大学出版社，1999年版，第89页.
④[苏]特拉伊宁.《犯罪构成的一般学说》，中国人民大学出版社，1958年版，第115页.
⑤王明辉，刘良.《正当性行为与犯罪构成体系关系论》，中国法学会刑法学研究会2002年年会论文汇集.
⑥张明楷.《刑法学》，.法律出版社，2003年版，第94页.
参考文献：
[1]马克昌.《.犯罪通论》，武汉大学出版社，1999年版.
[2]黄永.《刑事证明责任分配研究》，中国人民公安大学出版社，2006年版。
[3]叶自强.《举证责任及其分配标准》，法律出版社，2005.年版。
[4]刘春善.《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社，2000年版。
摘 要：由于推定具有转移证明责任的功能，因此，自犯罪构成推定功能产生之后，部分要件的证明责任转移给了被告人。这就意味着被告人一旦证明不能，就要承担败诉风险，这显然与无罪推定原则相悖。为了解决这一矛盾，证明责任开始分化为提供证据责任与说服责任。其中，推定转移给被告人的仅仅是提供证据责任，而并不转移说服责任。我国犯罪构成由积极要件构成，缺乏消极要件，从而造成推定机能丧失。为此，需要将违法性要件纳入犯罪构成，以恢复其对证明责任的分配功能。
关键词：推定；犯罪构成；证明责任
现在犯罪构成要件更多的作为刑法的实体法范畴进行研究，但犯罪构成一词的明确提出是在中世纪的欧洲，当时只有刑事诉讼的意义，犯罪构成要件与程序法意义上的证明责任密切相关，二者存在者紧密的逻辑联系。
一、我国犯罪构成四要件理论与证明责任的双层涵义
（一）我国犯罪构成四要件理论
现在犯罪构成的通说为四要件说，即犯罪构成要件分为四个方面：犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面。根据罪刑法定原则，一个行为是否构成犯罪只能以犯罪构成为标准来判断，从理论上讲，四要件分别包含的具体内容都属于证明对象的范围之内。所以要判决一个人为有罪，就必须满足犯罪构成的四个要件，并且达到相应的证明标准。而我国对证明标准的规定是笼统模糊的：“犯罪事实清楚，证据确实充分”。四要件的构成理论在创立之初是理想化的，但是它对刑事审判中的证明责任分配作用却很有限。
（二）证明责任的双层涵义——说服责任与提供证据责任
19世纪以前，证据法学的中心在英国，当时的证明责任概念是笼统的，不存在证明责任分层的思想。人类进入20世纪以后，证据法学的中心从英国转移到美国，证明责任分层理论开始产生并成为通说。英美法系的学者们普遍认为证明责任是一个总概念，其中包含“说服责任”及“提供证据的责任”。①其中，“说服责任”是指当事人交付陪审团进行事实认定的案件，在审判程序的最后阶段，因争点事实真伪不明而承担的诉讼上的不利益；②而“提供证据的责任”是指凡主张某种事实的人，对该事实负有提供证据，以使本案的争点事实交付陪审团认定的行为责任。从证明责任的双重涵义中，可以看出说服责任与提供证据责任在责任的承担人、证明程度的标准乃至法律后果都是不同的。对于英美证据法中证明责任的多层学说，我国学者王以真教授指出：总体看来是科学的。（因为）它基本反映了审判实践中各方当事人在不同情形下承担的证明责任，不仅有利于证明责任的理论研究，而且有利于指导诉讼实践。
二、犯罪构成推定机能对证明责任分配的影响
（一）犯罪构成的推定的效力在于转移提供证据责任
犯罪构成要件对证明责任分配的作用是通过犯罪构成要件体系的推定机能实现的。需要探讨的问题是犯罪构成要件体系作用于证明责任的推定机能，到底把什么推了过去？目前学界大体有四种观点：①推定转移举证责任；②推定转移说服责任；③推定导致证明责任的倒置；④推定导致被告方要承担抗辩责任。笔者认为，推定的效力在于转移提供证据责任。在证明责任分层思想产生之前，推定对证明责任的转移是整体意义上的，并不注意区分提供证据责任与说服责任。由于对证明责任不作区分，因此，推定不仅转移提供证据责任，同时也可以转移说服责任。由于说服责任是与败诉风险联系在一起的，这实际上是将证明责任的风险转嫁到被告身上，从而与无罪推定原则相悖。为了克服与无罪推定之间的矛盾，随着证明责任涵义的分化，推定的效力也发生了改变，其不再转移说服责任，而仅仅转移提供证据责任。
（二）犯罪构成的推定机能对控辩双方证明责任的分配
在刑事诉讼中，犯罪构成体系各要件之间存在推定关系，其中犯罪構成的积极要件属于推定关系的基础事实，而犯罪构成的消极要件属于推定事实。控方必须对犯罪构成的基础事实承担证明责任，这是证明责任理论中“谁主张，谁举证”的古老法则在刑事诉讼中的直接体现。控方在对基础事实进行证明之后，就没有必要对推定事实予以证明。由于推定属于一种较高的盖然性，因此具有可反驳性。被告人可以通过主张具有违法阻却或责任阻却事由来推翻對自己不利的推定。当然被告人在行使主张权利时需要承担相应的证明责任。
三、我国犯罪构成要件体系之改革
（一）我国犯罪构成体系的缺陷
1.我国犯罪构成体系缺乏违法性要件
我国学者认为，“行为符合犯罪构成本身就表现出了该行为的刑事违法性”。③因此，“在犯罪构成学说的范围内，没有必要而且也不可能对正当防卫和紧急避险这两个问题作详细的研究。”④此外，我国学者还认为，“犯罪构成要件应当是积极要件，而不应当包括消极要件。因此，不构成犯罪的情形作为构成犯罪的例外，不应在犯罪构成体系中考虑。”⑤正是在上述观念的指导下，作为否定性要件存在的违法性被排除出犯罪构成之外。
2.犯罪构成的缺陷造成刑事证明责任分配的混乱
我国犯罪构成体系违法性要件以及推定效力的缺失给我国刑事诉讼证明责任分配实践带来了危害。比如，违法性要件的缺失造成死刑案件中控方证明责任过低。联合国1984年批准的《关于保护死刑犯权利的保障措施》认为“只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据而对事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑。”排除一切可能性，极大的加大了控方的证明责任，要求控方在对构成要件符合性进行证明之后，还必须直接排除阻却违法事由与阻却责任事由的存在，而不能通过构成要件的推定机能完成。这是因为，构成要件与违法性、有责性之间只是一种推定关系，行为具有构成要件尽管可以合理地推定也具备了违法性和有责性。但是，这种推定关系毕竟不同于必然关系，某一行为符合构成要件进而推定违法、有责，在证明标准上只是达到了“排除合理怀疑”的程度，而并没有达到“排除一切可能性”的程度，因而不足以维护被告人的生命权益。而在我国，由于排除犯罪成立的违法性要件被置于犯罪构成之外，因此，控方在对犯罪构成进行证明之后并没有排除阻却违法事由的存在。可见，我国犯罪构成体系违法性要件的缺失显然降低了控方在死刑案件中的证明责任，从而不利于保障被告人的生命权益。 （二）完善我国犯罪构成体系
1.将违法性要件纳入犯罪构成体系
张明楷教授认为，“或许可以认为，如同将意外事件、不可抗力放在犯罪主观要件中研究一样，将正当防卫等表面上符合客观要件的行为放在犯罪客观要件中进行研究，倒是合适的。”⑥笔者赞同这种思路，认为将违法性要件纳入犯罪客观方面，可以恢复犯罪构成作为定罪标准的唯一性，从而避免理论与实践中的尴尬：即违法性要件的缺失使得作为定罪唯一标准的犯罪构成却无法对那些形式上符合犯罪构成，但实质上没有社会危害性或社会危害性显著轻微的行为做出正确评价，因而不得不在犯罪构成之外寻求正当化根据，以便将此类行为排除出犯罪行为之列。
2.对各要件重新排列组合，实现层次性
将违法性要件纳入犯罪客观要件之后，犯罪主体、犯罪主观和客观要件中实际上都包含了肯定犯罪成立的要素和犯罪阻却要素。基于这种认识，笔者主张将犯罪主体、犯罪主观和客观要件中肯定犯罪成立的要素和犯罪客体要件组合在一起，作为犯罪构成的积极要件；而将犯罪主体、犯罪主观和客观要件中犯罪阻却要素组合在一起，作为犯罪构成的消极要件。犯罪阻却事由具体包括精神失常、无意识、不可抗力、意外事件、正当防卫、紧急避险等。至此，我国的犯罪构成体系分为犯罪构成的积极要件和消极要件两个层次。犯罪构成实现了层次性，也就恢复了其自身的推定功能，从而能够为刑事诉讼中证明责任的分配提供理论上的指导。具体说来，对于犯罪构成的积极要件事实，应当由控方承担完全的证明责任，并且必须达到“排除合理怀疑”或者“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的程度。对于犯罪构成的消极要件事实，被告人须对犯罪阻却事由承担行为意义上的证明责任，即被告人须提出主张并加以证明，使法官产生合理怀疑。而一旦法官产生合理怀疑，控方亦须对犯罪构成的消极要件事实承担最终的结果意义上的证明责任。
注释：
①英美法系證明责任分层思想影响了大陆法系对证明责任的理解。在大陆法系，证明责任被分为客观的证明责任和主观的证明责任，大体上相当于英美法系的“说服责任”及“提供证据的责任”.
②陳刚.《证明责任法研究》，中国人大学出版社，2000年版，第152页.
③马克昌.《犯罪通论》，武汉大学出版社，1999年版，第89页.
④[苏]特拉伊宁.《犯罪构成的一般学说》，中国人民大学出版社，1958年版，第115页.
⑤王明辉，刘良.《正当性行为与犯罪构成体系关系论》，中国法学会刑法学研究会2002年年会论文汇集.
⑥张明楷.《刑法学》，.法律出版社，2003年版，第94页.
参考文献：
[1]马克昌.《.犯罪通论》，武汉大学出版社，1999年版.
[2]黄永.《刑事证明责任分配研究》，中国人民公安大学出版社，2006年版。
[3]叶自强.《举证责任及其分配标准》，法律出版社，2005.年版。
[4]刘春善.《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社，2000年版。