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摘 要 停止侵权请求权，亦即英美法意义上的禁令请求权，作为排他性民事权利的核心救济方式，在面对权利排他性日益受到限制的版权领域时，于合理性上开始受到挑战：无论是投机性诉讼的泛滥，还是“孤儿作品”的困境，在一定程度上皆与禁令救济的僵化适用有关。根据版权权利特性、版权法立法目的而对禁令救济的适用作出相应限制，是版权法改革与进步的应有之义。两项针对性的措施，一则诉讼动机之考察，一则财产性救济之完善。
关键词 版权 禁令救济 诉讼投机 “孤儿作品” 限制适用
作者简介：关华鹏，南京师范大学法学院。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.263
在财产规则与责任规则并立的二元救济规则体系之下，作为财产规则的典型实现形式，禁令救济①是对于财产权的完整保护中不可缺少的组成部分。而又由于财产权的排他性决定了“在所有综合性法律结构中，财产规则皆应支配责任规则”②，从而在版权诉讼中，禁令救济也往往被赋予了优于一般损害赔偿的地位。根据学者对我国法院一审版权侵权案件的129份抽样调查，在原告请求禁令并且判决作出时侵权行为尚未停止的情况下，法院对禁令请求的支持率达到了100%。③本文认为，禁令救济的优越地位固然毋庸置疑，但在司法实践中不加甄别地加以适用，实为当下版权诉讼诸多问题的源头，亟待限制。本文拟从现实困境、法理基础与解决方法三个层面展开版权诉讼中禁令救济限制适用之探讨。
一、 禁令救济之困局：“钓鱼者”诉讼的泛滥与“孤儿作品”的利用难题
通过对学者抽样调查的判决进行分析和归纳，可以发现，版权诉讼禁令救济在当下的无例外适用，至少从实践上产生了“钓鱼者”诉讼与“孤儿作品”利用难的两大问题：
“钓鱼者”（troll）诉讼是版权投机性诉讼的主要形式，以版权诉讼为业的“钓鱼者”自身并非作品的作者，但是通过转让的形式从权利人处取得版权的一部分权项，进而以此为根据向第三方提起侵权之诉，谋取高额和解利益或法定赔偿。④此类诉讼之所以可以取得与版权实际价值不相当的高额利益，根源即在于禁令救济的普遍适用对被告方产生的极高威慑效应：在侵权作品业已进入到大规模商业运作状态后，“立刻停止侵权”的禁令无疑会对骑虎难下的侵权方造成毁灭性的损失，此时侵权方只得以高额赔偿来寻求和解。虽然此类诉讼是以侵权事实为依据，但“钓鱼者”对公序良俗原则的违背亦是显然的，健全的版权制度必须对此作出应对。
同样由于禁令救济的特点，社会在对“孤儿作品”进行利用时也往往顾虑重重：我国版权立法迄今为止尚未对“孤儿作品”的使用问题作出完善的规定，在出版“孤儿作品”或以“孤儿作品”为基础创作演绎作品时，对于作品的真正权利人在复出之后提出的禁令申请，并无法定理由可抗辩之。此现象在相当程度上阻碍了“孤儿作品”的有效利用，导致了我国“孤儿作品”利用效率较低的状况。
二、禁令救济限制适用的法理基础：版权的有限排他性
前述现象的出现原因，实在于立法和司法上对于版权权利性质及版权法立法目的缺乏考察，僵化地将版权的禁令救济比照一般财产权加以普遍适用。寻求禁令救济的限制适用，必须以厘清理论问题为基础。
正如康德所曾强调的，财产权不可能建立在人对物的关系之上，其本质仍是一种人与人的关系。⑤版权作为一种财产权，其所反映的并非是作者与其作品之间的关系，而是围绕着作品中独特的表达方式而存在的作者与他人之间的一系列权利义务关系，尤为特殊的是，由于版权所保护的“思想的表达方式”不具有有体物的清晰物理边界，这种相互关系在平时是隐而未显的，其认定端赖每场诉讼中法院对于此“表达方式”边界的具体界定。这就使得版权的对世性与一般有体物财产权产生差异：对于版权而言，所有义务人只能够对其义务的形式（如“不得擅自出版、演绎”）有统一的认识，而对义务的对象（即“受保护的表达方式”之确切范围）的領会则是因人而异的。正是由于“表达方式”的边界在法院确认之前只能由每个人的主观认识来加以领会，版权缺失了典型排他性权利所要求的权利客体之边界的显明与客观，潜在的被告也就一定程度上缺乏了对行为法律后果的可预见性，因此，禁令救济所要求的权利绝对排他性在版权这里被淡化了。
这种限制的另一基础，在于版权法的立法目的。追溯世界最早进行版权保护的《安妮法令》，其全名为《为鼓励知识创作授予作者及购买者就其已印刷成册的图书在一定时期内之权利的法》，不难发现，版权法自其诞生之初便体现出了规范性（财产权）与政策性（激励功能）并重的立法导向，“著作权制度作为保障作者以及传播者利益，进而实现繁荣文艺创作最为直接的法律制度，无疑在作者、传播者以及作品使用者之间扮演着利益平衡器的作用。”⑥公私利益之平衡作为版权法立法的核心目的，自然产生出对于版权的排他性进行限制的必要，如同学者正确指出的：“一项措施只有对版权所有排他性权利的限制，例如合理使用，还有用户的隐私以及其他可能的社会关切进行了合理考虑，才能被视为合理。”⑦
在此种版权有限排他性的理论背景之下，作为与排他性权利严格对应而存在的禁令救济，也必须作出相应的调整，方可保持与版权权利性质、版权法立法目的的兼容。
三、 禁令救济限制适用的具体探讨
根据我国《著作权法》第47、48条的规定，对于著作权侵权案件，侵权人“应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任”。可见，现行法律中的“根据情况”之设计，完全为限制禁令救济的适用提供了空间，惟需立法与司法活动中将这种限制具体化、制度化。
（一）诉讼动机的考察
对于带有投机性的版权“钓鱼者”诉讼，支持其禁令请求显然是不合适的：“钓鱼者”对于禁令救济并非有切实的需要，而仅仅是将禁令作为谈判的筹码，谋取和解协议中的高额利益——这种诉讼策略对于公序良俗原则构成明显的挑战。 那么，如何在版权诉讼中鉴别投机性的诉讼动机，标准为何，便成为亟待解决的问题。从立法上确立“钓鱼者”等投机主体的认定标准，在司法实践中通过判例体系把握公序良俗、诚实信用原则之具体适用，不失为一套有效的解决方案：
通过归纳可以发现，版权“钓鱼者”的基本获利模式为“发现侵权事实——向原版权人购买版权权项——提出禁令请求——谋求和解利益”，其投机性无疑集中体现在“发现侵权现象在先、获取版权权项在后”这一特点上。本文认为，针对“钓鱼者”诉讼的此一核心特点，在立法上完全可以作出相应的设计，主旨为：凡侵权方可证明权利人系于发现侵权事实之后而主动以对价取得版权的，对权利人不得适用禁令救济。这种设计一方面可以将“钓鱼者”排除在禁令救济保护范围之外，从而杜绝其以禁令为筹码，在和解谈判中“坐地起价”的可能，有利于从根本上瓦解以投机诉讼为业的“钓鱼者”群体；另一方面，并不会妨碍在正常的版权诉讼中，原告为了消除影响、挽回其正当利益而获得禁令救济的权利。
与此同时，对于一些并无特定模式，需要在诉讼中具体加以识别的投机行为，司法实践中则应通过建立起判例体系来进行应对。例如，在加拿大的Voltage Pictures LLC v. John Doe一案中，加拿大联邦法院在判决中责令原告与所有进行了非法下载的用户之间的接洽必须在法官监督之下进行，且原告发出的律师函必须先行交由法院审查，以防其对涉嫌侵权人措辞不当而造成焦虑，带来不公正的和解结果。⑧通过此判例，一个用以防范版权人利用涉嫌侵权人的厌讼心理而在交涉中“投机性开价”的框架便被初步建立了起来。可以预见的是，如果更多的衡平正义理念能够在判例中确立，为以后的司法实践提供准绳，投机性诉讼的生存空间将会被有效压缩，以禁令为后盾的和解交涉也将自然地受到限制。
（二）强化损害赔偿及合理补偿制度的救济功能
从前文揭示的版权权利特性来看，版权在救济方式上不应当由以绝对排他性为前提的禁令救济“只手遮天”，而需要充分发挥损害赔偿与合理补偿在适当场合下的替代功能。现以突出的“孤儿作品”问题为切入点，探讨版权救济方式的完善前景。
合理补偿一般发生于拥有法定免责事由的对“孤儿作品”的利用之情形。虽然我国法律目前对于孤儿作品的利用，尤其是权利人复出之后的法律关系尚缺乏明确规定，但国外已有多种相对成熟的立法例可供借鉴：除欧盟依然无条件支持权利人复出后的禁令请求外，加拿大、北欧国家以及美国均以立法形式限制了禁令救济的适用，即对于符合法定条件的利用情形，权利人复出后不得请求禁令救济，只可获得合理的补偿。⑨综合国外经验与我国版权保护现状，建立我国“孤儿作品”合法利用机制，以合理补偿替代禁令救济，无疑可以有效提高我国“孤儿作品”的利用效率。
那么，对于没有满足法定条件（如预先“勤勉搜索”权利人），即对“孤儿作品”加以利用之情况，法院是否必须支持权利人的禁令请求呢？本文认为，相对于明知版权人而进行的故意侵权行为，未经“勤勉搜索”而利用“孤儿作品”，在主观上仅呈现出怠于搜寻权利人的态度，在客观上可能由于成本过高等原因而无法达到“勤勉搜索”之标准，性质皆较前者为轻。此时若对禁令请求一概予以支持，仍有过苛之嫌，尤其是“孤儿作品”的演绎作品，其包含有作者的原创性成果，以禁令禁绝之，实为文化公域的损失，无疑有悖于版权法的立法精神。于此类情形，在救济方式上应当考虑损害赔偿的单独适用。
我国《著作权法》第49条规定了著作权侵权损害赔偿数额的三种确定方式，分别为权利人实际损失、侵权人违法所得以及在数额难以确定时的法定赔偿。而由于版权经济价值缺乏市场化的估价方式，立法中又缺乏规范性计算方式，前两种数额确定方式往往难以发挥实际效用，在司法实践中法定赔偿成为主流，又鉴于法定赔偿的数额限制，仅靠法定赔偿难以填补权利人的损失，并且无法杜绝重复侵权，故法院一般判决结果为禁令搭配法定赔偿。⑩因此，欲限制禁令救济的适用场合，必须完善赔偿数额的确认方法、明确法定赔偿的适用情形及自由裁量之限度，从而释放损害赔偿的替代性功能。本文认为，在此一问题上，德日两国的立法经验足资借鉴：
其一，《德国著作权法》第97条 与《日本著作权法》第114条 在判赔标准上，采用了相似的规定，皆为权利人损失、侵权人所得以及权利人行使权利时的应得利益，其中，“权利人行使权利之应得利益”一条是我国立法中未确立的，但正是此种计算方式具有最高的实用性：权利人仅需证明自己对其作品的出版、传播能力，再结合作品的市场价值，即可得出其应获之利益，而无需对侵权事实究竟已产生何种程度之损失进行举证，此种“实然”、“应然”之转换，令举证成本与难度大大减轻。我国《著作权法》无疑应当吸收此一标准，同时辅之以作品市场价值会计评估的完善，冀可实现损害计算的精确性。
其二，德日两国在法定赔偿的自由裁量问题上，皆是由民事诉讼法作出规定，使得“规范的损害计算”与“法官的自由裁量”构成两个鲜明的层次，前者诉诸实体法中的技术性标准，后者源于规范性的诉讼法理。我国将基于自由裁量的法定赔偿与基于技术标准的损失计算并列规定于实体法中，在诉讼法上却缺少相应的制度构造，呈现出了立法逻辑与层次上的混乱，不利于司法实践中准确把握法定赔偿的条件、自由裁量之限度，亦无助于法官领会诉讼法精神、提高专业素养。由此观之，在诉讼法上确立一般法定赔偿的裁量标准，实为完善损害赔偿制度之必需。
以上以“孤儿作品”问题为载体，综合讨论了合理补偿与损害赔偿制度在我国的完善前景，可以肯定的是，只有当财产性救济的功能真正得到發挥，司法实践中对于禁令救济的依赖才可以被逐渐打破。
四、 结语
在财产权或含有财产权性质的诸权利中，鲜有比版权更加重视公私利益之衡平的类型：版权创设之初衷是酬劳作者将思想资源转化为独特性表达而付出的精神劳动，同时又要保证此一劳动成果的私有不致威胁思想资源本身的开放性——两者均为现代法治的高阶价值。在此意义上，麦迪逊寄予版权“个人要求与公共利益完全吻合” 的厚望，实为版权法应当孜孜追求的理想目标。既是寻求利益平衡，则尤须注重在维护基础法理的底线上最大限度发挥技术性立法的灵活优势，与时俱进。禁令救济的限制适用，其需求产生于司法实践与社会实情，其解决亦有赖于对现实问题的持续关注与回应，无论是版权法自身立法的完善、司法人员的素养提升，还是在确定赔偿额等难题上与诉讼法、会计业的协同，都需要更为专业、定向的研究和规划。 注释：
本文所讨论的“禁令救济”，不局限于形式意义上的作为预防性救济的“诉前禁令”，而重点关注作为执行性救济的“判令停止侵权”。此处所言“禁令救济”，乃是为了行文方便，取其在英美法上的原初意义，亦即在民事案件中，法院除判决有价金支付之外，可强制当事人为或不为一定行为的命令。
Richard A. Epstein， A Clear View of the Cathedral： The Dominance of Porperty Rules， The Yale Law Journal， Vol.106， No.7， 1997.2095-2096.
杨红军.版权禁令救济无限制适用的反思与调适.法商研究.2016（3）.185，189.
Shyamkrishna Balganesh， The Uneasy Against Copyright Trolls， Southern Califorina Law Review， Vol.59， No.2， 2008.347.
Immanuel Kant， Metaphysics of Morals， Cambridge University Press， 1996.49-86.
罗娇，冯晓青.《著作权法》第三次修改中的相关权评析.法学杂志.2014（10）.139-140.
[美]帕特尔·萨缪尔森，等.侍孝祥、宋红松译.版权基本原则：改革的方向.版权法改革：理论与实践//金福海主编.北京大学出版社.2015.40.
Voltage Pictures LLC v. John Doe， Federal Court Toronto， Ontario，[2014] F.C.J. No.492.
在中南财经政法大学知识产权研究中心收集到的2032件有效著作权案件中，采用“实际损失”判赔标准的有431件，占21.21%，采用“违法所得”判赔标准的有5件，0.25%。采用“法定赔偿”判赔标准的有1596件，占78.54%。参见张维.知识产权获赔额偏低，学者建议限定法官自由裁量.资料来源：http：//roll.sohu.com/20130417/n373041758.shtml.訪问日期2016年8月28日.
范长军译.德国著作权法.知识产权出版社.2013.134.
李扬译.日本著作权法.知识产权出版社.2011.82.
[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊等著.程逢如译.联邦党人文集.商务印书馆.1980.220.
关键词 版权 禁令救济 诉讼投机 “孤儿作品” 限制适用
作者简介：关华鹏，南京师范大学法学院。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.263
在财产规则与责任规则并立的二元救济规则体系之下，作为财产规则的典型实现形式，禁令救济①是对于财产权的完整保护中不可缺少的组成部分。而又由于财产权的排他性决定了“在所有综合性法律结构中，财产规则皆应支配责任规则”②，从而在版权诉讼中，禁令救济也往往被赋予了优于一般损害赔偿的地位。根据学者对我国法院一审版权侵权案件的129份抽样调查，在原告请求禁令并且判决作出时侵权行为尚未停止的情况下，法院对禁令请求的支持率达到了100%。③本文认为，禁令救济的优越地位固然毋庸置疑，但在司法实践中不加甄别地加以适用，实为当下版权诉讼诸多问题的源头，亟待限制。本文拟从现实困境、法理基础与解决方法三个层面展开版权诉讼中禁令救济限制适用之探讨。
一、 禁令救济之困局：“钓鱼者”诉讼的泛滥与“孤儿作品”的利用难题
通过对学者抽样调查的判决进行分析和归纳，可以发现，版权诉讼禁令救济在当下的无例外适用，至少从实践上产生了“钓鱼者”诉讼与“孤儿作品”利用难的两大问题：
“钓鱼者”（troll）诉讼是版权投机性诉讼的主要形式，以版权诉讼为业的“钓鱼者”自身并非作品的作者，但是通过转让的形式从权利人处取得版权的一部分权项，进而以此为根据向第三方提起侵权之诉，谋取高额和解利益或法定赔偿。④此类诉讼之所以可以取得与版权实际价值不相当的高额利益，根源即在于禁令救济的普遍适用对被告方产生的极高威慑效应：在侵权作品业已进入到大规模商业运作状态后，“立刻停止侵权”的禁令无疑会对骑虎难下的侵权方造成毁灭性的损失，此时侵权方只得以高额赔偿来寻求和解。虽然此类诉讼是以侵权事实为依据，但“钓鱼者”对公序良俗原则的违背亦是显然的，健全的版权制度必须对此作出应对。
同样由于禁令救济的特点，社会在对“孤儿作品”进行利用时也往往顾虑重重：我国版权立法迄今为止尚未对“孤儿作品”的使用问题作出完善的规定，在出版“孤儿作品”或以“孤儿作品”为基础创作演绎作品时，对于作品的真正权利人在复出之后提出的禁令申请，并无法定理由可抗辩之。此现象在相当程度上阻碍了“孤儿作品”的有效利用，导致了我国“孤儿作品”利用效率较低的状况。
二、禁令救济限制适用的法理基础：版权的有限排他性
前述现象的出现原因，实在于立法和司法上对于版权权利性质及版权法立法目的缺乏考察，僵化地将版权的禁令救济比照一般财产权加以普遍适用。寻求禁令救济的限制适用，必须以厘清理论问题为基础。
正如康德所曾强调的，财产权不可能建立在人对物的关系之上，其本质仍是一种人与人的关系。⑤版权作为一种财产权，其所反映的并非是作者与其作品之间的关系，而是围绕着作品中独特的表达方式而存在的作者与他人之间的一系列权利义务关系，尤为特殊的是，由于版权所保护的“思想的表达方式”不具有有体物的清晰物理边界，这种相互关系在平时是隐而未显的，其认定端赖每场诉讼中法院对于此“表达方式”边界的具体界定。这就使得版权的对世性与一般有体物财产权产生差异：对于版权而言，所有义务人只能够对其义务的形式（如“不得擅自出版、演绎”）有统一的认识，而对义务的对象（即“受保护的表达方式”之确切范围）的領会则是因人而异的。正是由于“表达方式”的边界在法院确认之前只能由每个人的主观认识来加以领会，版权缺失了典型排他性权利所要求的权利客体之边界的显明与客观，潜在的被告也就一定程度上缺乏了对行为法律后果的可预见性，因此，禁令救济所要求的权利绝对排他性在版权这里被淡化了。
这种限制的另一基础，在于版权法的立法目的。追溯世界最早进行版权保护的《安妮法令》，其全名为《为鼓励知识创作授予作者及购买者就其已印刷成册的图书在一定时期内之权利的法》，不难发现，版权法自其诞生之初便体现出了规范性（财产权）与政策性（激励功能）并重的立法导向，“著作权制度作为保障作者以及传播者利益，进而实现繁荣文艺创作最为直接的法律制度，无疑在作者、传播者以及作品使用者之间扮演着利益平衡器的作用。”⑥公私利益之平衡作为版权法立法的核心目的，自然产生出对于版权的排他性进行限制的必要，如同学者正确指出的：“一项措施只有对版权所有排他性权利的限制，例如合理使用，还有用户的隐私以及其他可能的社会关切进行了合理考虑，才能被视为合理。”⑦
在此种版权有限排他性的理论背景之下，作为与排他性权利严格对应而存在的禁令救济，也必须作出相应的调整，方可保持与版权权利性质、版权法立法目的的兼容。
三、 禁令救济限制适用的具体探讨
根据我国《著作权法》第47、48条的规定，对于著作权侵权案件，侵权人“应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任”。可见，现行法律中的“根据情况”之设计，完全为限制禁令救济的适用提供了空间，惟需立法与司法活动中将这种限制具体化、制度化。
（一）诉讼动机的考察
对于带有投机性的版权“钓鱼者”诉讼，支持其禁令请求显然是不合适的：“钓鱼者”对于禁令救济并非有切实的需要，而仅仅是将禁令作为谈判的筹码，谋取和解协议中的高额利益——这种诉讼策略对于公序良俗原则构成明显的挑战。 那么，如何在版权诉讼中鉴别投机性的诉讼动机，标准为何，便成为亟待解决的问题。从立法上确立“钓鱼者”等投机主体的认定标准，在司法实践中通过判例体系把握公序良俗、诚实信用原则之具体适用，不失为一套有效的解决方案：
通过归纳可以发现，版权“钓鱼者”的基本获利模式为“发现侵权事实——向原版权人购买版权权项——提出禁令请求——谋求和解利益”，其投机性无疑集中体现在“发现侵权现象在先、获取版权权项在后”这一特点上。本文认为，针对“钓鱼者”诉讼的此一核心特点，在立法上完全可以作出相应的设计，主旨为：凡侵权方可证明权利人系于发现侵权事实之后而主动以对价取得版权的，对权利人不得适用禁令救济。这种设计一方面可以将“钓鱼者”排除在禁令救济保护范围之外，从而杜绝其以禁令为筹码，在和解谈判中“坐地起价”的可能，有利于从根本上瓦解以投机诉讼为业的“钓鱼者”群体；另一方面，并不会妨碍在正常的版权诉讼中，原告为了消除影响、挽回其正当利益而获得禁令救济的权利。
与此同时，对于一些并无特定模式，需要在诉讼中具体加以识别的投机行为，司法实践中则应通过建立起判例体系来进行应对。例如，在加拿大的Voltage Pictures LLC v. John Doe一案中，加拿大联邦法院在判决中责令原告与所有进行了非法下载的用户之间的接洽必须在法官监督之下进行，且原告发出的律师函必须先行交由法院审查，以防其对涉嫌侵权人措辞不当而造成焦虑，带来不公正的和解结果。⑧通过此判例，一个用以防范版权人利用涉嫌侵权人的厌讼心理而在交涉中“投机性开价”的框架便被初步建立了起来。可以预见的是，如果更多的衡平正义理念能够在判例中确立，为以后的司法实践提供准绳，投机性诉讼的生存空间将会被有效压缩，以禁令为后盾的和解交涉也将自然地受到限制。
（二）强化损害赔偿及合理补偿制度的救济功能
从前文揭示的版权权利特性来看，版权在救济方式上不应当由以绝对排他性为前提的禁令救济“只手遮天”，而需要充分发挥损害赔偿与合理补偿在适当场合下的替代功能。现以突出的“孤儿作品”问题为切入点，探讨版权救济方式的完善前景。
合理补偿一般发生于拥有法定免责事由的对“孤儿作品”的利用之情形。虽然我国法律目前对于孤儿作品的利用，尤其是权利人复出之后的法律关系尚缺乏明确规定，但国外已有多种相对成熟的立法例可供借鉴：除欧盟依然无条件支持权利人复出后的禁令请求外，加拿大、北欧国家以及美国均以立法形式限制了禁令救济的适用，即对于符合法定条件的利用情形，权利人复出后不得请求禁令救济，只可获得合理的补偿。⑨综合国外经验与我国版权保护现状，建立我国“孤儿作品”合法利用机制，以合理补偿替代禁令救济，无疑可以有效提高我国“孤儿作品”的利用效率。
那么，对于没有满足法定条件（如预先“勤勉搜索”权利人），即对“孤儿作品”加以利用之情况，法院是否必须支持权利人的禁令请求呢？本文认为，相对于明知版权人而进行的故意侵权行为，未经“勤勉搜索”而利用“孤儿作品”，在主观上仅呈现出怠于搜寻权利人的态度，在客观上可能由于成本过高等原因而无法达到“勤勉搜索”之标准，性质皆较前者为轻。此时若对禁令请求一概予以支持，仍有过苛之嫌，尤其是“孤儿作品”的演绎作品，其包含有作者的原创性成果，以禁令禁绝之，实为文化公域的损失，无疑有悖于版权法的立法精神。于此类情形，在救济方式上应当考虑损害赔偿的单独适用。
我国《著作权法》第49条规定了著作权侵权损害赔偿数额的三种确定方式，分别为权利人实际损失、侵权人违法所得以及在数额难以确定时的法定赔偿。而由于版权经济价值缺乏市场化的估价方式，立法中又缺乏规范性计算方式，前两种数额确定方式往往难以发挥实际效用，在司法实践中法定赔偿成为主流，又鉴于法定赔偿的数额限制，仅靠法定赔偿难以填补权利人的损失，并且无法杜绝重复侵权，故法院一般判决结果为禁令搭配法定赔偿。⑩因此，欲限制禁令救济的适用场合，必须完善赔偿数额的确认方法、明确法定赔偿的适用情形及自由裁量之限度，从而释放损害赔偿的替代性功能。本文认为，在此一问题上，德日两国的立法经验足资借鉴：
其一，《德国著作权法》第97条 与《日本著作权法》第114条 在判赔标准上，采用了相似的规定，皆为权利人损失、侵权人所得以及权利人行使权利时的应得利益，其中，“权利人行使权利之应得利益”一条是我国立法中未确立的，但正是此种计算方式具有最高的实用性：权利人仅需证明自己对其作品的出版、传播能力，再结合作品的市场价值，即可得出其应获之利益，而无需对侵权事实究竟已产生何种程度之损失进行举证，此种“实然”、“应然”之转换，令举证成本与难度大大减轻。我国《著作权法》无疑应当吸收此一标准，同时辅之以作品市场价值会计评估的完善，冀可实现损害计算的精确性。
其二，德日两国在法定赔偿的自由裁量问题上，皆是由民事诉讼法作出规定，使得“规范的损害计算”与“法官的自由裁量”构成两个鲜明的层次，前者诉诸实体法中的技术性标准，后者源于规范性的诉讼法理。我国将基于自由裁量的法定赔偿与基于技术标准的损失计算并列规定于实体法中，在诉讼法上却缺少相应的制度构造，呈现出了立法逻辑与层次上的混乱，不利于司法实践中准确把握法定赔偿的条件、自由裁量之限度，亦无助于法官领会诉讼法精神、提高专业素养。由此观之，在诉讼法上确立一般法定赔偿的裁量标准，实为完善损害赔偿制度之必需。
以上以“孤儿作品”问题为载体，综合讨论了合理补偿与损害赔偿制度在我国的完善前景，可以肯定的是，只有当财产性救济的功能真正得到發挥，司法实践中对于禁令救济的依赖才可以被逐渐打破。
四、 结语
在财产权或含有财产权性质的诸权利中，鲜有比版权更加重视公私利益之衡平的类型：版权创设之初衷是酬劳作者将思想资源转化为独特性表达而付出的精神劳动，同时又要保证此一劳动成果的私有不致威胁思想资源本身的开放性——两者均为现代法治的高阶价值。在此意义上，麦迪逊寄予版权“个人要求与公共利益完全吻合” 的厚望，实为版权法应当孜孜追求的理想目标。既是寻求利益平衡，则尤须注重在维护基础法理的底线上最大限度发挥技术性立法的灵活优势，与时俱进。禁令救济的限制适用，其需求产生于司法实践与社会实情，其解决亦有赖于对现实问题的持续关注与回应，无论是版权法自身立法的完善、司法人员的素养提升，还是在确定赔偿额等难题上与诉讼法、会计业的协同，都需要更为专业、定向的研究和规划。 注释：
本文所讨论的“禁令救济”，不局限于形式意义上的作为预防性救济的“诉前禁令”，而重点关注作为执行性救济的“判令停止侵权”。此处所言“禁令救济”，乃是为了行文方便，取其在英美法上的原初意义，亦即在民事案件中，法院除判决有价金支付之外，可强制当事人为或不为一定行为的命令。
Richard A. Epstein， A Clear View of the Cathedral： The Dominance of Porperty Rules， The Yale Law Journal， Vol.106， No.7， 1997.2095-2096.
杨红军.版权禁令救济无限制适用的反思与调适.法商研究.2016（3）.185，189.
Shyamkrishna Balganesh， The Uneasy Against Copyright Trolls， Southern Califorina Law Review， Vol.59， No.2， 2008.347.
Immanuel Kant， Metaphysics of Morals， Cambridge University Press， 1996.49-86.
罗娇，冯晓青.《著作权法》第三次修改中的相关权评析.法学杂志.2014（10）.139-140.
[美]帕特尔·萨缪尔森，等.侍孝祥、宋红松译.版权基本原则：改革的方向.版权法改革：理论与实践//金福海主编.北京大学出版社.2015.40.
Voltage Pictures LLC v. John Doe， Federal Court Toronto， Ontario，[2014] F.C.J. No.492.
在中南财经政法大学知识产权研究中心收集到的2032件有效著作权案件中，采用“实际损失”判赔标准的有431件，占21.21%，采用“违法所得”判赔标准的有5件，0.25%。采用“法定赔偿”判赔标准的有1596件，占78.54%。参见张维.知识产权获赔额偏低，学者建议限定法官自由裁量.资料来源：http：//roll.sohu.com/20130417/n373041758.shtml.訪问日期2016年8月28日.
范长军译.德国著作权法.知识产权出版社.2013.134.
李扬译.日本著作权法.知识产权出版社.2011.82.
[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊等著.程逢如译.联邦党人文集.商务印书馆.1980.220.