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摘要：国际货物买卖中的风险转移问题涉及买卖双方当事人的利益，是买卖合同中尤其重要的一个问题，引起了各国法学家的关注。本文将风险的性质定性为价金风险，并在此基础上提出有关风险的定义。通过对风险转移三大理论的分析探讨以及我国《合同法》的相关规定的评析来简要的说明对这一重要问题的浅显看法。
关键词：国际货物买卖 风险 风险转移
一、风险的相关法律问题
（一）风险的定义
对于风险的定义学术界和实务界一直都存在争议。施米托夫在其书中对风险的定义为："风险"一词仅指承担风险责任的当事人一方必须承担货物损坏或灭失的责任，而不得要求另一方当事人对此承担责任"。①美国学者海斯（Haynes·J）從经济学角度提出的"风险一词在经济学中和其他学术领域中，并无任何技术上的内容，它意味着损害的可能性。"我国学者王利明将风险定义为：买卖合同中的风险是指双务合同中由于不可归责于买卖合同双方当事人的事由造成标的物的毁损、灭失。②那么风险到底应该怎么去定义，本人也无法确定。但是就风险定义之争主要存在三个问题：一是对风险性质的界定，是价金风险或是包含给付风险；二是对风险内涵的界定，只是货物的意外损坏或灭失吗；三是，风险转移的时间问题，这是风险的主要问题。如果这三个问题解决了，风险的定义也就不难了。
（二）风险的性质
施米托夫认为，不能把风险只视为价金风险，否则风险这一概念的真正特征就没有揭示出来。其在书中称，在双方都未违反合同的一般情况下，仅表现为价金风险；但如果在一方当事人违反合同的特殊情况下，应该由违约方来承担。所以他认为风险不仅指价金风险，因为违约方如果是买方，对他应支付的不应是价金而是补偿性的救济方法，如损害赔偿金、补偿金或罚金。③
个人认为对于风险性质的界定还是将其定位于价金风险，理由如下：
首先，风险即危险，就货物买卖而言，即指货物可能遭受的意外毁损或灭失的危险。交付货物与支付价金不仅是买卖合同中的基本内容，而且是一个互为对应的基本义务，是互为对待给付的直接体现。因而货物的风险实际上主要反映在价金问题上。
其次，违约的情况确实可以影响到风险的转移，但并不能因此改变风险的性质。风险承担与违约损害赔偿责任实质上是两码事。如果出卖人违约在先，但标的物毁损、灭失的风险却是由于不可归责出卖人但可归责于买受人的事由（如受领延迟）所致，在标的物遭受意外毁损或灭失致使给付不能时，仍可请求买受人支付价金；相反若因可归责于出卖人的事由（如迟延履行），在标的物遭受意外毁损或灭失致使给付不能时，则买受人有权选择主张免为价金的给付义务，也可请求不履行的损害赔偿。但当买受人请求不履行损害赔偿时，其仍须负对待给付，即给付价金的义务，只是如果赔偿的是金钱，给付价金也是以金钱给付时，则可抵消，于是可能出现出卖人向买受人给付金钱的情形。在买受人的对待给付不都是以金钱为内容时，在可归责于买受人的事由致使给付不能时，债权人若不依法行使解除权，可依法主张免为对待给付，但不能享有损害赔偿请求权，当然他也可以选择继续负对待给付的义务为代价而请求损害赔偿。若其行使解除权，则可免为对待给付且可以请求损害赔偿。④认为"风险"的范围包括违约方承担的损害赔偿金、补偿金和罚金，是将违约责任和"风险"等同，同时将风险转移和承担风险责任的人的债务混淆在一起。
（三）风险的内涵
施米托夫在其书中称风险只包括货物的意外损害或灭失，且这些意外损害或灭失已经默示地包括在风险这个概念之中。对于这个观点，其引用了洪纳德的话，"如果任何一方当事人未能履行合同，情况就发生了根本的改变"。与此将风险与合同落空区分开来。在此，我们同意施米托夫的观点。
（四）风险转移的时间
施米托夫将风险转移的时间认为是风险中最重要的问题。为了维护商业交易的确定性，现代货物买卖法规则，以及学者们的一致看法，都是把交货作为确定风险转移的标准。而不再采用货物所有权转移这一瞬间标准。
综上，我们可以来试着给风险下一个定义。国际货物买卖中所转移地风险，是指在国际货物买卖过程中，因不可归责于买卖双方当事人的原因，导致买卖合同下的货物可能遭受到的毁损、灭失而使可期利益丧失的各种意外因素。
二、风险转移的主要法律理论及简评
关于风险转移的理论，施米托夫将它归纳为三种理论，三者都是把特定物（ascertained goods）的风险转移与买卖交易中的不同事件结合起来或与买卖合同的订立，或与买卖货物所有权的转移，或与交货结合起来。具体说来，罗马法与现代瑞士法采用第一种理论，即特定物的风险在买卖合同订立时转移，排除当事人双方另有约定；法国民法典和普通法国家（除美国）采用第二种理论，即风险转移与买卖货物的所有权相联系；美国统一商法典、奥地利民法典和德国民法典采用第三种理论，即风险转移与交货结合起来。⑤台湾学者史尚宽认同三分法模式，并进一步把它归结为债权人主义、所有人主义和债务人主义三种立法例。⑥下面就分别对风险于合同成立时转移、风险随所有权转移和风险随交货转移这三种理论作一下简要的介绍和评析。
（一）合同成立转移主义
1804年《法国民法典》第1583条规定："当事人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物的所有权即依法由卖方转移到买方。"第1138条规定："自物件应交付之日起，即使尚未实现交付，债权人即成为所有人，并负担该物件受损的风险，但如交付延迟交付，物件受损的风险由交付人承担。"⑦据此法国民法典确立了风险从合同订立时起转移于买方的规则。法国之所以要采用合同成立转移主义，我们认为是与其物权变动模式有关。
（二）随所有权转移主义
这一原则将风险转移和所有权转移联系在一起，以所有权为依据，以所有权转移的时间决定风险转移的时间。根据各国法律的规定，货物所有权转移的时间一般有三种立法例：第一，买卖合同成立的时间就是货物所有权转移的时间，如前文所述《法国民法典》的规定。第二，卖方交货的时间是货物所有权转移的时间，如我国《合同法》第133条规定，标的物的所有权自标的物交付时转移。第三，卖方交付物权凭证的时间就是货物所有权转移地时间，如英国《货物买卖法》第19条规定，无论合同标的物是特定物或是特定化的货物，只要卖方仍保留对货物所有权的处置权，则不发生货物所有权的转移。
（三）随交付转移主义
随交付转移主义，即交付主义，有人称之为"控制论"、"支配论"，指以货物的交付为标准来决定风险的转移，以货物交付的时间来决定风险转移的时间。并在奥地利民法典、德国民法典、美国统一商法典以及《公约》等法律中得到体现。美国《统一商法典》第2章第509条规定"如果合同未规定卖方在特定目的地交付货物，卖方将货物适当地交给承运人后风险即转移至买方，即使卖方保留了权利"。⑧
综上，在以上三种风险转移的法律理论中，由于随交付转移主义具有更利于明确划分风险界限，保护买卖双方利益以及交易顺利进行，减少纠纷等优势，逐渐受到大多数国家及国际公约的推崇，我国也是其中之一。
三、我国《合同法》中的风险转移
（一）我国《合同法》中关于风险转移的一般原则
我国《合同法》第142条规定："标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。"这一规定为我国《合同法》关于担风险转移问题的一般原则。
（二）我国《合同法》中关于风险转移的具体规定与简评
1、涉及运输情况下的风险转移规定
《合同法》第145条规定："当事人没有约定交付地点或者约定不明确的，依照本法第141条第2款第1项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。"第141条第2款第1項规定："标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人。"根据这一规定，当根据买卖合同的规定由卖方负责货物运输事宜时，只要卖方按照合同规定的时问和地点将货物交给第一承运人，风险随之发生转移，即由卖方手中转移到买方手中。
买卖合同涉及运输的情况由以下几种：一是，送货至指定地点交付买受人。二是，买方自提货物。三是，拟制交付。四是，法律推定交付地点。前三种情况适用的风险转移的一般规则，即交付主义原则。第四种情况是交付主义的例外，即出卖人无需交付标的物于买受人手中，只要交付标的物于承运人，就视为交付，从交付时风险也随之转移于买受人。
2、违约情况下的风险转移规定
首先来看，买方违约时的风险转移规定。《合同法》规定买方违约对确定风险负担的影响的条款共两条。一条是第143条的规定："因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物的毁损、灭失的风险"；第二条是第146条规定："出卖人按照约定或者依照本法第141条第2款第2项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。" 买方违约不收取货物主要有两种表现：延迟收取和拒绝收取。按照146条的规定，那么买方不管是延迟收取还是拒绝收取，只要合同约定的交付时间届满，货物的毁损灭失风险就由其承担，这未免显得过于死板与苛刻。
其次来看，卖方违约时的风险转移规定。我国《合同法》对卖方违约对确定风险负担的影响的规定共有三条：其一是第147条规定，出卖人按照约定未交付有关标的物单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险转移；其二是第148条规定，因为标的物的质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担；其三是第149条规定，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。据此，我们可以看出我国《合同法》仅仅指出在卖方根本违约的情况下风险并不发生转移，而没有进一步对买方应当享有的采取各种补救措施方法的权利予以规定。
注释：
①【英】施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第325页。
②王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2003年版，第762页。
③【英】施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第324-326页。
④黄茂荣：《买卖法》，植根法学丛书1980年版，第503页。转引李双元：《国际法与比较法论丛》，中国方正出版社2000年版，第181页。
⑤【英】施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文选译，中国大百科全书出版社1993年版，第321-322页。
⑥余延满：《货物所有权的转移与风险负担的比较法研究》，武汉大学出版社2002年版，第312页。
⑦《法国民法典》，罗结珍译，中国法制出版社1999年版，第288-375页。
⑧王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第46页。
作者简介：徐可（1990.5- )，男，四川大学吴玉章学院2008级法学本科生。
关键词：国际货物买卖 风险 风险转移
一、风险的相关法律问题
（一）风险的定义
对于风险的定义学术界和实务界一直都存在争议。施米托夫在其书中对风险的定义为："风险"一词仅指承担风险责任的当事人一方必须承担货物损坏或灭失的责任，而不得要求另一方当事人对此承担责任"。①美国学者海斯（Haynes·J）從经济学角度提出的"风险一词在经济学中和其他学术领域中，并无任何技术上的内容，它意味着损害的可能性。"我国学者王利明将风险定义为：买卖合同中的风险是指双务合同中由于不可归责于买卖合同双方当事人的事由造成标的物的毁损、灭失。②那么风险到底应该怎么去定义，本人也无法确定。但是就风险定义之争主要存在三个问题：一是对风险性质的界定，是价金风险或是包含给付风险；二是对风险内涵的界定，只是货物的意外损坏或灭失吗；三是，风险转移的时间问题，这是风险的主要问题。如果这三个问题解决了，风险的定义也就不难了。
（二）风险的性质
施米托夫认为，不能把风险只视为价金风险，否则风险这一概念的真正特征就没有揭示出来。其在书中称，在双方都未违反合同的一般情况下，仅表现为价金风险；但如果在一方当事人违反合同的特殊情况下，应该由违约方来承担。所以他认为风险不仅指价金风险，因为违约方如果是买方，对他应支付的不应是价金而是补偿性的救济方法，如损害赔偿金、补偿金或罚金。③
个人认为对于风险性质的界定还是将其定位于价金风险，理由如下：
首先，风险即危险，就货物买卖而言，即指货物可能遭受的意外毁损或灭失的危险。交付货物与支付价金不仅是买卖合同中的基本内容，而且是一个互为对应的基本义务，是互为对待给付的直接体现。因而货物的风险实际上主要反映在价金问题上。
其次，违约的情况确实可以影响到风险的转移，但并不能因此改变风险的性质。风险承担与违约损害赔偿责任实质上是两码事。如果出卖人违约在先，但标的物毁损、灭失的风险却是由于不可归责出卖人但可归责于买受人的事由（如受领延迟）所致，在标的物遭受意外毁损或灭失致使给付不能时，仍可请求买受人支付价金；相反若因可归责于出卖人的事由（如迟延履行），在标的物遭受意外毁损或灭失致使给付不能时，则买受人有权选择主张免为价金的给付义务，也可请求不履行的损害赔偿。但当买受人请求不履行损害赔偿时，其仍须负对待给付，即给付价金的义务，只是如果赔偿的是金钱，给付价金也是以金钱给付时，则可抵消，于是可能出现出卖人向买受人给付金钱的情形。在买受人的对待给付不都是以金钱为内容时，在可归责于买受人的事由致使给付不能时，债权人若不依法行使解除权，可依法主张免为对待给付，但不能享有损害赔偿请求权，当然他也可以选择继续负对待给付的义务为代价而请求损害赔偿。若其行使解除权，则可免为对待给付且可以请求损害赔偿。④认为"风险"的范围包括违约方承担的损害赔偿金、补偿金和罚金，是将违约责任和"风险"等同，同时将风险转移和承担风险责任的人的债务混淆在一起。
（三）风险的内涵
施米托夫在其书中称风险只包括货物的意外损害或灭失，且这些意外损害或灭失已经默示地包括在风险这个概念之中。对于这个观点，其引用了洪纳德的话，"如果任何一方当事人未能履行合同，情况就发生了根本的改变"。与此将风险与合同落空区分开来。在此，我们同意施米托夫的观点。
（四）风险转移的时间
施米托夫将风险转移的时间认为是风险中最重要的问题。为了维护商业交易的确定性，现代货物买卖法规则，以及学者们的一致看法，都是把交货作为确定风险转移的标准。而不再采用货物所有权转移这一瞬间标准。
综上，我们可以来试着给风险下一个定义。国际货物买卖中所转移地风险，是指在国际货物买卖过程中，因不可归责于买卖双方当事人的原因，导致买卖合同下的货物可能遭受到的毁损、灭失而使可期利益丧失的各种意外因素。
二、风险转移的主要法律理论及简评
关于风险转移的理论，施米托夫将它归纳为三种理论，三者都是把特定物（ascertained goods）的风险转移与买卖交易中的不同事件结合起来或与买卖合同的订立，或与买卖货物所有权的转移，或与交货结合起来。具体说来，罗马法与现代瑞士法采用第一种理论，即特定物的风险在买卖合同订立时转移，排除当事人双方另有约定；法国民法典和普通法国家（除美国）采用第二种理论，即风险转移与买卖货物的所有权相联系；美国统一商法典、奥地利民法典和德国民法典采用第三种理论，即风险转移与交货结合起来。⑤台湾学者史尚宽认同三分法模式，并进一步把它归结为债权人主义、所有人主义和债务人主义三种立法例。⑥下面就分别对风险于合同成立时转移、风险随所有权转移和风险随交货转移这三种理论作一下简要的介绍和评析。
（一）合同成立转移主义
1804年《法国民法典》第1583条规定："当事人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物的所有权即依法由卖方转移到买方。"第1138条规定："自物件应交付之日起，即使尚未实现交付，债权人即成为所有人，并负担该物件受损的风险，但如交付延迟交付，物件受损的风险由交付人承担。"⑦据此法国民法典确立了风险从合同订立时起转移于买方的规则。法国之所以要采用合同成立转移主义，我们认为是与其物权变动模式有关。
（二）随所有权转移主义
这一原则将风险转移和所有权转移联系在一起，以所有权为依据，以所有权转移的时间决定风险转移的时间。根据各国法律的规定，货物所有权转移的时间一般有三种立法例：第一，买卖合同成立的时间就是货物所有权转移的时间，如前文所述《法国民法典》的规定。第二，卖方交货的时间是货物所有权转移的时间，如我国《合同法》第133条规定，标的物的所有权自标的物交付时转移。第三，卖方交付物权凭证的时间就是货物所有权转移地时间，如英国《货物买卖法》第19条规定，无论合同标的物是特定物或是特定化的货物，只要卖方仍保留对货物所有权的处置权，则不发生货物所有权的转移。
（三）随交付转移主义
随交付转移主义，即交付主义，有人称之为"控制论"、"支配论"，指以货物的交付为标准来决定风险的转移，以货物交付的时间来决定风险转移的时间。并在奥地利民法典、德国民法典、美国统一商法典以及《公约》等法律中得到体现。美国《统一商法典》第2章第509条规定"如果合同未规定卖方在特定目的地交付货物，卖方将货物适当地交给承运人后风险即转移至买方，即使卖方保留了权利"。⑧
综上，在以上三种风险转移的法律理论中，由于随交付转移主义具有更利于明确划分风险界限，保护买卖双方利益以及交易顺利进行，减少纠纷等优势，逐渐受到大多数国家及国际公约的推崇，我国也是其中之一。
三、我国《合同法》中的风险转移
（一）我国《合同法》中关于风险转移的一般原则
我国《合同法》第142条规定："标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。"这一规定为我国《合同法》关于担风险转移问题的一般原则。
（二）我国《合同法》中关于风险转移的具体规定与简评
1、涉及运输情况下的风险转移规定
《合同法》第145条规定："当事人没有约定交付地点或者约定不明确的，依照本法第141条第2款第1项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。"第141条第2款第1項规定："标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人。"根据这一规定，当根据买卖合同的规定由卖方负责货物运输事宜时，只要卖方按照合同规定的时问和地点将货物交给第一承运人，风险随之发生转移，即由卖方手中转移到买方手中。
买卖合同涉及运输的情况由以下几种：一是，送货至指定地点交付买受人。二是，买方自提货物。三是，拟制交付。四是，法律推定交付地点。前三种情况适用的风险转移的一般规则，即交付主义原则。第四种情况是交付主义的例外，即出卖人无需交付标的物于买受人手中，只要交付标的物于承运人，就视为交付，从交付时风险也随之转移于买受人。
2、违约情况下的风险转移规定
首先来看，买方违约时的风险转移规定。《合同法》规定买方违约对确定风险负担的影响的条款共两条。一条是第143条的规定："因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物的毁损、灭失的风险"；第二条是第146条规定："出卖人按照约定或者依照本法第141条第2款第2项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。" 买方违约不收取货物主要有两种表现：延迟收取和拒绝收取。按照146条的规定，那么买方不管是延迟收取还是拒绝收取，只要合同约定的交付时间届满，货物的毁损灭失风险就由其承担，这未免显得过于死板与苛刻。
其次来看，卖方违约时的风险转移规定。我国《合同法》对卖方违约对确定风险负担的影响的规定共有三条：其一是第147条规定，出卖人按照约定未交付有关标的物单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险转移；其二是第148条规定，因为标的物的质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担；其三是第149条规定，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。据此，我们可以看出我国《合同法》仅仅指出在卖方根本违约的情况下风险并不发生转移，而没有进一步对买方应当享有的采取各种补救措施方法的权利予以规定。
注释：
①【英】施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第325页。
②王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2003年版，第762页。
③【英】施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第324-326页。
④黄茂荣：《买卖法》，植根法学丛书1980年版，第503页。转引李双元：《国际法与比较法论丛》，中国方正出版社2000年版，第181页。
⑤【英】施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文选译，中国大百科全书出版社1993年版，第321-322页。
⑥余延满：《货物所有权的转移与风险负担的比较法研究》，武汉大学出版社2002年版，第312页。
⑦《法国民法典》，罗结珍译，中国法制出版社1999年版，第288-375页。
⑧王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第46页。
作者简介：徐可（1990.5- )，男，四川大学吴玉章学院2008级法学本科生。