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摘 要：法释[2009]9号，对“明星若知假仍代言广告”的行为作出了“作为共犯处理”的“明确规定”，但我国刑法已对这个问题有了“明文规定”。把“明文规定”误解为“明确规定”不仅在理论上站不住脚，也在实践上阻止了司法机关对危害性行为的及时处罚。这种误解是我国当下司法能力不足的表现，提高司法能力有赖于建设一支高素质的司法队伍。
关键词：明文规定；明确规定；司法能力
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1003-1502（2013）02-0117-05
表述法律的文字是极其有限的，而法律所涵摄的对象是社会生活的方方面面，是无限的，这就表明，过去所制定的法律是不可能将现在法律生活的一切都“明确”地、一一对应地规范到。由于缺乏一种将“明文”和“明确”区分开来的司法能力，我们无法从法理上将符合犯罪构成要件的危害社会的行为定为犯罪，这实际上是对犯罪的纵容，并将法律制定之滞后的尴尬传到法律适用之滞后上，解决法律这双重尴尬局面的路径就是提高司法能力。
一、司法解释：迟来的“共犯”规定
2009年5月，最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的司法解释（法释[2009]9号），规定明星若知假仍代言广告，将被作为共犯处理。这个司法解释受到了社会的广泛欢迎，被认为为惩罚“知假仍代言广告”的明星提供了明确的法律依据。
明星若知假仍代言广告，不仅破坏了正常的经济秩序，更是对已江河日下的道德风尚的严重腐蚀。从法理上讲，为发挥法律对社会的调控作用，知假仍代言广告的明星早就该受到法律的处罚。明星知假仍代言广告早已存在，人们对这种恶劣行为无不谴责，但好像在法释[2009]9号发布前还没有哪个知假仍代言广告的明星受到过法律的处罚，只有这一司法解释出台后才将有如此危害性行为的“明星”明确定为“共犯”，这就意味着，自2009年5月27日该司法解释施行后，知假仍代言广告的明星将作为“共犯”被追究刑事责任。事实上，该司法解释出台后，很多作虚假广告代言的明星不得不在媒体上公开道歉，而在此之前他们却对自己的不义行为理直气壮，究其原因在于对现行广告法的错误的理解。现行《广告法》第三十八条明确规定：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”这条规定如果作字面的、机械的理解，那就是，对于发布虚假广告，负法律责任的是广告主、广告经营者、广告发布者、向消费者推荐商品或服务的社会团体或者其他组织，作虚假广告代言人的明星不在此列。我们要考虑到《广告法》颁布于1988年，那时明星代言广告几乎没有，也不可能进入立法者的视野；而今天明星代言广告已经成为商品推销的重要形式，这种新的广告违法形式未被当时的立法者发现和规范，只能说明法律规则在新的情境下出现了漏洞。
不过，这种“共犯”之规定也确实来得太迟了，让那些在此之前知假仍代言广告的明星成了漏网之鱼。问题还不在这里，一个造成严重危害性的行为人因为没有明确的法律规定而一直逍遥法外，这既是法律的无能，也是司法的失职。我们想进一步追问的是，在该司法解释出台前，我们能否在既有的法律框架内，将“知假仍代言广告的明星”定性为“共犯”，早日打击这种危害性行为，使人民群众早日少受一点虚假广告的欺骗而多一点对政府和法律的信任？回答是肯定的。因为“生产、销售假药、劣药”属于刑法第十三条的“其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪”，而明星“知假仍代言广告”符合刑法第二十五条“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，我国刑法中的“共犯”是指二人以上共同故意犯罪的情形，明星知假仍充当假冒伪劣商品的宣传者，就是和制假者、售假者沆瀣一气，同谋骗取消费者的钱，就是“共犯”，这在理论逻辑上没有任何含混之处。如果按照现行刑法理论，“明星若知假仍代言广告”也是犯罪行为：（1）具有构成要件的“该当性”，该行为符合刑法规定的犯罪类型（刑法第十三、二十五条）；（2）具有构成要件的“违法性”，因为该行为不具有我国刑法明文规定的正当防卫、紧急避险两种违法阻却事由和诸如法令行为、正当业务行为、被害人承诺、自救行为等其他公认的违法阻却事由；（3）具有构成要件的“有责性”，即该行为中的明星具有责任能力且故意作虚假宣传，具有“非难可能性”，该行为没有违法性的认识错误和缺乏期待可能性的责任阻却事由。按照我国刑法规定和刑法理论，早就可以将知假仍代言广告的明星作为“共犯”处罚。如果我们通过司法解释，也可以把明星做虚假广告理解为销售行为，因为广告宣传也是促进销售的一个环节，进而对“明星知假仍代言广告”进行处罚，并非只有在该司法解释颁布后法官才能找到处罚的法律依据。
问题在于此前这类知假仍代言广告的明星避开了罪有应得的惩罚，“恢恢天网”对他们来讲并非“疏而不漏”，使他们一直肆无忌惮地危害社会，这才是我们应着重反思的问题。也就是说，在司法解释出台前，我们对法律关于“明星知假仍代言广告作共犯处理”的“明文”规定似乎视而不见，只有到司法解释出台后，有了“明星知假仍代言广告作共犯处理”的“明确”规定，法官才以之作为处理依据，这是法官“直线”思维的表现，只知表述法律的文字的“字面”意思，对“字里”的意思缺乏足够的、准确的理解。如刑法第二百三十二条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”该条只是“明文规定”而非“明确”规定，可以说现实生活中的每一种故意杀人行为都是不同的，法律不可能将这些情况都“明确”规定到，如警察击毙歹徒不符合构成要件的“该当性”，正当防卫杀人不具有“违法性”，精神病人杀人不具有“有责性”，这些都是有法律理论作依据的，法官只有具有相当的司法能力才能把握理论实质和依法判决。如果法官对一种危害性行为只是等到有了法律的“明确”规定才去处理，那就是机械司法，毫无司法能力可言。司法的主体是法官，其中包含着对法官司法能力的期待，即能够准确把握法律的“明文”规定，而不是只依靠“明确”规定的机械司法。 二、法律的理解和把握能力反思
这种“共犯”之规定来得太迟，与其说是源自我国法律本身的不健全，不如说是法律界（法律理论界和实务界）本身对法律的理解和把握能力的不足所致。我国刑法第三条确立了“罪刑法定”的原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”这条原则非常重要，可以说是现代法治的基石。但遗憾的是对这条原则，我们不能很好地理解和把握，以致在我们实际上背离这条原则时，还自认为在坚持这条原则。当然这种错误的理解和把握得不到位也是有原因的，那就是，这条原则毕竟是用语言文字表述的，而语言文字只能具有极其有限的表现力，会出现哈特所说的规则边缘地带的“空缺结构”，产生歧义和误解。哈特认为：“就我们准备称其为一个规则的每一种情况来说，都可能区分出规则肯定适用于其中的明确的主导的和既有理由主张又有理由否定规则适用于其中的其他情况。当我们把特殊情况纳入一般规则时，任何东西都不能消除这种确定性核心和非确定性边缘的两重性。这样所有的规则都伴有含糊或‘空缺结构’的阴影（fringe），而且这如同影响特定规则一样，也可能影响在确认法律时使用的确定最终标准的承认规则。”[1]“空缺结构”在哈特理论中，是指法律虽然能够顺利地适用于大多数普通案件，却会在某一点上发生适用上的问题，表现出不确定性；对立法而言，空缺结构是作为人类语言的一般特征提出来的，边界上的不确定性是在有关事实问题的任何传递形式中，使用一般分类词语都要付出的代价，空缺结构使我们不能制定详尽无遗、明确无疑的法律去顺顺当当地适用所有案件。我们认为，把“明文规定”理解为“明确的”、“具体的”规定就是歧义和误解，在这一歧义、误解的误导下，在该司法解释施行前，本来不过是没有法律将知假仍代言广告的明星定为“共犯”的“明确”的、“具体”的规定，却被当作没有法律将知假仍代言广告的明星定为“共犯”的“明文”规定，既然“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”，那就不能够对“知假仍代言广告的明星”定罪处罚，以致没能及时有效地打击此类违法犯罪行为。我们的理解是，刑法第十三条和第二十五条已经将知假仍代言广告的明星“明文规定”为“共犯”，不过是没有“明确的”规定而已，而我们的司法界总是把“明文规定”误解为“明确规定”，这一“偷换概念”的失误，使“知假仍代言广告的明星”大行其道，使法律面对一种危害性的行为时软弱无力，法律的权威性被消解了。
法律总是对某类行为作出一般性规定，而每个案件事实中的行为都是具体的；法律规定是用有限的语言表述的，而法律生活中的案件事实是无限多样的；当我们用法律规范涵摄案件事实做出司法判决时，就涉及“一般”与“具体”、“有限”和“无限”这两大矛盾，这就表明，要求法律对每一个案件事实都作出“明确”的规定是不可能的，将法律“明文”规定误读为法律“明确”规定会极大地限制我们的司法能力，眼睁睁地看着一种严重危害社会的行为却找不到处罚的法律依据，听之任之，这是法律的耻辱，这与法治社会对法学界的理论期待相去甚远。司法能力就是司法机关运用司法权在解决纠纷过程中，维护法律价值和实现自身功能所必须具备的洞察力、把握力、基本素质和有效方法。司法能力体现在将法律作为一个体系融会贯通来领悟，把握其精神实质，而不是将一个法律规则孤立于这个体系之外进行文字上的机械操作。由于缺乏司法能力，我们的司法机关长期无法对明星知假仍代言广告这一严重危害性行为给予依法处罚，法律的价值和自身功能没能实现。
法律本身应该是强有力的，是能够处罚任何严重危害性行为的；但由于司法能力偏弱，我们对这些没有为法律明确规定的危害行为无能为力。如果因为“法律没有明确规定”，司法机关不能对严重危害性行为进行处罚，那也不是法律本身的问题，而是法官的司法能力问题。因为这里的“法律没有明确规定”只是“法律规则没有明确规定”，可以说包含原则于其中的“整个法律体系”对此是有“明文规定”的。由于人的理性的有限性，立法者不可能对将要发生的法律行为作出明确具体的规定。对法律没有明确规定的案件事实，缺乏司法能力的机械司法的法官，总是以“没有法律明文规定”为由不去实施处罚，采取消极的不作为态度，使得危害性行为更为嚣张。如果法官具备高超的司法能力，在该司法解释出台前，就可以对这类严重危害性行为进行依法处罚。由于法律的滞后性，今后还会出现像“明星知假仍代言广告”这类不为法律所明确规定的严重危害性行为，如果死抠法条的法官还是把“明文”误读成“明确”，那就只能让这类严重危害行为畅行无阻，法律的功能被削弱，法律也就不能及时有效地保护公民的合法权益。
三、法官司法能力反思
我们解决法律问题时要利用法律原理，能否利用好法律原理是检验司法能力的试金石，而只知道机械司法，连“明文”和“明确”都辨不清的法官是做不到这一点的。当我们利用法律原理解决法律问题时，就会发现，“有限”的语言可以表达出“无限”的意思，“一般性”的法律规定实现了和“具体”案件的对接。本来，从哈特所说的语言空缺结构来讲，法律是存在漏洞的，然而，一旦借助于法律原理，法律漏洞实际上是不存在的，正如德沃金指出的，法律是由法律规则和法律原则组成的无漏洞体系，“法律的规则”是指意义指涉清晰、具体、精确、确定、僵化的法律，因此也是缺乏适用性深度和弹性的法律，出现它无法有效适用的案件正是理论的内在逻辑使然，没有什么值得大惊小怪的。疑难案件并不是说不被法律涵盖到，而只是不被“法律的规则”涵盖到，却被抽象的、概括性的、有弹性的、灵活性的“法律的原则”涵盖到，法官决不会到了没有法律可用的地步，实际上是缺乏对法律原理把握的智慧而没有找到法律而已，这是法官的素质问题而不是法律本身的问题。这里，德沃金确实指出了现代法治的要害所在：“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯，但却不是它的先知或预言家。”[2]法律具有很强的实践性品格，法律不仅要良好地制定出来，而且要良好地适用于各具特殊性的案件事实，这个“适用”过程不可能仅是理论技术上的精确计算，而是实践艺术上的领悟、洞察和恰到好处的把握能力。这不仅要求法官具有丰富的法律知识，还要求法官具有丰富的想象力、敏锐的观察力、严密的推理能力、雄辩的解释能力、充分的论证能力和针对具体案件的全面知识，以及建立在前两者基础之上的司法艺术，对法律发现、法律推理、法律解释和法律论证等法律方法运用得炉火纯青。也就是说，现代法治有赖于具有很强的司法能力和良好的职业道德的职业法官队伍来维系，法官不仅要忠实于法律，还要能够理解好、把握好、运用好法律，才能充分发挥法律的调控功能。如果法官缺乏司法能力，只会机械地操作法律，那么就会使“静态”的法律面对“动态”的法律生活显得无能为力，因为法律本来对一种严重危害性行为有着充分的处罚依据，而缺乏司法能力的法官却没有发现它，也就不能及时有力地处罚这种行为，法律的调控功能也就会大打折扣。法官缺乏司法能力就不能处理好疑难案件，在新司法解释出台前就不能将“知假仍代言广告”的明星作为“共犯”论处。如果法官没有相当的理论素养和司法艺术，面对法律上没有明确规定的案件，他很难做出理据充分的判决，只好以“没有法律明文规定”为遁词作出无罪判决，但是一种具有严重危害性的行为怎么可能是无罪呢？这是因为法律本身存在漏洞，还是法律适用者的无能？这才是对新司法解释所提出的尖锐问题。 法律形式主义者的一个基本前提就是对于法律语言抱有太高的期望，边沁就认为语言完全是对实在法的指称，并且是清晰可辨的。基于这种语言观他提议起草这样的一个法典，它将在立法者、法官、当事人之间建立一种不会有曲解的交流渠道，从而使法律的解释和适用都机械化，因此不再需要经过职业训练来予以解说。再者，法典全面而毫无遗漏，也就没有可供法官打着“填补立法者留下的空白”这样的招牌来进行立法的回旋余地了。[3]我们从以上分析可以看出，如果法官素质太差，连“明文”和“明确”都区别不了，法律的解释和适用不可能实现畅通无阻的机械式操作。哈特以“语言空缺结构”的理论批判了边沁的观点，在哈特看来，人类立法者根本就不可能有关于未来可能产生的各种情况的所有结合方式的知识，所以试图制定详尽无遗的、适用于任何特定案件、在适用中不发生做出新选择的问题的规则，是我们不应该抱有的观念，“因为我们是人，不是神。无论何时，我们试图用不给官员留下特殊情况下的自由裁量权的一般标准，去清晰地、预先地调解某些行为领域，都会遇到两种不利条件，这是人类、也是立法所不能摆脱的困境：其一是我们对事实的相对无知；其二是我们对目的的相对模糊。”[1]（128）在法律没有明确规定的地方，出现了法律漏洞和疑难案件，法官对疑难案件行使自由裁量权。但自由裁量权行使的实质是法官造法，这就意味着司法判决拥有回溯的权力，违背了法不溯及既往的原则，破坏了法律的融贯性。说到底，在德沃金看来，机械司法和实证主义所坚持的强意义上的自由裁量权的行使都是法律理论不完备和司法能力欠缺的表现。所以德沃金提出整体性法律理论，法律由规则和原则组成，只有像赫尔克勒斯这样具有“超人技巧、学识、权力和耐心”的理想型法官才能胜任施行这个理论。司法判决不应以处于历史孤立状态中的文字为依据，它与法律中普遍存在的正义原则越接近越好，它是一个更大的智力体系即整个法律的组成部分，应与那种更大的体系在原则上相符，原则的适用过程也是法官智慧的适用过程。德沃金自信地认为，“即使在疑难案例中，发现各方的权利究竟是什么而不是溯及既往地创设新的权利仍然是法官的责任。”[4]只要是一名像赫尔克勒斯那样的优秀法官，他就能为疑难案件找到适当的法律而做出“唯一正解”的判决，就能在法律内达到司法判决的确定性，而无需为新的案件自造新法。所谓“立法者留下的空白”，不过是“明确”的法律规则存在的“空白”，而法律原则是“明文”规定的，并不存在空白。新司法解释不过是对明星“知假仍代言广告”作了“明确”的规定，丝毫没有增加“明文”规定的内容，如果这个司法解释真的起很大的作用，正说明当前司法能力低下的现状。
所以，在该司法解释施行前，我们基于对“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”的误读，仅仅因为没有法律规则对此的明确规定，就不能对“知假仍代言广告的明星”定罪处罚，那也不是法律本身存在着漏洞，而是法官的素质不高和对基本的法律原理把握得不到位所致。归根结底，“罪刑法定”原则是禁止对公民的无法律根据的定罪处罚，是保护公民的合法权利，而不是要求司法机关面对严重的危害行为，基于将“明文规定”误解为“明确规定”的概念转换，不敢理直气壮地予以定罪处罚。由于立法相对于司法的滞后性，法律不可能将所有犯罪行为予以“明确”的规定，但利用语言的张力，实际上已经“明文”规定了，只是缺乏司法能力的法官发现不了这“明文”的规定。法律的直接、明确的文字表述，经过法官的创造性阐释其覆盖面被无限地扩大，这种创造性阐释就是法官的司法能力。司法能力使法律由“有形”变为“无形”，由“有限”变为“无限”，由“刚性”变为“弹性”，由“明确”变为“明文”，摆脱立法者认识的局限、语言的局限，弥合过去制定的法律和当下案件之间的时间缝隙，实现个案正义。我们认为，法律是一门善良和公正的艺术，对于任何严重的危害性行为，法律可能没有“明确”的规定，但肯定有“明文”的规定，只是我们的法律理论素养不足发现不了而已，因为“明文”体现在法律作为一个由规则和原则组成的无漏洞之网的“体系”里，而“明确”则体现在这体系的某条规则的孤立文字之中。如果法官只根据“明确”的规定来定罪处罚，那就使很多严重危害性行为逃脱法律的惩罚，那就是机械司法，法官因此也就降低了对自身素质的要求，使自身的失职行为转变为法律不健全的问题，也是违背“罪刑法定”原则的初衷的。“法治国家就是法官国家。”[5]“法律不仅想成为用以评价的规范，而且欲作为产生效果的力量。法官就是法律由精神王国进入现实王国控制社会生活关系的大门。法律借助于法官而降临尘世。”[6]法律如要实现对社会的有效调控和监管功能，在复杂多变的法律生活中维护正义，就必须提高法官的司法能力，法官不是被动的、僵硬的、置正义而不顾的法律的嘴巴或自动售货机，而是主动的、灵活的、以守护正义为己任的法律的工程师。对法官来讲，碰上疑难案件，仅有知识是远远不够的，悟性是至关重要的。悟性是对知识良好运用的素质，每一个法官可以拥有大致相同的法律知识，但是他们的悟性不同，办案质量可能会有较大的差别，“所以选拔悟性好的法官，提高法官的司法能力是一个很重要的问题。”[7]
参考文献：
[1]〔英〕哈特.法律的概念[M].张文显等译.北京：中国大百科全书出版社，1996.123.
[2]〔美〕德沃金.法律帝国[M].李常青译.北京：中国大百科全书出版社，1996.361-362.
[3]〔美〕波斯纳.法理学问题[M].苏力译.北京：中国政法大学出版社，2002.16-17.
[4]〔美〕德沃金.认真对待权利[M].信春鹰，吴玉章译.北京：中国大百科全书出版社，1998.115.
[5] 米健.法治国家与法官国家[N].人民法院报， 2003-01-31.
[6]〔德〕拉德布鲁赫.法学导论[M].米健，朱林译.北京：中国大百科全书出版社，1997.100.
[7]聂长建.法律人的悟性[N].检察日报，2012-06-07.
The Practical Reflections on the Judicial Capacity：
Based on the Penal Philosophy Illumination of the New Judicial Interpretation
Nie Changjian Zhang Yu
Abstract： The new judicial interpretation "explicitly stipulated" that "if the star still endorse the advertisement after knowing it’s false"， he will “be regarded as an accomplice”， but Criminal Law had "expressly stipulated in writing" on this issue. Misconstruing "expressly stipulated in writing" as "explicitly stipulated" not only is untenable in theory， but also will prevent judicial authority from timely penalizing for harmful acts in practice. This kind of misunderstanding manifests China lacks of judicial capacity in the contemporary era. Improving judicial capacity depends on a high-quality judicial contingent.
Keywords： "Expressly stipulated in writing"； "Explicitly stipulated"； Judicial capacity
责任编辑：王之刚
关键词：明文规定；明确规定；司法能力
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1003-1502（2013）02-0117-05
表述法律的文字是极其有限的，而法律所涵摄的对象是社会生活的方方面面，是无限的，这就表明，过去所制定的法律是不可能将现在法律生活的一切都“明确”地、一一对应地规范到。由于缺乏一种将“明文”和“明确”区分开来的司法能力，我们无法从法理上将符合犯罪构成要件的危害社会的行为定为犯罪，这实际上是对犯罪的纵容，并将法律制定之滞后的尴尬传到法律适用之滞后上，解决法律这双重尴尬局面的路径就是提高司法能力。
一、司法解释：迟来的“共犯”规定
2009年5月，最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的司法解释（法释[2009]9号），规定明星若知假仍代言广告，将被作为共犯处理。这个司法解释受到了社会的广泛欢迎，被认为为惩罚“知假仍代言广告”的明星提供了明确的法律依据。
明星若知假仍代言广告，不仅破坏了正常的经济秩序，更是对已江河日下的道德风尚的严重腐蚀。从法理上讲，为发挥法律对社会的调控作用，知假仍代言广告的明星早就该受到法律的处罚。明星知假仍代言广告早已存在，人们对这种恶劣行为无不谴责，但好像在法释[2009]9号发布前还没有哪个知假仍代言广告的明星受到过法律的处罚，只有这一司法解释出台后才将有如此危害性行为的“明星”明确定为“共犯”，这就意味着，自2009年5月27日该司法解释施行后，知假仍代言广告的明星将作为“共犯”被追究刑事责任。事实上，该司法解释出台后，很多作虚假广告代言的明星不得不在媒体上公开道歉，而在此之前他们却对自己的不义行为理直气壮，究其原因在于对现行广告法的错误的理解。现行《广告法》第三十八条明确规定：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”这条规定如果作字面的、机械的理解，那就是，对于发布虚假广告，负法律责任的是广告主、广告经营者、广告发布者、向消费者推荐商品或服务的社会团体或者其他组织，作虚假广告代言人的明星不在此列。我们要考虑到《广告法》颁布于1988年，那时明星代言广告几乎没有，也不可能进入立法者的视野；而今天明星代言广告已经成为商品推销的重要形式，这种新的广告违法形式未被当时的立法者发现和规范，只能说明法律规则在新的情境下出现了漏洞。
不过，这种“共犯”之规定也确实来得太迟了，让那些在此之前知假仍代言广告的明星成了漏网之鱼。问题还不在这里，一个造成严重危害性的行为人因为没有明确的法律规定而一直逍遥法外，这既是法律的无能，也是司法的失职。我们想进一步追问的是，在该司法解释出台前，我们能否在既有的法律框架内，将“知假仍代言广告的明星”定性为“共犯”，早日打击这种危害性行为，使人民群众早日少受一点虚假广告的欺骗而多一点对政府和法律的信任？回答是肯定的。因为“生产、销售假药、劣药”属于刑法第十三条的“其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪”，而明星“知假仍代言广告”符合刑法第二十五条“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，我国刑法中的“共犯”是指二人以上共同故意犯罪的情形，明星知假仍充当假冒伪劣商品的宣传者，就是和制假者、售假者沆瀣一气，同谋骗取消费者的钱，就是“共犯”，这在理论逻辑上没有任何含混之处。如果按照现行刑法理论，“明星若知假仍代言广告”也是犯罪行为：（1）具有构成要件的“该当性”，该行为符合刑法规定的犯罪类型（刑法第十三、二十五条）；（2）具有构成要件的“违法性”，因为该行为不具有我国刑法明文规定的正当防卫、紧急避险两种违法阻却事由和诸如法令行为、正当业务行为、被害人承诺、自救行为等其他公认的违法阻却事由；（3）具有构成要件的“有责性”，即该行为中的明星具有责任能力且故意作虚假宣传，具有“非难可能性”，该行为没有违法性的认识错误和缺乏期待可能性的责任阻却事由。按照我国刑法规定和刑法理论，早就可以将知假仍代言广告的明星作为“共犯”处罚。如果我们通过司法解释，也可以把明星做虚假广告理解为销售行为，因为广告宣传也是促进销售的一个环节，进而对“明星知假仍代言广告”进行处罚，并非只有在该司法解释颁布后法官才能找到处罚的法律依据。
问题在于此前这类知假仍代言广告的明星避开了罪有应得的惩罚，“恢恢天网”对他们来讲并非“疏而不漏”，使他们一直肆无忌惮地危害社会，这才是我们应着重反思的问题。也就是说，在司法解释出台前，我们对法律关于“明星知假仍代言广告作共犯处理”的“明文”规定似乎视而不见，只有到司法解释出台后，有了“明星知假仍代言广告作共犯处理”的“明确”规定，法官才以之作为处理依据，这是法官“直线”思维的表现，只知表述法律的文字的“字面”意思，对“字里”的意思缺乏足够的、准确的理解。如刑法第二百三十二条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”该条只是“明文规定”而非“明确”规定，可以说现实生活中的每一种故意杀人行为都是不同的，法律不可能将这些情况都“明确”规定到，如警察击毙歹徒不符合构成要件的“该当性”，正当防卫杀人不具有“违法性”，精神病人杀人不具有“有责性”，这些都是有法律理论作依据的，法官只有具有相当的司法能力才能把握理论实质和依法判决。如果法官对一种危害性行为只是等到有了法律的“明确”规定才去处理，那就是机械司法，毫无司法能力可言。司法的主体是法官，其中包含着对法官司法能力的期待，即能够准确把握法律的“明文”规定，而不是只依靠“明确”规定的机械司法。 二、法律的理解和把握能力反思
这种“共犯”之规定来得太迟，与其说是源自我国法律本身的不健全，不如说是法律界（法律理论界和实务界）本身对法律的理解和把握能力的不足所致。我国刑法第三条确立了“罪刑法定”的原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”这条原则非常重要，可以说是现代法治的基石。但遗憾的是对这条原则，我们不能很好地理解和把握，以致在我们实际上背离这条原则时，还自认为在坚持这条原则。当然这种错误的理解和把握得不到位也是有原因的，那就是，这条原则毕竟是用语言文字表述的，而语言文字只能具有极其有限的表现力，会出现哈特所说的规则边缘地带的“空缺结构”，产生歧义和误解。哈特认为：“就我们准备称其为一个规则的每一种情况来说，都可能区分出规则肯定适用于其中的明确的主导的和既有理由主张又有理由否定规则适用于其中的其他情况。当我们把特殊情况纳入一般规则时，任何东西都不能消除这种确定性核心和非确定性边缘的两重性。这样所有的规则都伴有含糊或‘空缺结构’的阴影（fringe），而且这如同影响特定规则一样，也可能影响在确认法律时使用的确定最终标准的承认规则。”[1]“空缺结构”在哈特理论中，是指法律虽然能够顺利地适用于大多数普通案件，却会在某一点上发生适用上的问题，表现出不确定性；对立法而言，空缺结构是作为人类语言的一般特征提出来的，边界上的不确定性是在有关事实问题的任何传递形式中，使用一般分类词语都要付出的代价，空缺结构使我们不能制定详尽无遗、明确无疑的法律去顺顺当当地适用所有案件。我们认为，把“明文规定”理解为“明确的”、“具体的”规定就是歧义和误解，在这一歧义、误解的误导下，在该司法解释施行前，本来不过是没有法律将知假仍代言广告的明星定为“共犯”的“明确”的、“具体”的规定，却被当作没有法律将知假仍代言广告的明星定为“共犯”的“明文”规定，既然“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”，那就不能够对“知假仍代言广告的明星”定罪处罚，以致没能及时有效地打击此类违法犯罪行为。我们的理解是，刑法第十三条和第二十五条已经将知假仍代言广告的明星“明文规定”为“共犯”，不过是没有“明确的”规定而已，而我们的司法界总是把“明文规定”误解为“明确规定”，这一“偷换概念”的失误，使“知假仍代言广告的明星”大行其道，使法律面对一种危害性的行为时软弱无力，法律的权威性被消解了。
法律总是对某类行为作出一般性规定，而每个案件事实中的行为都是具体的；法律规定是用有限的语言表述的，而法律生活中的案件事实是无限多样的；当我们用法律规范涵摄案件事实做出司法判决时，就涉及“一般”与“具体”、“有限”和“无限”这两大矛盾，这就表明，要求法律对每一个案件事实都作出“明确”的规定是不可能的，将法律“明文”规定误读为法律“明确”规定会极大地限制我们的司法能力，眼睁睁地看着一种严重危害社会的行为却找不到处罚的法律依据，听之任之，这是法律的耻辱，这与法治社会对法学界的理论期待相去甚远。司法能力就是司法机关运用司法权在解决纠纷过程中，维护法律价值和实现自身功能所必须具备的洞察力、把握力、基本素质和有效方法。司法能力体现在将法律作为一个体系融会贯通来领悟，把握其精神实质，而不是将一个法律规则孤立于这个体系之外进行文字上的机械操作。由于缺乏司法能力，我们的司法机关长期无法对明星知假仍代言广告这一严重危害性行为给予依法处罚，法律的价值和自身功能没能实现。
法律本身应该是强有力的，是能够处罚任何严重危害性行为的；但由于司法能力偏弱，我们对这些没有为法律明确规定的危害行为无能为力。如果因为“法律没有明确规定”，司法机关不能对严重危害性行为进行处罚，那也不是法律本身的问题，而是法官的司法能力问题。因为这里的“法律没有明确规定”只是“法律规则没有明确规定”，可以说包含原则于其中的“整个法律体系”对此是有“明文规定”的。由于人的理性的有限性，立法者不可能对将要发生的法律行为作出明确具体的规定。对法律没有明确规定的案件事实，缺乏司法能力的机械司法的法官，总是以“没有法律明文规定”为由不去实施处罚，采取消极的不作为态度，使得危害性行为更为嚣张。如果法官具备高超的司法能力，在该司法解释出台前，就可以对这类严重危害性行为进行依法处罚。由于法律的滞后性，今后还会出现像“明星知假仍代言广告”这类不为法律所明确规定的严重危害性行为，如果死抠法条的法官还是把“明文”误读成“明确”，那就只能让这类严重危害行为畅行无阻，法律的功能被削弱，法律也就不能及时有效地保护公民的合法权益。
三、法官司法能力反思
我们解决法律问题时要利用法律原理，能否利用好法律原理是检验司法能力的试金石，而只知道机械司法，连“明文”和“明确”都辨不清的法官是做不到这一点的。当我们利用法律原理解决法律问题时，就会发现，“有限”的语言可以表达出“无限”的意思，“一般性”的法律规定实现了和“具体”案件的对接。本来，从哈特所说的语言空缺结构来讲，法律是存在漏洞的，然而，一旦借助于法律原理，法律漏洞实际上是不存在的，正如德沃金指出的，法律是由法律规则和法律原则组成的无漏洞体系，“法律的规则”是指意义指涉清晰、具体、精确、确定、僵化的法律，因此也是缺乏适用性深度和弹性的法律，出现它无法有效适用的案件正是理论的内在逻辑使然，没有什么值得大惊小怪的。疑难案件并不是说不被法律涵盖到，而只是不被“法律的规则”涵盖到，却被抽象的、概括性的、有弹性的、灵活性的“法律的原则”涵盖到，法官决不会到了没有法律可用的地步，实际上是缺乏对法律原理把握的智慧而没有找到法律而已，这是法官的素质问题而不是法律本身的问题。这里，德沃金确实指出了现代法治的要害所在：“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯，但却不是它的先知或预言家。”[2]法律具有很强的实践性品格，法律不仅要良好地制定出来，而且要良好地适用于各具特殊性的案件事实，这个“适用”过程不可能仅是理论技术上的精确计算，而是实践艺术上的领悟、洞察和恰到好处的把握能力。这不仅要求法官具有丰富的法律知识，还要求法官具有丰富的想象力、敏锐的观察力、严密的推理能力、雄辩的解释能力、充分的论证能力和针对具体案件的全面知识，以及建立在前两者基础之上的司法艺术，对法律发现、法律推理、法律解释和法律论证等法律方法运用得炉火纯青。也就是说，现代法治有赖于具有很强的司法能力和良好的职业道德的职业法官队伍来维系，法官不仅要忠实于法律，还要能够理解好、把握好、运用好法律，才能充分发挥法律的调控功能。如果法官缺乏司法能力，只会机械地操作法律，那么就会使“静态”的法律面对“动态”的法律生活显得无能为力，因为法律本来对一种严重危害性行为有着充分的处罚依据，而缺乏司法能力的法官却没有发现它，也就不能及时有力地处罚这种行为，法律的调控功能也就会大打折扣。法官缺乏司法能力就不能处理好疑难案件，在新司法解释出台前就不能将“知假仍代言广告”的明星作为“共犯”论处。如果法官没有相当的理论素养和司法艺术，面对法律上没有明确规定的案件，他很难做出理据充分的判决，只好以“没有法律明文规定”为遁词作出无罪判决，但是一种具有严重危害性的行为怎么可能是无罪呢？这是因为法律本身存在漏洞，还是法律适用者的无能？这才是对新司法解释所提出的尖锐问题。 法律形式主义者的一个基本前提就是对于法律语言抱有太高的期望，边沁就认为语言完全是对实在法的指称，并且是清晰可辨的。基于这种语言观他提议起草这样的一个法典，它将在立法者、法官、当事人之间建立一种不会有曲解的交流渠道，从而使法律的解释和适用都机械化，因此不再需要经过职业训练来予以解说。再者，法典全面而毫无遗漏，也就没有可供法官打着“填补立法者留下的空白”这样的招牌来进行立法的回旋余地了。[3]我们从以上分析可以看出，如果法官素质太差，连“明文”和“明确”都区别不了，法律的解释和适用不可能实现畅通无阻的机械式操作。哈特以“语言空缺结构”的理论批判了边沁的观点，在哈特看来，人类立法者根本就不可能有关于未来可能产生的各种情况的所有结合方式的知识，所以试图制定详尽无遗的、适用于任何特定案件、在适用中不发生做出新选择的问题的规则，是我们不应该抱有的观念，“因为我们是人，不是神。无论何时，我们试图用不给官员留下特殊情况下的自由裁量权的一般标准，去清晰地、预先地调解某些行为领域，都会遇到两种不利条件，这是人类、也是立法所不能摆脱的困境：其一是我们对事实的相对无知；其二是我们对目的的相对模糊。”[1]（128）在法律没有明确规定的地方，出现了法律漏洞和疑难案件，法官对疑难案件行使自由裁量权。但自由裁量权行使的实质是法官造法，这就意味着司法判决拥有回溯的权力，违背了法不溯及既往的原则，破坏了法律的融贯性。说到底，在德沃金看来，机械司法和实证主义所坚持的强意义上的自由裁量权的行使都是法律理论不完备和司法能力欠缺的表现。所以德沃金提出整体性法律理论，法律由规则和原则组成，只有像赫尔克勒斯这样具有“超人技巧、学识、权力和耐心”的理想型法官才能胜任施行这个理论。司法判决不应以处于历史孤立状态中的文字为依据，它与法律中普遍存在的正义原则越接近越好，它是一个更大的智力体系即整个法律的组成部分，应与那种更大的体系在原则上相符，原则的适用过程也是法官智慧的适用过程。德沃金自信地认为，“即使在疑难案例中，发现各方的权利究竟是什么而不是溯及既往地创设新的权利仍然是法官的责任。”[4]只要是一名像赫尔克勒斯那样的优秀法官，他就能为疑难案件找到适当的法律而做出“唯一正解”的判决，就能在法律内达到司法判决的确定性，而无需为新的案件自造新法。所谓“立法者留下的空白”，不过是“明确”的法律规则存在的“空白”，而法律原则是“明文”规定的，并不存在空白。新司法解释不过是对明星“知假仍代言广告”作了“明确”的规定，丝毫没有增加“明文”规定的内容，如果这个司法解释真的起很大的作用，正说明当前司法能力低下的现状。
所以，在该司法解释施行前，我们基于对“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”的误读，仅仅因为没有法律规则对此的明确规定，就不能对“知假仍代言广告的明星”定罪处罚，那也不是法律本身存在着漏洞，而是法官的素质不高和对基本的法律原理把握得不到位所致。归根结底，“罪刑法定”原则是禁止对公民的无法律根据的定罪处罚，是保护公民的合法权利，而不是要求司法机关面对严重的危害行为，基于将“明文规定”误解为“明确规定”的概念转换，不敢理直气壮地予以定罪处罚。由于立法相对于司法的滞后性，法律不可能将所有犯罪行为予以“明确”的规定，但利用语言的张力，实际上已经“明文”规定了，只是缺乏司法能力的法官发现不了这“明文”的规定。法律的直接、明确的文字表述，经过法官的创造性阐释其覆盖面被无限地扩大，这种创造性阐释就是法官的司法能力。司法能力使法律由“有形”变为“无形”，由“有限”变为“无限”，由“刚性”变为“弹性”，由“明确”变为“明文”，摆脱立法者认识的局限、语言的局限，弥合过去制定的法律和当下案件之间的时间缝隙，实现个案正义。我们认为，法律是一门善良和公正的艺术，对于任何严重的危害性行为，法律可能没有“明确”的规定，但肯定有“明文”的规定，只是我们的法律理论素养不足发现不了而已，因为“明文”体现在法律作为一个由规则和原则组成的无漏洞之网的“体系”里，而“明确”则体现在这体系的某条规则的孤立文字之中。如果法官只根据“明确”的规定来定罪处罚，那就使很多严重危害性行为逃脱法律的惩罚，那就是机械司法，法官因此也就降低了对自身素质的要求，使自身的失职行为转变为法律不健全的问题，也是违背“罪刑法定”原则的初衷的。“法治国家就是法官国家。”[5]“法律不仅想成为用以评价的规范，而且欲作为产生效果的力量。法官就是法律由精神王国进入现实王国控制社会生活关系的大门。法律借助于法官而降临尘世。”[6]法律如要实现对社会的有效调控和监管功能，在复杂多变的法律生活中维护正义，就必须提高法官的司法能力，法官不是被动的、僵硬的、置正义而不顾的法律的嘴巴或自动售货机，而是主动的、灵活的、以守护正义为己任的法律的工程师。对法官来讲，碰上疑难案件，仅有知识是远远不够的，悟性是至关重要的。悟性是对知识良好运用的素质，每一个法官可以拥有大致相同的法律知识，但是他们的悟性不同，办案质量可能会有较大的差别，“所以选拔悟性好的法官，提高法官的司法能力是一个很重要的问题。”[7]
参考文献：
[1]〔英〕哈特.法律的概念[M].张文显等译.北京：中国大百科全书出版社，1996.123.
[2]〔美〕德沃金.法律帝国[M].李常青译.北京：中国大百科全书出版社，1996.361-362.
[3]〔美〕波斯纳.法理学问题[M].苏力译.北京：中国政法大学出版社，2002.16-17.
[4]〔美〕德沃金.认真对待权利[M].信春鹰，吴玉章译.北京：中国大百科全书出版社，1998.115.
[5] 米健.法治国家与法官国家[N].人民法院报， 2003-01-31.
[6]〔德〕拉德布鲁赫.法学导论[M].米健，朱林译.北京：中国大百科全书出版社，1997.100.
[7]聂长建.法律人的悟性[N].检察日报，2012-06-07.
The Practical Reflections on the Judicial Capacity：
Based on the Penal Philosophy Illumination of the New Judicial Interpretation
Nie Changjian Zhang Yu
Abstract： The new judicial interpretation "explicitly stipulated" that "if the star still endorse the advertisement after knowing it’s false"， he will “be regarded as an accomplice”， but Criminal Law had "expressly stipulated in writing" on this issue. Misconstruing "expressly stipulated in writing" as "explicitly stipulated" not only is untenable in theory， but also will prevent judicial authority from timely penalizing for harmful acts in practice. This kind of misunderstanding manifests China lacks of judicial capacity in the contemporary era. Improving judicial capacity depends on a high-quality judicial contingent.
Keywords： "Expressly stipulated in writing"； "Explicitly stipulated"； Judicial capacity
责任编辑：王之刚