论文部分内容阅读
摘要对行为违法性是否构成侵权责任的要件一直存有争议。在医疗侵权中,相关的法律法规并没有规定“违法性”为其构成要件。一方面,行为违法性并不具有与过错相区别的内涵,通常违法即过失;另一方面,医疗侵权行为主要是过失行为,而一些过失行为很难判定是否具有违法性,将行为的违法性作为独立的责任构成要件,不利于正确归责。因此医疗行为违法性不构成医疗侵权的独立要件。
关键词医疗行为违法性 医疗过失 侵权责任要件
中图分类号:D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)06-067-03
一、“行为违法性”的侵权责任要件之争论
侵权责任的构成要件,是指侵权行为人承担侵权行为责任的条件。行为人实施某种致人损害的行为以后,只有在符合一定的条件下才应承担责任,这些条件就是侵权责任的构成要件。责任构成要件是由归责原则所决定的,它是归责原则的具体体现,其目的在于实现归责原则的功能和价值。由于归责原则并不是单一的,因此侵权法中不存在适用于所有案件的统一的责任构成要件。一般侵权责任通说认为有四个构成要件:违法行为,损害事实,因果关系,过错;无过错责任和公平责任中以损害行为,损害事实,因果关系为构成要件。由于医疗侵权责任适用过错推定的归责原则,而过错推定原则属于过错责任原则的特殊形式,因此,本文着眼于过错侵权责任的构成要件。
过错侵权责任的构成要件,我国通说将其概括为侵权行为的违法性(侵权行为)、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系、行为人的过错四个要件。此四要件说源于德国民法理论,日本的民法也采相同的观点。有的学者主张五要件说,认为过错侵权损害赔偿责任的构成要件为侵权行为、违法性、损害事实、因果关系和过错。还有的学者主张三要件说,三要件说又分为两种:一种认为侵权责任的构成要件是损害事实、因果关系、过错;另一种观点认为侵权责任的构成要件也是损害事实、因果关系和过错,但是将过错与加害行为的违法性合并为一个要件。这两种三要件说虽然都认为过错侵权责任的构成要件是损害事实、因果关系和过错,但前者认为过错包含违法性,后者认为过错与违法性是不同的要素,但可以将其合并为一个要件。可以看出,对侵权行为的构成要件是否包括行为的违法性是有争论的。关于过错侵权责任要件的各种学说中,都承认损害事实、因果关系和过错这三个要件,分歧主要在于侵权行为的违法性是否构成过错侵权责任的要件,或者是侵权行为和违法性是否属于两个独立的要件。
侵权责任构成要件的分歧,根本在于对过错性质的认识。侵权责任构成要件中的过错有主观过错说和客观过错说两种。主观过错说认为过错是主观的,是行为人的主观状态,是一种心理状态,并不包括行为人的外部行为,不能指示客观的违法行为。归责时还应根据违法性要件确定行为人行为是否合法。因此行为的违法性应与过错分离开来,而成为侵权行为的单独构成要件。客观过错说认为过错并非加害人的主观心理具有非难性,而是其行为具有非难性。客观过错说将行为人的主观心理状态与客观行为合并起来,在归责要件中将行为的违法性与过错合为一体,认为“违法即过失”。
在罗马法中,“过错”与“违法性”并无区别,即凡因过失侵犯他人就是违法。法国民法学者和波兰民法学者继承了罗马法的理论,将“过错”与“违法性”联系起来,认为违反义务即为违法。因此在法国与波兰的民法理论中,一般侵权民事责任要件强调过错,而“违法”或“违反义务”则包含于“过错”要件中。德国民法理论把“过错”与“不法”区别开来,过错为侵权责任的主观要件,违法为侵权责任的客观要件。前苏联民法理论与德国相同,强调过错为一种心理状态,过错与违法均独立构成侵权行为的要件。日本也认为侵权责任的构成要件为侵权行为的违法性、损害事实、因果关系和过错。日本民法典第709条规定,“因故意或过失侵害他人权利利益时,负因此而产生的损害赔偿责任。”虽然没有出现“违法性”或“违法”的表述,而是以侵害他人“权利利益”为构成要件。但是经后来的判例发展认为即使不能称为法律上的权利,但只要有“法律上应该予以保护的利益”受到侵害,也成立为侵权行为,加害行为包括违反法律法规的行为。日本深受德国法学的影响,将民法第709条规定的权利侵害要件,理解为即使未构成“权利”侵害,但存在“违法性”时也可以认定侵权行为的成立,因而将权利侵害看作违法,进而将“权利侵害”这一要件视为“违法性”,以尽可能宽泛地认定侵权行为责任。但日本也有学者对违法性构成要件进行了批判,认为违法性的概念和理论构成是从德国法学借用过来,是为了通过违法性概念扩大民法第709条的“权利侵害”,从而更加广泛地认可侵权行为的成立,因此侵权行为的构成在逻辑上缺乏将“违法性”作为与“过错”不同的另外的成立要件的必要性。
我国民法理论受前苏联民法理论的影响,一直将“违法”与“过错”作为侵权行为责任的两个独立的构成要件,四要件说仍然是我国侵权责任构成要件的通说。但是近年来有学者对此提出异议,认为行为违法性并不应成为侵权责任构成的独立要件。而医疗侵权更有着一定的独特性,对于医疗行为违法性是否构成医疗侵权的独立要件,应该结合医疗侵权的特点进行进一步的分析。
二、“医疗行为违法性”是否为医疗侵权责任构成要件
(一)“医疗行为违法性”之界定
医疗侵权中“违法性”主要是指违反诊疗护理法律、法规、规章和技术操作规程。侵权行为法通说认为的“保护他人的法律”指的是广义上的法律规范,既包括保护个人的权益,也包括对一般公益的保护。
其一,医疗行为的违法性主要是指违反了国家制定的关于医疗卫生方面的法律、法规和规章,体现为对法定义务的违反。包括对《药品管理法》、《传染病防止法》、《执业医生法》以及其它医疗卫生管理法律、行政法规、规章等的违反。凡违反医疗法律法规的为当然违法。医疗法律法规确定了医方应遵守的法定义务:一是依法执业的义务。医疗机构必须申请执业许可,并按照核准的诊疗科目开展诊疗活动,不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生工作。医师必须按照《执业医师法》的规定注册后,才可以在医疗、预防中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围从事相应的医疗业务。二是诊疗的义务。包括对患者进行全面详细询问和全面检查,并依据诊断结论对患者进行适当治疗的义务等。三是提供安全医疗服务的义务。医疗单位提供的医疗服务应保障患者的基本人身安全,对可能危及人身安全但必须的医疗服务应当向患者做出真实充分的说明。四是对患者的说明义务。医疗服务具有专业技术性、侵袭性和危险性,患者很难理解诊疗的相关信息,医方的充分说明告知义务可使医疗行为正当化、合法化。有些医疗行为如拔牙、器官移植等尽管会造成对患者的人身侵袭,却并不具有违法性,就是因为获得了患者的同意,从而具有违法阻却事由。我国医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章中包括了大量对医生在医疗活动中征得患者同意和说明义务的规定。如果医疗机构及其医务人员违反法定的说明义务,应承担相应的民事责任。
其二,医疗行为的违法性也包括违反诊疗护理规范常规和技术操作规程。诊疗护理规范常规是指在诊疗护理过程中,在以往医学科学技术成果的基础上,医疗行为所应遵循的医疗技术规范或指南。有广义和狭义之分,广义的诊疗护理规范和常规是指卫生行政部门及全国性行业协(学)会针对行业的特点,制定的各种标准、规程、规范和制度。狭义的诊疗护理规范和常规是指诊疗、护理、检验及医用物品供应等各项工作应遵循的工作方法、步骤,包括临床的一般性问题、专科性疾病、病因诊断、护理治疗、常用的诊疗技术、高新诊疗技术等内容。诊疗护理规范和常规不仅包括成文形式的规范,也包括尽管不成文但在医疗活动中约定俗成的、实践中多数医疗机构及其医务人员通常遵循的诊疗护理惯例或者通行的做法。医务工作者违反诊疗常规的行为主要表现为:一是误诊。即医务人员违反行业标准,导致在对患者诊治护理过程中失误,并可能引起患者死亡、肢体残疾、器官功能障碍或使患者丧失病愈机会的一种医疗行为。二是贻误治疗。虽然对患者疾病进行了正确诊断,因医师的过失未能及时的治疗。三是不当处方。对已经确诊的患者,因过失开出错误的处方、不当手术和处置。包括对不应手术和处置的患者进行手术,错误切除不应切除的器官或组织,在手术和处置中将医疗器具等遗留在患者体内等。医务人员违反义务的侵权行为,既可表现为积极的作为,如实施不当治疗的行为,也可现为消极的不作为,如拖延治疗或拒绝救治等。对诊疗常规的违反也是医疗行为违法性的表现。
至于违反医患双方约定的义务是否显示为违法性,涉及到对医疗法律关系中违约责任、侵权责任的竞合问题的认识,如果责任竞合只适用侵权责任,那么违法性并不包括违反合同。
(二)医疗行为违法性不构成医疗侵权的独立要件
在医疗侵权中,行为的违法性与行为人的过错实际上是处于一个交错的状态。就医疗侵权行为而言,如果医疗机构及其医务人员的行为违反了医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规和技术操作规程,就足以说明该行为是具有过失的。
其一,行为违法性作为独立的构成要件不符合我国现行民法和相关医事法律的规定。民法通则第106条第2款规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”我国民法并没有与德国民法一样将“不法”或“违法”作为侵权行为责任的构成要件,而是规定责任的根据是实施致人损害行为的行为人具有过错,过错不仅指行为人主观状态的应受非难性,而且指行为人客观行为的违法性。2001年12月21日法释[2001]33号《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》在第四条第八款规定:“因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。其责任的判断标准仍然是医生过错的存在与否。如果医疗机构不能证明医疗行为与损害结果之间不存在因果关系,但只要证明医疗行为人无过错,就无须承担医疗损害责任。《医疗事故处理条例》第二条规定“本条例所称医疗事故,是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中,违反医疗卫生管理法律、行政法规,部门规章和诊疗护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故。”该条例中“违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章护理规范、常规”的规定,既是对医疗侵权行为是否具有违法性的判定要求,也是判断医疗机构及其医务人员的行为是否具有过失的标准。医疗机构或医务人只要证明自己没有过失,而不是证明自己的行为是否违法,就不需要承担相应的民事责任。
其二,在医疗侵权中,行为违法性并不具有与过错相区别的内涵,行为违法性可被包容于作为责任构成要件的“过错”的概念中。医疗行为的不确定性、专门性、侵害性等诸多特性,决定了行为人的过错在医疗侵权这种特殊侵权行为的构成要件中的重要地位。从侵权责任的历史发展来看,经历了加害原则、过错原则、过错责任和严格责任并存、过错责任和严格责任以及公平责任并存的流变,但过错责任始终是最主要的归责原则。过错原则存在的基础在于他人行为的可责罚性,从这个意义上说,作为责任构成要件的行为违法性概念并不具有与过错相区别的内涵,关键是对“违法性”和“过错”的解释。
医疗侵权主要是过失侵权。过失指行为人对自己行为可能产生的违法后果应当预见却未能预见,或者虽然预见却轻信其不会发生,以致造成损害后果的一种状态。过错说有主观过错说与客观过错说,主观说强调故意或过失是一种心理状态,而客观过错说则强调医疗过失是对客观性注意义务的违反。在医疗侵权中,过失侵权行为的责任根据,不在于行为者的“主观意思”,而是依照客观注意义务的各个人的行动对于他人“信赖”的违背,即主要依据客观过错来认定医疗侵权。因此,判断医疗过失存否的标准是医师的注意义务,即医师在实施具体的诊疗行为时是否违反应尽的注意义务。医务人员作为专家应当具有一般的医疗水准,而不能违反通常情况下具有一般医疗水准的医师应当具备的注意义务。医疗实践中,判断医方在医疗活动过程中是否存在过错,一般以医师在诊疗过程中的行为反应作为客观标准,以其是否尽到了最善的注意义务、是否采取适当的避免损害结果发生的措施作为判断标准。同时,违法性也体现为对客观性注意义务的违反。医师的注意义务一般表现为法律和规章所规定的具体医疗行为的操作规程及医界惯例。违反了客观性注意义务就体现为违法性。因此,违法性和过失都是对客观性注意义务的违反。现代侵权法中有关过失责任的制度设计的初衷反映的是社会对人们行为的一种要求和期望,即人们在寻求自我利益的同时应当谨慎行为,而不以侵犯他人的利益为代价。违反法律的本身也违背了社会对其行为的最低期望,因此,是否违反法律实际也是判断医疗过失侵权中医生注意义务的标准,从这个意义上讲,在医疗过失侵权中,违反法律义务本身即构成医疗过失。
在医疗过失责任中,具备违法性的违约行为或侵权行为是医疗过失行为,这一行为的违法性直接体现在其过失之上。因过失行为不能达到正常医疗行为的合理效果,通常也不符合有关医疗法规的规定,不具备法律规定的合目的性的积极的医疗后果,这种过失行为本身因不符合法律规定并侵犯了患者的生命、健康等权利,从而被视为违法。因此在医疗过失责任中,过失要件与违法性要件紧密相联,在内容上具有不可分性。“以违法性进行的评价操作,与过失判断时的评价操作类似以至重复”,这也说明医疗行为违法性与过错并无实质区别。卫生部颁布的《关于〈医疗事故处理办法〉若干问题的说明》中就明确指出,构成医疗事故过失行为须具有违法性和危害性双重特点。可见,凡是违反法律的行为均可视为存在过失,医疗过失包含了医疗行为违法性。
其三,医疗侵权行为主要是过失行为,而一些过失行为很难判定是否具有违法性,因此将行为的违法性作为独立的责任构成要件,不利于正确归责。许多医疗损害是由于行为人缺乏注意和足够的技术、能力等原因造成的,因此只能认定行为人是否有过失。医疗侵权行为涉及到各个方面,对侵权行为的各种表现不可能作出明确的集中性的列举规定。医疗侵权纠纷错综复杂,各种致人损害的医疗行为难以用违法性标准进行判断,若把行为的违法性作为责任构成要件,极易使许多致人损害的医疗行为因行为的违法性难以确定,而使其被免除责任,从而不利于对受害人的利益保护,也无法实现侵权法的补偿功能。
因此,本文认可侵权责任的损害事实、因果关系和过错三要件说,医疗侵权责任的要件包括医疗行为的过失、损害后果、医疗行为和损害后果之间的因果关系三个构成要件,过失包含医疗行为违法性,违法性本身指示过错。因此,医疗行为的违法性并不构成医疗侵权的独立要件。
注释:
刘士国.现代侵权损害赔偿研究.北京:法律出版社.1998.75.
张新宝.中国侵权行为法.北京:中国社会科学出版社.1998.77.
王利明,杨立新.侵权行为法.北京:法律出版社.1998.74.
周泉.医疗损害的民事责任研究.华东政法学院硕士毕业论文.2006.65.
龚赛红.医疗损害赔偿立法研究.北京:法律出版社.2001.163.
王敬毅.医疗过失责任研究.梁慧星.民商法论丛(9).北京:法律出版社.1998.692.
于敏.日本侵权行为法.北京:法律出版社.1998.151.
关键词医疗行为违法性 医疗过失 侵权责任要件
中图分类号:D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)06-067-03
一、“行为违法性”的侵权责任要件之争论
侵权责任的构成要件,是指侵权行为人承担侵权行为责任的条件。行为人实施某种致人损害的行为以后,只有在符合一定的条件下才应承担责任,这些条件就是侵权责任的构成要件。责任构成要件是由归责原则所决定的,它是归责原则的具体体现,其目的在于实现归责原则的功能和价值。由于归责原则并不是单一的,因此侵权法中不存在适用于所有案件的统一的责任构成要件。一般侵权责任通说认为有四个构成要件:违法行为,损害事实,因果关系,过错;无过错责任和公平责任中以损害行为,损害事实,因果关系为构成要件。由于医疗侵权责任适用过错推定的归责原则,而过错推定原则属于过错责任原则的特殊形式,因此,本文着眼于过错侵权责任的构成要件。
过错侵权责任的构成要件,我国通说将其概括为侵权行为的违法性(侵权行为)、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系、行为人的过错四个要件。此四要件说源于德国民法理论,日本的民法也采相同的观点。有的学者主张五要件说,认为过错侵权损害赔偿责任的构成要件为侵权行为、违法性、损害事实、因果关系和过错。还有的学者主张三要件说,三要件说又分为两种:一种认为侵权责任的构成要件是损害事实、因果关系、过错;另一种观点认为侵权责任的构成要件也是损害事实、因果关系和过错,但是将过错与加害行为的违法性合并为一个要件。这两种三要件说虽然都认为过错侵权责任的构成要件是损害事实、因果关系和过错,但前者认为过错包含违法性,后者认为过错与违法性是不同的要素,但可以将其合并为一个要件。可以看出,对侵权行为的构成要件是否包括行为的违法性是有争论的。关于过错侵权责任要件的各种学说中,都承认损害事实、因果关系和过错这三个要件,分歧主要在于侵权行为的违法性是否构成过错侵权责任的要件,或者是侵权行为和违法性是否属于两个独立的要件。
侵权责任构成要件的分歧,根本在于对过错性质的认识。侵权责任构成要件中的过错有主观过错说和客观过错说两种。主观过错说认为过错是主观的,是行为人的主观状态,是一种心理状态,并不包括行为人的外部行为,不能指示客观的违法行为。归责时还应根据违法性要件确定行为人行为是否合法。因此行为的违法性应与过错分离开来,而成为侵权行为的单独构成要件。客观过错说认为过错并非加害人的主观心理具有非难性,而是其行为具有非难性。客观过错说将行为人的主观心理状态与客观行为合并起来,在归责要件中将行为的违法性与过错合为一体,认为“违法即过失”。
在罗马法中,“过错”与“违法性”并无区别,即凡因过失侵犯他人就是违法。法国民法学者和波兰民法学者继承了罗马法的理论,将“过错”与“违法性”联系起来,认为违反义务即为违法。因此在法国与波兰的民法理论中,一般侵权民事责任要件强调过错,而“违法”或“违反义务”则包含于“过错”要件中。德国民法理论把“过错”与“不法”区别开来,过错为侵权责任的主观要件,违法为侵权责任的客观要件。前苏联民法理论与德国相同,强调过错为一种心理状态,过错与违法均独立构成侵权行为的要件。日本也认为侵权责任的构成要件为侵权行为的违法性、损害事实、因果关系和过错。日本民法典第709条规定,“因故意或过失侵害他人权利利益时,负因此而产生的损害赔偿责任。”虽然没有出现“违法性”或“违法”的表述,而是以侵害他人“权利利益”为构成要件。但是经后来的判例发展认为即使不能称为法律上的权利,但只要有“法律上应该予以保护的利益”受到侵害,也成立为侵权行为,加害行为包括违反法律法规的行为。日本深受德国法学的影响,将民法第709条规定的权利侵害要件,理解为即使未构成“权利”侵害,但存在“违法性”时也可以认定侵权行为的成立,因而将权利侵害看作违法,进而将“权利侵害”这一要件视为“违法性”,以尽可能宽泛地认定侵权行为责任。但日本也有学者对违法性构成要件进行了批判,认为违法性的概念和理论构成是从德国法学借用过来,是为了通过违法性概念扩大民法第709条的“权利侵害”,从而更加广泛地认可侵权行为的成立,因此侵权行为的构成在逻辑上缺乏将“违法性”作为与“过错”不同的另外的成立要件的必要性。
我国民法理论受前苏联民法理论的影响,一直将“违法”与“过错”作为侵权行为责任的两个独立的构成要件,四要件说仍然是我国侵权责任构成要件的通说。但是近年来有学者对此提出异议,认为行为违法性并不应成为侵权责任构成的独立要件。而医疗侵权更有着一定的独特性,对于医疗行为违法性是否构成医疗侵权的独立要件,应该结合医疗侵权的特点进行进一步的分析。
二、“医疗行为违法性”是否为医疗侵权责任构成要件
(一)“医疗行为违法性”之界定
医疗侵权中“违法性”主要是指违反诊疗护理法律、法规、规章和技术操作规程。侵权行为法通说认为的“保护他人的法律”指的是广义上的法律规范,既包括保护个人的权益,也包括对一般公益的保护。
其一,医疗行为的违法性主要是指违反了国家制定的关于医疗卫生方面的法律、法规和规章,体现为对法定义务的违反。包括对《药品管理法》、《传染病防止法》、《执业医生法》以及其它医疗卫生管理法律、行政法规、规章等的违反。凡违反医疗法律法规的为当然违法。医疗法律法规确定了医方应遵守的法定义务:一是依法执业的义务。医疗机构必须申请执业许可,并按照核准的诊疗科目开展诊疗活动,不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生工作。医师必须按照《执业医师法》的规定注册后,才可以在医疗、预防中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围从事相应的医疗业务。二是诊疗的义务。包括对患者进行全面详细询问和全面检查,并依据诊断结论对患者进行适当治疗的义务等。三是提供安全医疗服务的义务。医疗单位提供的医疗服务应保障患者的基本人身安全,对可能危及人身安全但必须的医疗服务应当向患者做出真实充分的说明。四是对患者的说明义务。医疗服务具有专业技术性、侵袭性和危险性,患者很难理解诊疗的相关信息,医方的充分说明告知义务可使医疗行为正当化、合法化。有些医疗行为如拔牙、器官移植等尽管会造成对患者的人身侵袭,却并不具有违法性,就是因为获得了患者的同意,从而具有违法阻却事由。我国医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章中包括了大量对医生在医疗活动中征得患者同意和说明义务的规定。如果医疗机构及其医务人员违反法定的说明义务,应承担相应的民事责任。
其二,医疗行为的违法性也包括违反诊疗护理规范常规和技术操作规程。诊疗护理规范常规是指在诊疗护理过程中,在以往医学科学技术成果的基础上,医疗行为所应遵循的医疗技术规范或指南。有广义和狭义之分,广义的诊疗护理规范和常规是指卫生行政部门及全国性行业协(学)会针对行业的特点,制定的各种标准、规程、规范和制度。狭义的诊疗护理规范和常规是指诊疗、护理、检验及医用物品供应等各项工作应遵循的工作方法、步骤,包括临床的一般性问题、专科性疾病、病因诊断、护理治疗、常用的诊疗技术、高新诊疗技术等内容。诊疗护理规范和常规不仅包括成文形式的规范,也包括尽管不成文但在医疗活动中约定俗成的、实践中多数医疗机构及其医务人员通常遵循的诊疗护理惯例或者通行的做法。医务工作者违反诊疗常规的行为主要表现为:一是误诊。即医务人员违反行业标准,导致在对患者诊治护理过程中失误,并可能引起患者死亡、肢体残疾、器官功能障碍或使患者丧失病愈机会的一种医疗行为。二是贻误治疗。虽然对患者疾病进行了正确诊断,因医师的过失未能及时的治疗。三是不当处方。对已经确诊的患者,因过失开出错误的处方、不当手术和处置。包括对不应手术和处置的患者进行手术,错误切除不应切除的器官或组织,在手术和处置中将医疗器具等遗留在患者体内等。医务人员违反义务的侵权行为,既可表现为积极的作为,如实施不当治疗的行为,也可现为消极的不作为,如拖延治疗或拒绝救治等。对诊疗常规的违反也是医疗行为违法性的表现。
至于违反医患双方约定的义务是否显示为违法性,涉及到对医疗法律关系中违约责任、侵权责任的竞合问题的认识,如果责任竞合只适用侵权责任,那么违法性并不包括违反合同。
(二)医疗行为违法性不构成医疗侵权的独立要件
在医疗侵权中,行为的违法性与行为人的过错实际上是处于一个交错的状态。就医疗侵权行为而言,如果医疗机构及其医务人员的行为违反了医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规和技术操作规程,就足以说明该行为是具有过失的。
其一,行为违法性作为独立的构成要件不符合我国现行民法和相关医事法律的规定。民法通则第106条第2款规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”我国民法并没有与德国民法一样将“不法”或“违法”作为侵权行为责任的构成要件,而是规定责任的根据是实施致人损害行为的行为人具有过错,过错不仅指行为人主观状态的应受非难性,而且指行为人客观行为的违法性。2001年12月21日法释[2001]33号《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》在第四条第八款规定:“因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。其责任的判断标准仍然是医生过错的存在与否。如果医疗机构不能证明医疗行为与损害结果之间不存在因果关系,但只要证明医疗行为人无过错,就无须承担医疗损害责任。《医疗事故处理条例》第二条规定“本条例所称医疗事故,是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中,违反医疗卫生管理法律、行政法规,部门规章和诊疗护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故。”该条例中“违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章护理规范、常规”的规定,既是对医疗侵权行为是否具有违法性的判定要求,也是判断医疗机构及其医务人员的行为是否具有过失的标准。医疗机构或医务人只要证明自己没有过失,而不是证明自己的行为是否违法,就不需要承担相应的民事责任。
其二,在医疗侵权中,行为违法性并不具有与过错相区别的内涵,行为违法性可被包容于作为责任构成要件的“过错”的概念中。医疗行为的不确定性、专门性、侵害性等诸多特性,决定了行为人的过错在医疗侵权这种特殊侵权行为的构成要件中的重要地位。从侵权责任的历史发展来看,经历了加害原则、过错原则、过错责任和严格责任并存、过错责任和严格责任以及公平责任并存的流变,但过错责任始终是最主要的归责原则。过错原则存在的基础在于他人行为的可责罚性,从这个意义上说,作为责任构成要件的行为违法性概念并不具有与过错相区别的内涵,关键是对“违法性”和“过错”的解释。
医疗侵权主要是过失侵权。过失指行为人对自己行为可能产生的违法后果应当预见却未能预见,或者虽然预见却轻信其不会发生,以致造成损害后果的一种状态。过错说有主观过错说与客观过错说,主观说强调故意或过失是一种心理状态,而客观过错说则强调医疗过失是对客观性注意义务的违反。在医疗侵权中,过失侵权行为的责任根据,不在于行为者的“主观意思”,而是依照客观注意义务的各个人的行动对于他人“信赖”的违背,即主要依据客观过错来认定医疗侵权。因此,判断医疗过失存否的标准是医师的注意义务,即医师在实施具体的诊疗行为时是否违反应尽的注意义务。医务人员作为专家应当具有一般的医疗水准,而不能违反通常情况下具有一般医疗水准的医师应当具备的注意义务。医疗实践中,判断医方在医疗活动过程中是否存在过错,一般以医师在诊疗过程中的行为反应作为客观标准,以其是否尽到了最善的注意义务、是否采取适当的避免损害结果发生的措施作为判断标准。同时,违法性也体现为对客观性注意义务的违反。医师的注意义务一般表现为法律和规章所规定的具体医疗行为的操作规程及医界惯例。违反了客观性注意义务就体现为违法性。因此,违法性和过失都是对客观性注意义务的违反。现代侵权法中有关过失责任的制度设计的初衷反映的是社会对人们行为的一种要求和期望,即人们在寻求自我利益的同时应当谨慎行为,而不以侵犯他人的利益为代价。违反法律的本身也违背了社会对其行为的最低期望,因此,是否违反法律实际也是判断医疗过失侵权中医生注意义务的标准,从这个意义上讲,在医疗过失侵权中,违反法律义务本身即构成医疗过失。
在医疗过失责任中,具备违法性的违约行为或侵权行为是医疗过失行为,这一行为的违法性直接体现在其过失之上。因过失行为不能达到正常医疗行为的合理效果,通常也不符合有关医疗法规的规定,不具备法律规定的合目的性的积极的医疗后果,这种过失行为本身因不符合法律规定并侵犯了患者的生命、健康等权利,从而被视为违法。因此在医疗过失责任中,过失要件与违法性要件紧密相联,在内容上具有不可分性。“以违法性进行的评价操作,与过失判断时的评价操作类似以至重复”,这也说明医疗行为违法性与过错并无实质区别。卫生部颁布的《关于〈医疗事故处理办法〉若干问题的说明》中就明确指出,构成医疗事故过失行为须具有违法性和危害性双重特点。可见,凡是违反法律的行为均可视为存在过失,医疗过失包含了医疗行为违法性。
其三,医疗侵权行为主要是过失行为,而一些过失行为很难判定是否具有违法性,因此将行为的违法性作为独立的责任构成要件,不利于正确归责。许多医疗损害是由于行为人缺乏注意和足够的技术、能力等原因造成的,因此只能认定行为人是否有过失。医疗侵权行为涉及到各个方面,对侵权行为的各种表现不可能作出明确的集中性的列举规定。医疗侵权纠纷错综复杂,各种致人损害的医疗行为难以用违法性标准进行判断,若把行为的违法性作为责任构成要件,极易使许多致人损害的医疗行为因行为的违法性难以确定,而使其被免除责任,从而不利于对受害人的利益保护,也无法实现侵权法的补偿功能。
因此,本文认可侵权责任的损害事实、因果关系和过错三要件说,医疗侵权责任的要件包括医疗行为的过失、损害后果、医疗行为和损害后果之间的因果关系三个构成要件,过失包含医疗行为违法性,违法性本身指示过错。因此,医疗行为的违法性并不构成医疗侵权的独立要件。
注释:
刘士国.现代侵权损害赔偿研究.北京:法律出版社.1998.75.
张新宝.中国侵权行为法.北京:中国社会科学出版社.1998.77.
王利明,杨立新.侵权行为法.北京:法律出版社.1998.74.
周泉.医疗损害的民事责任研究.华东政法学院硕士毕业论文.2006.65.
龚赛红.医疗损害赔偿立法研究.北京:法律出版社.2001.163.
王敬毅.医疗过失责任研究.梁慧星.民商法论丛(9).北京:法律出版社.1998.692.
于敏.日本侵权行为法.北京:法律出版社.1998.151.