救济性分离权的追溯性思考

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  摘 要 救济性分离理论将1970年《友好关系宣言》中的“保障条款”视为其最重要的法律基础,认为出现基本人权受到大规模侵害情形时,作为一种救济性的手段,受害人民将拥有分离的权利。但从文本制定历史上看,这是一种追溯性的想象。保障条款制定之初主要是针对南非和罗得西亚政权,同时也是为了保护领土完整不受侵犯。本文试图把这一事后再解释的过程展现出来,并梳理相关嗣后实践,以期展现国际社会对保障条款的理解和适用。
  关键词 自决权 救济性分离 友好关系宣言 保障条款
  作者简介:杨承甫,中国政法大学国际法学院硕士研究生。
  中图分类号:D99 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2016)05-010-03
  一、反向解释:一种回溯性的想象
  国际法正处于从国家中心转向个人中心的时代,自决权就是突出的表现。二十世纪五六十年代非殖民化运动兴起后,自决权从政治概念演化为国际法的权利,其适用范围也在不断地扩大。1960年联大第1514号决议和第1541号决议将自决权限定在非殖民化运动的背景之下。1966年《公民权利政治权利国际公约》和《经济社会文化权利国际公约》宣告自决权普遍适用所有人民。1970年,联大通过了《建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》。对于那些遵守自决权的国家,《宣言》第5项原则第7段强调对该国领土完整的保障,因而被称为“保障条款”(Safeguard Clause) 。条款原文如下:
  “以上各项不得解释为授权或鼓励采取任何行动,局部或全部破坏或损害在行为上符合上述各民族享有平等权及自决权原则并因之具有代表领土内不分种族、信仰或肤色之全体人民之政府之自主独立国家之领土完整或政治统一”。
  近年来,所谓“救济性分离”理论开始兴起。他们将保障条款视为救济性分离的理论源头,宣称该条款是以否定的形式陈述的,所以通过“反向解释”(a contrario reading)可得出:如果一个主权国家以种族、信仰或肤色为由拒绝某部分人民參加政府(即内部自决权被否定),将严重违反基本人权。作为最后的救济,这部分人民可以以分离的方式行使自决权(即救济性分离)。
  但是从文本的制定历史上看,这应当是一种追溯性的想象。1970年制定时,针对的是当时南非的种族隔离政权和南罗德西亚的少数白人的统治, 当时各国代表构想中并没有所谓保障条款规定了当内部自决权被否认将触发外部自决权的救济性分离概念。事实上直到20世纪80年代,卡塞斯提出的内部自决权理念才获得广泛支持。 那么救济性分离理论是如何以重新解释“保障条款”的方式发展起来的?本文试图将该过程解释出来,并尝试澄清“保障条款”的真正国际法意义。
  二、对联大决议的解释方法
  尽管作为联大决议的《友好关系宣言》不是条约,但仍可用《维也纳条约法公约》进行解释。国际法院在科索沃咨询意见中认为,对于安理会决议的解释,《公约》第31条和第32条“可以提供相应的指导”。有学者在对人权理事会的第5/1号决议进行解释时,也持相同的观点。 因此笔者认为,应主要从上下文、目的和宗旨(尤其是从准备工作文件中所体现的目的和宗旨)、嗣后实践三方面解释保障条款(因为条款用语的“通常含义”没有争议)。
  (一)上下文
  在联大通过的关于自决权的文件中,自决权原则和国家领土完整原则几乎总是同时提出,且领土完整原则总是规定在自决权原则之前。 比较典型的就是第1514号决议和1970年宣言。在国际社会看来,似乎领土完整原则是优先于自决权原则的,尤其是非殖民运动已经结束,外国军事占领仅存在于少数地区的今天。具体到保障条款在《宣言》上下文中的位置。第5项原则“各民族享有平等权利与自决权之原则”共有7段,保障条款是其中的最后一段。前6段分别强调了自决权的内容、行使自决权可能得到的结果、终止与自决权相违背的任何情势的义务、促进自决权的义务和强调了殖民地领土或其他非自治领土与其管理国之领土的地位之不同。而第7段则规定,上述6段不得解释为授权或鼓励采取任何行动,局部或全部破坏或损害自主独立国家之领土完整或政治统一。值得注意的是,第7段适用的“任何行动”这个绝对性的词,即第7段再次强调领土完整原则的优先性。不过,仅凭上下文还不足及反驳救济性分离的逻辑推理,因此仍需要着重研究其准备工作文件和嗣后实践。
  (二)目的与宗旨和准备工作文件
  从《宣言》的准备工作文件也可确认,保障条款旨在保障国家的领土完整和政治统一,并非是为救济性分离权提供法律基础。在当时西方国家看来,一个具有充分代表性的政府,才是该政府管辖下的所有人民拥有真正自决权的最可靠保证。民主使得人民的意愿得到时期性确认,所以被视为是自决权的持续性表现。没有民主统治则与异族统治无异。 这种观点也反映在了美英提交的草案之中。美国主张,只要“主权独立国家若存在有代表性的政府,并且能对其领土内的所有不同人民有效发挥其职能,即应当被视为国家在行为上符合了那些人民享有平等权及自决权的原则”。 言外之意只要存在有代表性的政府就已满足自决权的要求,那些打着行使自决权旗号的独立运动将不再具有合法性。意大利甚至认为,美国草案的表述还不足以保障国家领土完整,由此提出保障条款的最初原型,以“确保自决权原则将不会被解释为对被《宪章》所保障的国家领土完整的侵害”。尽管有些国家认为这显得冗余,意大利仍坚持己见:“人民已经是自决权原则的受益者,但‘人民’的定义并没有明确。从逻辑上说,应当在国际层面上制定保障国家领土完整的条款。因为在国内层面,宪法的条款并不保护国家领土完整。如果国际法上没有相关保障,将导致任何团体都可能援引自决权,损害国家领土完整”。
  但是,当时第三世界国家极力想推动殖民地和非自治领土的独立运动,不愿接受西方国家对政府代表性和领土完整的重视。因此,起草委员会需要调和双方观点,既要扩大自决权原则的适用范围,从殖民地或非自治领土扩大到现存的独立国家,使其具有普遍适用性。又要把握平衡,避免给那些由不同民族组成的国家和那些领土内存在潜在分离主义团体的国家带来困难。在调整表述方式之后,第7段的最终文本在正面表述上强调了自决权原则适用于现存国家内的人民之中,并肯定了建立有代表性的政府的必要性。而对于自决权原则的表述,只有通过对该条款进行“反向解释”才能间接提炼出来,并且使得其与第3段的“国家有促进人权与基本自由之普遍尊重与遵行的义务”相呼应,进一步强调了自决权。 正如卡塞斯所说,保障条款的出现有其特殊的历史背景,因为“冷战时不同国家集团,就是否强化自决权的内部因素存在很大分歧和斗争”。 所以,条款的表述并不是为了提及外部自决权,更不用说是在意图构建分离权了。   (三)嗣后實践
  《维也纳条约法公约》第31条还强调了嗣后实践的重要性。1970年宣言通过之后,各国有数次涉及救济性分离权的实践。有学者认为1971年孟加拉独立可被视为第一次实践,但是当时包括联合国在内的各方均没有提及过保障条款。1998年魁北克案中,加拿大最高法院则明确提及保障条款,指出尽管法庭之友认为除了殖民背景和异族奴役、统治和剥削之外,依据该条款还存在第三种以分离权的方式行使自决权的情形,即在无法有效行使内部自决权时,作为最后的救济,可以以分离的方式行使自决权,但是救济性分离概念是否真正反映了一项既已确立的国际法标准仍然是存疑的。 近年,2010年科索沃咨询意见和2014年克里米亚公投值得关注。
  1. 国际法院“科索沃”咨询意见:
  在咨询意见中,国际法院回避了救济性分离有关的问题:“本院已经指出,民族自决权的出现是20世纪后半叶国际法的重要发展。但是,国际法中的民族自决权是否赋予非自治领土和受外国征服、奴役和剥削的民族情形以外的一部分人口从该国分离的权利,是否存在救济性分离权以及在何种情况下存在这种权利,各国存在重大分歧。”本院认为没有必要解决这些问题。联大向本院咨询的只是要求回答宣布独立是否符合国际法。而关于民族自决权的适用范围,是否存在救济性分离权的争论涉及的是分离权的问题,已经超出了联大提问范畴。
  各国提交的书面和口头陈述也体现了截然不同的态度。支持国际法上存在救济性分离权的国家通常都引用了《友好关系宣言》和《维也纳宣言和行动计划》的保障条款、1998年加拿大魁北克案判决和1921年阿兰德岛案,并认为经反向解释后保障条款,可以作为救济性分离的法律基础。反对的国家中,阿根廷、中国、塞尔维亚和塞浦路斯的观点相近:第一,救济性分离权需要有实在法渊源的支持,而非仅是反向的推理解释,且从来没有任何权威机构对其做出过反向解释。第二,反向解释与《友好关系宣言》的宗旨和目的相悖,准备工作文件和有关实践也不支持这种颠倒的解释,参与起草的绝大部分国家同意置入该条款恰恰是为了保障国家的主权和领土完整,并不认为既存国家内存在分离权;保障条款至多是在确认内部自决权。第三,没有任何国家实践和法律确信证明这种权利已成为习惯国际法。 罗马尼亚没有直接反对保障条款的反向解释,只是表示尽管诸如保障条款和魁北克案被视为是支持救济性分离的证据,但是还能充分构成一项国际法,仍需要更多有意义的国家实践。 此外,还有很多国家没有提及反向解释问题,但表示目前国际法反对救济性分离(如阿塞拜疆、西班牙、伊朗、委内瑞拉),也有国家认为国际法在这方面保持中立,既不允许也不禁止分离(如布隆迪、捷克、法国、英国和美国)。
  2. 克里米亚事件:
  国际社会对克里米亚“脱乌入俄”的公投普遍采取质疑消极态度。2014年,联大以100票赞成、11票反对和58票弃权的结果通过乌克兰领土完整问题第68/262号决议,重申《联合国宪章》、《友好关系宣言》等法律文件中的各项国际法原则,确认公投无效。但这并不能看出各国对于救济性分离权的态度。各国可能会基于其他原因否定公投的合法性,且该决议也未明确提及救济性分离权。如英国政府表示,公投既违反了乌克兰宪法,也不符合国际公认的国内程序和最佳做法。英国主要从俄罗斯武装部队已经在乌克兰存在了数周对公投施加了巨大压力,以及公投准备时间仓促、没有公正的第三方监督等程序问题主张公投没有体现人民的真实意愿从而无效。并没有提及救济性分离。
  三、反向解释“保障条款”的再评价
  笔者认为,即使反向解释是合理的,也不必然能推导出因种族、宗教和肤色而被拒绝参加政府的团体具有救济性分离权。退一步说,就算反向解释是正确的,所谓的救济性分离也仅适用于条款提及的情形,并非所有的严重违反人权和国际人道法的情形都可以引发救济性分离。其次,反向解释可以有转化出多种正面表述的形式。目前国际法上还没有可适用的实证法来为反向解释提供法律上的论证。卡塞斯认为,关于自决权行使方式的习惯国际法尚未形成,一个中立且可被接受的表述是:如果一国的政府是代表整体人民的,允许任何团体平等参与政府,尤其是它不以种族、宗教或肤色为由拒绝某一部分人民参政,那么该政府就是尊重自决原则的,这就是内部自决权的实现形式。 以国家责任法视角分析也可得出类似的结论:当一国否认其国民的平等参政权等基本人权标准时,将构成国际不法行为,由此产生的第一个法律后果应当是停止侵害,第二个法律后果是赔偿,赔偿的方式有恢复原状、补偿和抵偿等。但是救济性分离的惩罚程度是使一国丧失其部分领土。就算违反的是强行法,是否会导致如此严厉的惩罚,在国际法中也是不明确的,也完全可以有其他方法解决政府代表性不足的问题,国际上也有很多相关的实践,如给予不同程度的自治等。
  因此,尽管联大以协商一致的方式通过了《友好关系宣言》,表明了各国对于自决权相对一致的法律确信,结合相关实践,已经可以认为自决权具有习惯国际法的地位。但是这并不意味着,基于对其中保障条款的某种反向解释所得出的救济性分离权也同时构成了习惯国际法。在这个方面,各国对保障条款的解释持不同的观点和态度,尚未形成较为一致的法律确信,也缺少更多的国家实践。
  注释:
  Simone van den Driest, Remedial Secession: A Right to External Self-Determination as a Remedy to Serious Injustices? (Intersentia Publisher, 2003).104,268-272.
  David Raic, Statehood and the Law of Self-Determination (Kluwer Law International, 2002).251-258.
  Antonio Cassese, ‘Political Self-Determination-Old Concepts and New Developments’, in Antonio Cassese (ed.), UN Law/Fundamental Rights: Two Topics in International Law (Sijthoff
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