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摘要：妨害公务罪职务行为合法性的认定，应先根据相关行政法律、法规对职务行为的合法性进行具体行政行为合法性的审查，然后对行为人反抗行为的违法性进行刑事上的构成要件审查。认定“暴力、威胁方法”时，需适用抽象危险犯的理论解决行为人反抗行为的违法性是否足以达至妨害公务执行的结果。对于职务行为的合法性的基础事实的认识错误，在无法期待行为人做出正确行为的前提下，阻却主观故意；对于职务行为的合法性本身存在认识错误的，行为人具有抽象的故意就可以认定存在妨碍故意。
关键词：妨害公务 公务行为 不可侵犯 司法认定
一、公务行为不可侵犯的理论依据
“不能抗拒国家公务行为，否则将招致不利制裁”。行政行为公定力的理论学说与妨害公务的制裁后果之间存在较强可依赖关系，行政行为公定力是指凡是已经作出的行政行为，即应当推定为合法有效，除非该行为自始无效而排除其合法性，且该行为效力的否定须经法律上有权机关经法定程序和方式予以否定；否则，任何个人或组织都需信服该行政行为的效力；若是对其效力有异议也须经法律允许的救助程序。否则，若是对该行政行为的违抗就是否认该行政行为的公定力，直接的法律后果是妨害公务的违法行为。[1]妨害公务罪的设置是为维护行政行为的法定权威，维护制度化行政行为的合法性。这种公定力的获得是立足于国家意思的优越性或社会安定秩序的维护和良好法律秩序的保护。妨害公务罪就是为了维护社会安定的生活和法律秩序，否定个人对抗公务行为的合法性，否定个人对合法有效的行政行为对抗的有效性。以法律的视角否定此种行为的合法性，其目的在于对民主的维护。若每个人都可以无理由地反抗政府行为就会使社会滑向无政府的状态，对于安定的生活秩序的追求就会破灭，个人主义的欲求也得不到表达，安定的生活秩序所带来的利益个人也将分享不到。
此外，对于妨害公务而言，对于其违法性的判断是基于行政违法性；但是，行政违法性不同于刑事违法性。对于妨害公务的行为而言，若是在行政法上没有规定该行为的违法性，则无论该种行为的社会危害后果有多严重，以刑法对之加以犯罪论处都是有违罪刑法定原则的。原因在于，妨害公务行为中对于公务行为的界定离不开行政法上对于职务行为合法性的界定。若是没有行政法上的合法性审查，则“阻碍职务行为”的違法性依据就会不足。
二、妨害公务罪构成要件的分析
（一）职务行为的合法性的司法认定
妨害公务罪的成立需要对“公务人员的职务行为的合法性”进行构成要件的审查。从客观方面来讲，职务行为的合法性判断就成为判断妨害公务罪是否成立的前提。这里需要对职务行为和合法性分别予以解释。对于合法性的问题，可以采用积极的公务适法概念予以解释，合法性的积极解释就让公务员的职务行为必须合法才能成为妨害公务罪的构成要件；对于职务行为的解释也必须从程序和实体上都符合具体行政行为的特征，必须从权、名、责三个方面予以审视，即公务人员的行为是基于执行公务的权限范围之内，公务人员对外的意思表示是实施职务行为且该职务行为的行使有相应的责任担保；满足这三个要件的行政行为才是职务行为。从主观方面来看，行为人须对公务人员职务行为的合法性有认识，而这个认识又要从客观上予以判断。这就要求司法人员依据公务人员执行职务时的客观情况为依据进行审查。行为人阻碍执法人员执行公务时的时间点才是审视妨害公务行为的标准，即事后有证据证明该妨害公务的行为，行为人有抵抗的合理依据，也不能阻却该行为的违法性。原因在于，行为人行为当时的情况是妨害公务行为实施时的时间点，这个时间点上行为人的行为才是抗拒国家公务行为的判断标准，也就是在这时行为人的行为才具有对法益侵害的危险性。
（二）“暴力、威胁”等方法行为的司法认定
妨害公务罪的客观行为表现为以“暴力、威胁”的方法阻碍依法执行职务或履行职责。刑法中对于“暴力、威胁”行为的定型化是对现实生活中种种行为的抽象表述，而实际案例中暴力、威胁的形式多种多样，可以是捆绑、伤害、殴打、辱骂等各种形式。妨害公务罪中的暴力，包括有形力或者无形力，向他人身体直接实施暴力行为或者间接暴力行为以及毁损执行公务人员周边财物的行为都属于“暴力”。如行为人驾驶车辆撞击执法车辆的行为或者对执法人员周边的第三人实施暴力的行为。而妨害公务罪中的威胁是以恶害告知，使他人的人身、财产安全感受到被侵害的情况。[2]司法实务中，对于“暴力、威胁”的程度如何把握对妨害公务罪的定性有很大的影响。有学者认为妨害公务罪是具体危险犯，行为人的反抗行为需要与公务人员不能适当地执行职务之间有直接的或间接的因果关系。也有学者认为妨害公务罪是抽象危险犯，只要暴力、威胁的程度足以达到阻碍公务人员依法执行公务即可，并不要求有确切的社会危害出现。我国《刑法》关于妨害公务罪的规定中并未对危害后果做出明确的要求，只要行为人的反抗达到阻碍公务人员依法执行职务即可。
[案例一]2013年7月17日，犯罪嫌疑人张某驾驶悬挂伪造车牌照的非法运营车辆在天津市进行营运，后被驾驶警车依法执勤民警师某发现，师某依法将张某拦停并示意下车检查，张某拒绝接受检查并驾车逃逸，师某驾驶警车追赶。在追赶过程中，张某驾驶车辆撞击警车，造成警车多处受损。期间，师某驾驶行驶至天津市某地道时，因躲避其他行驶车辆，撞上该处隔离护栏，造成轻伤后果。
该案中张某的行为所导致的后果是师某的人身损害以及警用财物的损失，而张某的行为针对的对象是执勤警车，张某驾驶车辆撞击警车的行为是毁损公务人员周边财物的暴力行为，不考虑行为出现的危害后果的情况下，张某拒绝接受检查并驾车逃逸的行为已经阻碍了民警师某依法进行检查的公务行为，其驾车逃逸已使该检查不能及时进行；而后续的暴力撞击警车的行为更扩大了妨害公务行为的危险性，使得该检查行为完全不能执行。所以，在本案中张某驾车逃逸抗拒检查并撞击警车的行为可以认定为妨害公务的暴力行为。
[案例二]2009年至2011年间，陈某在没有审核审批手续的情况下，在北京市石景山区苹果园附近的国属空地上陆续私建房屋70余间并出租。2013年以来，相关行政单位多次向其告知违法建设的事实，并要求其自行拆除，陈某均不予以配合，并两次以自焚相威胁，阻碍相关单位对房屋进行强制拆除。 本案中陈某的行为是以威胁方式阻碍国家机关工作人员依法执行职务，妨害公务罪中的威胁应限于使依法执行职务的公务人员的人身、财产感受到被侵害，本案中陈某的行为是以自焚相威胁，其恶害的直接实施对象是自身的生命、财产安全。按照具体危险犯的理论，此案中陈某并未实施自焚的行为以阻碍公务人员依法执行职务，在社会危害上并没有确切的结果出现，所以不能在张某的以自焚相威胁的反抗行为与阻碍公务人员依法执行公务之间建立直接的或间接的因果关系。而按照抽象危险犯的理论，陈某两次以威胁方式阻碍依法执行职务的行为足以造成国家工作人员不能依法执行职务，应肯定陈某妨害公务罪的成立，这也是我国司法实务中的通常做法。
（三）公务行为合法性的认识错误
行为人对公务行为合法性的认识错误，最直接的后果是在犯罪故意的阻却上有阻却故意的效力，这也是基于有责性对妨害公务的故意纳入承担刑事责任的判断，也即该认识错误能够阻却妨害公务的故意。对于妨害公务罪的故意而言，如果公务行为的合法性是故意的认识对象，这种认识错误将具有阻却故意的效力，而且妨害公务罪的主观方面只能是故意，基于这种认识错误的行为是无罪的。但如果公务行为的合法性不是故意的认识对象，这种认识错误不会阻却妨害公务的故意，则基于此认识错误的行为可以定为妨害公务罪。对于公务行为合法性在妨害公务罪的构成体系中处于何种要件地位，学界有不同的意见。我国《刑法》第277条规定：“阻碍……依法执行职务的……”这样的立法规定是将公务行为的合法性作为构成要件要素予以确定的，但在我国的犯罪论体系中，“公务行为的合法性认识”处于什么样的阶层则没有确切的说法。本文认为，公务行为的合法性认识错误在构成要件要素中属于故意的认识错误内容，公务行为的合法性是妨害公務罪的认识对象，这种认识对象并不要求有精准的认识内容，即妨害公务罪中对“公务行为的合法性”认识既可以是确定的认识，也可以是不确定的认识。行为人只要具有“未必的故意”，认识到或者可能认识到对方是在执行公务，就可以认定故意的存在。此外，“公务行为的合法性认识”是规范性的构成要件要素，在妨害公务罪中对规范的构成要件要素的认识必须同时认识到公务行为的合法性基础事实和公务行为的合法性本身具有的意义。对于公务行为的合法性基础事实认识错误本质上是对故意的认识对象错误，阻却故意；而对于公务行为的合法性本身具有的意义认识错误则是认识程度的问题，这种认识错误，并不要求行为人达到精准的程度，而只需要具有“外行人领域的平行评价认识”就可以，因此，对于这种程度的认识错误，并不当然阻却故意。[3]
[案例三]2013年10月19日，陈某在北京市海淀区温泉镇东阜头路附近，为抗拒公安机关依法对其实施的抓捕，持尖刀猛刺民警杨某腹部，后杨某及时躲闪，致杨某右拇指末节划伤，并刺穿杨某身穿的上衣和裤子。陈某辩称杨某在抓捕他的过程中没有穿警服、开警车，也没有亮明身份，其不知道对方是警察。
本案中陈某不知道是警察予以抗拒的行为，是对职务行为的合法性的基础事实的认识错误，不是对于职务行为的合法性本身的认识错误。如果没有其他证据予以证明的情况下，陈某的认识错误是否还能判定为妨害公务罪的故意就影响到妨害公务罪的认定。此案不同于将真警察误认为是假警察予以妨害的行为，前者直接否定职务行为的合法性阻碍故意的效力，后者是对职务行为合法性的认识程度不同致使未必不存在故意。
三、结论
妨害公务罪在整个刑法罪名体系中属于轻刑罪名，但是近年来妨害公务罪的案件数量却不断上升。通过行政公定力理论为职务行为的合法性提供理论支持，在司法认定上，对于职务行为的合法性进行认定时结合相关的行政法律、法规对职务行为的合法性进行具体行政行为合法性的审查，然后对于行为人反抗行为的违法性进行刑事上的构成要件审查，准确把握“依法执行职务”中法的含义。对于“暴力、威胁的方法”在司法认定上要准确把握暴力、威胁的程度，适用抽象危险犯的理论解决行为人反抗行为的违法性是否足以达至妨害公务执行的结果。对于职务行为的合法性的认识错误，应准确区分职务行为的合法性基础事实认识错误和职务行为的合法性认识错误，对于职务行为的合法性的基础事实的认识错误，在无法期待行为人做出正确行为的前提下，当然阻却故意的效力；对于职务行为的合法性本身的认识错误是认识程度的问题，行为人具有抽象的故意就可以认定妨碍故意的存在。
注释：
[1]沈岿：《行政行为公定力与妨害公务——兼论公定力理论研究之发展进路》，载《中国法学》2006年第5期。
[2]郑泽善：《妨害公务罪研究》，载《兰州学刊》2013年第4期。
[3]丁胜明：《公务行为合法性认识错误问题的教义学分析》，载《法学》2016年第4期。
关键词：妨害公务 公务行为 不可侵犯 司法认定
一、公务行为不可侵犯的理论依据
“不能抗拒国家公务行为，否则将招致不利制裁”。行政行为公定力的理论学说与妨害公务的制裁后果之间存在较强可依赖关系，行政行为公定力是指凡是已经作出的行政行为，即应当推定为合法有效，除非该行为自始无效而排除其合法性，且该行为效力的否定须经法律上有权机关经法定程序和方式予以否定；否则，任何个人或组织都需信服该行政行为的效力；若是对其效力有异议也须经法律允许的救助程序。否则，若是对该行政行为的违抗就是否认该行政行为的公定力，直接的法律后果是妨害公务的违法行为。[1]妨害公务罪的设置是为维护行政行为的法定权威，维护制度化行政行为的合法性。这种公定力的获得是立足于国家意思的优越性或社会安定秩序的维护和良好法律秩序的保护。妨害公务罪就是为了维护社会安定的生活和法律秩序，否定个人对抗公务行为的合法性，否定个人对合法有效的行政行为对抗的有效性。以法律的视角否定此种行为的合法性，其目的在于对民主的维护。若每个人都可以无理由地反抗政府行为就会使社会滑向无政府的状态，对于安定的生活秩序的追求就会破灭，个人主义的欲求也得不到表达，安定的生活秩序所带来的利益个人也将分享不到。
此外，对于妨害公务而言，对于其违法性的判断是基于行政违法性；但是，行政违法性不同于刑事违法性。对于妨害公务的行为而言，若是在行政法上没有规定该行为的违法性，则无论该种行为的社会危害后果有多严重，以刑法对之加以犯罪论处都是有违罪刑法定原则的。原因在于，妨害公务行为中对于公务行为的界定离不开行政法上对于职务行为合法性的界定。若是没有行政法上的合法性审查，则“阻碍职务行为”的違法性依据就会不足。
二、妨害公务罪构成要件的分析
（一）职务行为的合法性的司法认定
妨害公务罪的成立需要对“公务人员的职务行为的合法性”进行构成要件的审查。从客观方面来讲，职务行为的合法性判断就成为判断妨害公务罪是否成立的前提。这里需要对职务行为和合法性分别予以解释。对于合法性的问题，可以采用积极的公务适法概念予以解释，合法性的积极解释就让公务员的职务行为必须合法才能成为妨害公务罪的构成要件；对于职务行为的解释也必须从程序和实体上都符合具体行政行为的特征，必须从权、名、责三个方面予以审视，即公务人员的行为是基于执行公务的权限范围之内，公务人员对外的意思表示是实施职务行为且该职务行为的行使有相应的责任担保；满足这三个要件的行政行为才是职务行为。从主观方面来看，行为人须对公务人员职务行为的合法性有认识，而这个认识又要从客观上予以判断。这就要求司法人员依据公务人员执行职务时的客观情况为依据进行审查。行为人阻碍执法人员执行公务时的时间点才是审视妨害公务行为的标准，即事后有证据证明该妨害公务的行为，行为人有抵抗的合理依据，也不能阻却该行为的违法性。原因在于，行为人行为当时的情况是妨害公务行为实施时的时间点，这个时间点上行为人的行为才是抗拒国家公务行为的判断标准，也就是在这时行为人的行为才具有对法益侵害的危险性。
（二）“暴力、威胁”等方法行为的司法认定
妨害公务罪的客观行为表现为以“暴力、威胁”的方法阻碍依法执行职务或履行职责。刑法中对于“暴力、威胁”行为的定型化是对现实生活中种种行为的抽象表述，而实际案例中暴力、威胁的形式多种多样，可以是捆绑、伤害、殴打、辱骂等各种形式。妨害公务罪中的暴力，包括有形力或者无形力，向他人身体直接实施暴力行为或者间接暴力行为以及毁损执行公务人员周边财物的行为都属于“暴力”。如行为人驾驶车辆撞击执法车辆的行为或者对执法人员周边的第三人实施暴力的行为。而妨害公务罪中的威胁是以恶害告知，使他人的人身、财产安全感受到被侵害的情况。[2]司法实务中，对于“暴力、威胁”的程度如何把握对妨害公务罪的定性有很大的影响。有学者认为妨害公务罪是具体危险犯，行为人的反抗行为需要与公务人员不能适当地执行职务之间有直接的或间接的因果关系。也有学者认为妨害公务罪是抽象危险犯，只要暴力、威胁的程度足以达到阻碍公务人员依法执行公务即可，并不要求有确切的社会危害出现。我国《刑法》关于妨害公务罪的规定中并未对危害后果做出明确的要求，只要行为人的反抗达到阻碍公务人员依法执行职务即可。
[案例一]2013年7月17日，犯罪嫌疑人张某驾驶悬挂伪造车牌照的非法运营车辆在天津市进行营运，后被驾驶警车依法执勤民警师某发现，师某依法将张某拦停并示意下车检查，张某拒绝接受检查并驾车逃逸，师某驾驶警车追赶。在追赶过程中，张某驾驶车辆撞击警车，造成警车多处受损。期间，师某驾驶行驶至天津市某地道时，因躲避其他行驶车辆，撞上该处隔离护栏，造成轻伤后果。
该案中张某的行为所导致的后果是师某的人身损害以及警用财物的损失，而张某的行为针对的对象是执勤警车，张某驾驶车辆撞击警车的行为是毁损公务人员周边财物的暴力行为，不考虑行为出现的危害后果的情况下，张某拒绝接受检查并驾车逃逸的行为已经阻碍了民警师某依法进行检查的公务行为，其驾车逃逸已使该检查不能及时进行；而后续的暴力撞击警车的行为更扩大了妨害公务行为的危险性，使得该检查行为完全不能执行。所以，在本案中张某驾车逃逸抗拒检查并撞击警车的行为可以认定为妨害公务的暴力行为。
[案例二]2009年至2011年间，陈某在没有审核审批手续的情况下，在北京市石景山区苹果园附近的国属空地上陆续私建房屋70余间并出租。2013年以来，相关行政单位多次向其告知违法建设的事实，并要求其自行拆除，陈某均不予以配合，并两次以自焚相威胁，阻碍相关单位对房屋进行强制拆除。 本案中陈某的行为是以威胁方式阻碍国家机关工作人员依法执行职务，妨害公务罪中的威胁应限于使依法执行职务的公务人员的人身、财产感受到被侵害，本案中陈某的行为是以自焚相威胁，其恶害的直接实施对象是自身的生命、财产安全。按照具体危险犯的理论，此案中陈某并未实施自焚的行为以阻碍公务人员依法执行职务，在社会危害上并没有确切的结果出现，所以不能在张某的以自焚相威胁的反抗行为与阻碍公务人员依法执行公务之间建立直接的或间接的因果关系。而按照抽象危险犯的理论，陈某两次以威胁方式阻碍依法执行职务的行为足以造成国家工作人员不能依法执行职务，应肯定陈某妨害公务罪的成立，这也是我国司法实务中的通常做法。
（三）公务行为合法性的认识错误
行为人对公务行为合法性的认识错误，最直接的后果是在犯罪故意的阻却上有阻却故意的效力，这也是基于有责性对妨害公务的故意纳入承担刑事责任的判断，也即该认识错误能够阻却妨害公务的故意。对于妨害公务罪的故意而言，如果公务行为的合法性是故意的认识对象，这种认识错误将具有阻却故意的效力，而且妨害公务罪的主观方面只能是故意，基于这种认识错误的行为是无罪的。但如果公务行为的合法性不是故意的认识对象，这种认识错误不会阻却妨害公务的故意，则基于此认识错误的行为可以定为妨害公务罪。对于公务行为合法性在妨害公务罪的构成体系中处于何种要件地位，学界有不同的意见。我国《刑法》第277条规定：“阻碍……依法执行职务的……”这样的立法规定是将公务行为的合法性作为构成要件要素予以确定的，但在我国的犯罪论体系中，“公务行为的合法性认识”处于什么样的阶层则没有确切的说法。本文认为，公务行为的合法性认识错误在构成要件要素中属于故意的认识错误内容，公务行为的合法性是妨害公務罪的认识对象，这种认识对象并不要求有精准的认识内容，即妨害公务罪中对“公务行为的合法性”认识既可以是确定的认识，也可以是不确定的认识。行为人只要具有“未必的故意”，认识到或者可能认识到对方是在执行公务，就可以认定故意的存在。此外，“公务行为的合法性认识”是规范性的构成要件要素，在妨害公务罪中对规范的构成要件要素的认识必须同时认识到公务行为的合法性基础事实和公务行为的合法性本身具有的意义。对于公务行为的合法性基础事实认识错误本质上是对故意的认识对象错误，阻却故意；而对于公务行为的合法性本身具有的意义认识错误则是认识程度的问题，这种认识错误，并不要求行为人达到精准的程度，而只需要具有“外行人领域的平行评价认识”就可以，因此，对于这种程度的认识错误，并不当然阻却故意。[3]
[案例三]2013年10月19日，陈某在北京市海淀区温泉镇东阜头路附近，为抗拒公安机关依法对其实施的抓捕，持尖刀猛刺民警杨某腹部，后杨某及时躲闪，致杨某右拇指末节划伤，并刺穿杨某身穿的上衣和裤子。陈某辩称杨某在抓捕他的过程中没有穿警服、开警车，也没有亮明身份，其不知道对方是警察。
本案中陈某不知道是警察予以抗拒的行为，是对职务行为的合法性的基础事实的认识错误，不是对于职务行为的合法性本身的认识错误。如果没有其他证据予以证明的情况下，陈某的认识错误是否还能判定为妨害公务罪的故意就影响到妨害公务罪的认定。此案不同于将真警察误认为是假警察予以妨害的行为，前者直接否定职务行为的合法性阻碍故意的效力，后者是对职务行为合法性的认识程度不同致使未必不存在故意。
三、结论
妨害公务罪在整个刑法罪名体系中属于轻刑罪名，但是近年来妨害公务罪的案件数量却不断上升。通过行政公定力理论为职务行为的合法性提供理论支持，在司法认定上，对于职务行为的合法性进行认定时结合相关的行政法律、法规对职务行为的合法性进行具体行政行为合法性的审查，然后对于行为人反抗行为的违法性进行刑事上的构成要件审查，准确把握“依法执行职务”中法的含义。对于“暴力、威胁的方法”在司法认定上要准确把握暴力、威胁的程度，适用抽象危险犯的理论解决行为人反抗行为的违法性是否足以达至妨害公务执行的结果。对于职务行为的合法性的认识错误，应准确区分职务行为的合法性基础事实认识错误和职务行为的合法性认识错误，对于职务行为的合法性的基础事实的认识错误，在无法期待行为人做出正确行为的前提下，当然阻却故意的效力；对于职务行为的合法性本身的认识错误是认识程度的问题，行为人具有抽象的故意就可以认定妨碍故意的存在。
注释：
[1]沈岿：《行政行为公定力与妨害公务——兼论公定力理论研究之发展进路》，载《中国法学》2006年第5期。
[2]郑泽善：《妨害公务罪研究》，载《兰州学刊》2013年第4期。
[3]丁胜明：《公务行为合法性认识错误问题的教义学分析》，载《法学》2016年第4期。