磋商程序是WTO争端解决机制中重要的一环，但在实践操作中，WTO成员方对磋商程序的自身性质和当事方在磋商程序中的博弈方式却有着不同的认识和运用，专家组和上诉机构在美国与欧盟的FSC案，以令人信服的推理和论证诠释了磋商程序背后蕴含的深层法律原则。
　　在GATT/WTO历史上贸易争端延续时间最长、金额最大、法律问题最多的案件恐怕要属欧、美之间关于“国外销售公司案(DS 108, US-FSCForeign Sale Corporations)”了。
　　FSC案的前身叫DISC(Domestic International Sales Corporations)案。DISC是美国的一项立法,主要内容为,凡设立在美国的、主要从事出口美国生产之产品的美国公司的所得税可以缓征或免征,以期扩大美国的出口。这当时是尼克松总统“新经济政策”的一个组成部分。该法最早于1971年被美国国会通过。欧共体对此政策从一开始就表示异议并诉诸了GATT的争端解决机制。GATT历经多年的审理，于1981年2月通过了专家小组的报告，认定美国的DISC法违反了GATT的16.4条，属出口补贴。美国后来迫于压力，将DISC法改为FSC法，但法律的实质内容却并未改变。WTO时代，欧盟又经5年两轮的诉讼，先后有两次专家小组和两次上诉机构的报告均认定美国的FSC法以及又经修改的ETI法均违反了WTO的有关规定，美国在实施出口补贴，而且补贴金额高达45亿美元。由于美国怠于履行DSB的裁决，欧盟曾获得WTO的授权对美国进行贸易报复。迫于WTO的裁决与欧共体的贸易报复，美国于2004年10月又颁布了JOBS法取代ETI法。欧共体经审查仍认为该法不符WTO的裁决，在美国新法颁布的两个星期后立即要求与美国进行磋商，并于2005年1月要求WTO设立新的专家小组审理美国JOBS法是否符合WTO的裁决。目前本案仍在进行之中。
　　此案涉及法律问题颇多，现仅就DSU磋商中的“可获证据陈述a statement of available evidence”一题介绍给读者。
　　WTO《补贴与反补贴协定》第4.2 款规定:“根据第1款提出的磋商请求应包括一份说明，列出有关补贴的存在和性质的可获得的证据”。
　　欧共体于1997年11月18日正式依DSU第4条、1994GATT第23.1款(利益的丧失或损害)以及反补贴协定第4条的规定，要求就FSC法与美国进行磋商。至1998年4月欧美共磋商3次，但未取得结果。1998年7月，欧共体要求WTO成立专家小组审理该贸易纠纷。同年9月专家小组成立。
　　美国在本案一开始并未从实体上着手辩论，而是先在程序上找欧共体的毛病。其中之一就是“可获证据陈述”问题。美国认为欧共体未提供有关补贴的存在和性质的可获证据的陈述，未指出受补贴的具体的农产品，并要求专家小组做一“初步结论 a preliminary finding”,驳回欧共体的申诉。
　　
　　一、美国的观点
　　
　　美国指出，针对禁止性补贴所要求的磋商，申诉方做出补贴之存在与性质的陈述是一项强制性义务，是磋商的第五项要求，即通知、书面、指明措施、法律依據，以及“可获证据陈述”。由于欧共体在程序上的失误，直到欧共体第一次递交文件之后美国才了解到欧共体对美国FSC法的立场与观点，了解到双方在此问题上的重大分歧。这使得磋商未澄清相关事实，流于形式。如果欧共体在磋商时提供证据，或许问题早就解决了，无须成立专家小组。美国还指出欧共体未依补贴与反补贴协定4.2款履行义务,实际上是剥夺了美国在磋商前了解证据的权利,剥夺了美国依4.2款解决贸易争端的利益。
　　美国认为，磋商是争端解决过程中的重要组成部分，申请方说明所涉及的措施、指出申诉的法律依据、提供补贴存在及性质的证据说明，这些是要求与对方磋商的必要步骤，其目的是为了进行有效的磋商。美国还提出如对欧共体违反4.2款的行为不予纠正，就会导致4.2款的规定属于“多余或无用redundancy or inutility”，这与国际公法的基本原则相悖。
　　
　　二、欧共体的反驳
　　
　　欧共体对美国的指控持完全相反的态度：首先，欧共体列举了9个WTO案例说明4.2款并不要求磋商要附上证据,而且美国过去也从未这样做。其次，欧共体指出4.2款之所以规定“可获证据”，是因为事实对了解补贴具有重要作用。但是欧共体在本案已做了“可获证据陈述”，即指出了美国税法的第921-927节。因为本案不涉及政府对产业进行出口补贴的复杂事实，而是通过法律进行赤裸裸的补贴，美国税法就是“可获证据”，而欧共体在磋商时已经提供了。欧共体还指出了美国在逻辑上的一个错误观点，即混淆了属WTO“禁止性补贴”在磋商时所需提供的“可获证据”，与属于“可申诉补贴”在进口国立反补贴案时需提供的“足够证据 sufficient evidence”的概念。前者是为了说明问题，而后者必须提供支持性文件。
　　欧共体指出，即使欧共体未完全履行4.2款的义务，专家小组也无理由驳回本案，因为根据WTO的案例法，专家小组成立之前的磋商并不要求是充分的，只要举行过磋商，甚至要求过磋商即可。到了专家小组阶段，专家小组无权对磋商是否充分进行审理，而只是确认磋商是否举行了即可。4.2款只适用于磋商阶段,而不适用于专家小组阶段。
　　对于美国指称的其权利被剥夺的问题，欧共体认为也是站不住脚的：首先欧共体已经向美国提供了921-927节的法律；其次美国自己完全了解其FSC法律的性质；最重要的是美国在磋商时从未提过证据问题，也未因此而拒绝磋商。
　　
　　三、专家小组的结论
　　
　　专家小组首先从文字含义入手：指出“证据 evidence”是指“支持一种观点或意见的现有事实或情况”；“可获（或现有） available”是指“由某人处置的”；而“陈述 statement”是指“用文字表示”。因此，《补贴与反补贴协定》第4.2款的含义应指一个WTO成员在要求磋商时，“应对当时现有的、支持其观点的事实以文字形式表示出来”，就是说申诉方必须指明证据，但无需附送。
　　专家小组指出本案可合情合理地认为欧共体在要求磋商时提供了现有证据陈述，因为有些案件申诉方可能依据的就是一项法律、案例或其他文件。本案中美国税法的921-927节及相关措施就是欧共体依据的初步证据。而且欧共体也做了文字表述，虽然未严格使用“可获证据陈述”之表述。至于在专家小组成立后，欧共体又递交了新的证据，专家小组无法判断“在要求磋商时，欧共体是否拥有这些材料并属由其控制”。
　　然后专家小组又进行了反证，即假设欧共体要求与美国磋商的文件未包括“对可获证据的陈述”，违反了4.2款，那么专家小组是否有权驳回欧共体的申诉。专家小组论证道：依据谅解协议4.7款，如果贸易争端双方在60天内不能达成协议，一方就有权要求DSB设立专家小组。WTO反补贴协议4.4款规定对于禁止性补贴，如果争端双方在提起磋商后30天内未达成协议，一方就有权要求设立专家小组。这两款包含的一项原则就是：要求设立专家小组的唯一前提是磋商已经举行，或已经要求了磋商，以至于一段时间已经过去。无论是WTO争端谅解协议还是反补贴协议的第4条，都不存在如果申诉方在磋商时未提供“可获证据陈述”，专家小组就要驳回申诉的规定。
　　对于美国提出的不符4.2款就应驳回申请，否则就使4.2款“多余和无用”的问题，专家组回答道：不符4.2款要求的行为不会把4.2款降为“多余和无用”，因为不符4.2的行为不会以驳回申诉来纠正。本案应适用国际条约的有效解释原则，即应对条约的所有条款赋予含义。美国的意图实际上是对欧共体的不符要进行惩罚，而不是真正对4.2款做出解释。
　　至于美国称它被剥夺了在磋商前了解证据的权利，专家组认为：（一）欧共体在磋商时，对其请求的法律基础和证据都表达的非常清楚；（二）欧共体虽然在第一次递交文件时，增加了一些新的证据，但都属公知信息，任何人都可获得，而且大多数都是由美国准备的，如美国政府官员在国会的听证材料等；（三）美国明知欧共体在要求磋商时存在“程序瑕疵”，但它在接受磋商要求时却选择了不去澄清问题。因此，现在美国不能理直气壮地说它的正当程序权利被剥夺了。
　　基于上述各点，专家小组否决了美国的动议，即以欧共体在要求磋商时未提供“补贴存在与性质的现有证据陈述”为由，驳回欧共体根据反补贴协议第三条提出的申诉的请求。
　　
　　四、上诉机构的最终结论
　　
　　美国不同意专家小组对FSC案的结论，除其它问题外，对这一问题也提起了上诉。上诉时美国仍强调4.2款是对反补贴协议4.1款的补充规定，属特殊或附加规则或程序。依谅解协议1.2款规定，该规则应与谅解协议的其它规定一起适用，甚至应优于其它规定。“shall”一词的使用，使这一义务具有强制性。不符合4.2款的规定就必须有后果，后果就是驳回欧共体的申诉。美国也不同意专家小组关于“可获证据”的意见，即提供法律本身即符合要求，认为专家小组忽视了“法律与事实”、“辩论与证据”的关系，认为这不是一个“法律上的出口补贴de jure export subsidy”案子,而是一个重在事实的案子。专家组不能把欧共体不符合4.2款的责任归咎到美国未提出反对意见上，这有违谅解协议3.2款的“衡平权利”原则。
　　上述机构指出，在涉及禁止补贴的申诉案件时，必须区分谅解协定4.4款和反补贴协议4.2款的不同要求。申诉方除依DSU的4.4款须提供要求磋商的理由、指明相关措施和申诉的法律依据外，还应满足反补贴协定4.2款的要求。就是说申诉方在要求磋商时还必须提供当时它所拥有的相关补贴之存在及性质的证据，说明作为一项补贴措施的性质的证据，而不能仅仅是措施存在的证据。在这一重要的区分上，上诉机构倾向专家小组应做出较为严格的解释。但在长达5个月的磋商时间里，美国从未对磋商内容提过任何反对意见。同样在DSB讨论成立专家小组的会议上，美国也从未指出欧共体在磋商要求上的瑕疵。从欧共体首次提出磋商要求到美国提出要求专家小组做出“初步结论”、驳回申诉，其间长达1年之久。问题的关键是，美国知道欧共体的磋商有瑕疵，不能构成成立专家小组的基础，但都允许作为三次磋商的基础，从未提出任何问题。对上诉机构来说，美国的行为就如同它接受了专家小组的设立。在这种情况下，美国的要求应予驳回，因此，也没有必要审理欧共体的磋商要求是否符合4.2款的规定。
　　上述機构最后强调了DSU的3.10款，指出成员方在争端解决程序中要“以诚实信用努力解决争端”。诚实信用是法律的一项总原则，也是国际法的一项原则。依据诚实信用，申诉方应向被申诉方提供符合程序规则的文字与精神要求的全面保护措施和抗辩机会；同样诚实信用也要求被申诉方合理并及时地向申诉方、DSB或专家小组指出程序上的瑕疵，以及时做出必要的改正，解决争端。WTO的争端解决程序的目的在于及时、公平、有效地解决争端，而不是在发展诉讼技巧。
　　基于上述理由，上诉机构驳回了美国在此问题上的上诉请求。
　　
　　五、评论
　　
　　1、对出口补贴行为是WTO明确禁止的。在救济上存在双轨制：即可通过国内调查征收反补贴税，对国内产业予以救济；亦可直接诉诸WTO争端解决机制，裁决实施出口补贴的WTO成员取消该项措施。或许由于美国FSC法涵盖出口产品范围广泛，以及在收取补贴事实证据方面的困难，欧共体恰当地选择了第二种救济渠道。针对美国对欧共体违反4.2款的指控，欧共体抓住了现有证据陈述的含义，指出美国法律本身就是证据，以子之矛攻子之盾。同时暗示了美国在磋商阶段缺乏诚意的问题。另外，欧共体也巧妙地利用了程序规则，指出专家小组无权审理磋商是否充分的问题。
　　2、不能说美国的辩论全无道理，有些甚至入情入理，例如对4.2款强制性以及对磋商目的的理解等。但美国的辩论如果不是出于其它考虑，显然缺乏对磋商条文的全面理解，或存在侥幸心理，提出驳回申诉也缺乏其它条文的支持。正如专家小组讲的，即便欧共体的做法不符4.2款，也不能以驳回申诉来纠正。磋商只需证明已举行，或已提出要求就够了，磋商只是争端过程的一个阶段，一段时间过去就可以了。但是专家小组的这种解释是否过于宽松，会导致磋商流于形式，走过场，从而不利于在这一阶段解决贸易争端，是一个值得考虑的问题。
　　3、专家小组和上诉机构的分析、推理以及结论很值得我们重视。我们看到专家小组对4.2款的理解与分析十分细致、具体，逻辑严密，结论清楚。另外，专家小组对当事方所提问题，逐一进行了分析并做出答复，入情入理，很值得我们效仿。
　　我觉得在这一问题上，最值得我们重视的一点是上诉机构观察和处理问题的方法。如果从一开始的分析和结论上看，上诉机构似乎在支持美国的主张，在指出专家小组对4.2款解释上的欠缺。但是上诉机构急转直下，引进了一项更高的法律原则——诚实信用原则。上诉机构指出，美国在长达1年多的时间里不提出欧共体在磋商及要求设立专家小组时存在的问题，只能被认为它接受了。现在不能再以欧共体的这一缺陷，要求驳回申诉。上诉机构指出，诚实信用原则不仅是法律的一般原则，也是一般国际法的一项原则。它还明确指出程序规则意在促进公平、及时和有效的贸易争端解决，而不是意在“发展诉讼技巧the development of litigation techniques”。上诉机构高屋建瓴，以一项至高无上的国际法原则，也是WTO争端解决协定的一项基本原则来判定这一问题，不能不让人称赞，也是我们在实践中应予注意的。
　　
　　作者简介：
　　张玉卿，原商务部条法司司长，北京张玉卿律师事务所主任律师，中国国家经济贸易仲裁委员会和北京仲裁委员会仲裁员，国际统一私法协会理事，中国国际法学会、中国法学会、中国国际经济法学会、中国法学会WTO分会及中国国际贸易学会副会长、常务理事，上海WTO事务咨询中心顾问；全国律师协会顾问，北大、人大等法学院兼职教授，中国政法大学博士生导师。WTO 贸易争端解决专家小组成员三名中国成员之一。