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【摘要】：行政指导是非正式的事实行为，却因为弹性大效率高而被各国推行，行政指导的典型代表当数日本，其将之经济产业和大部分行政管理领域与行政指导紧密结合。中国推行行政指导，很有必要对之借鉴，但中国不同的经济体制、政治制度和国情文化，决定不能盲从而要冷静分析，笔者希望通过本文做一个细致的论述。
【关键词】：日本行政指导；中国借鉴；政治考虑；警惕陷阱
一、引言
日本行政指导被多方肯定，笔者认为因为中国的特殊国情和自己的政治制度原因等，在推进的过程中所要警惕的不只是已浮现的弊端，更应深察本质、权衡时机。对日本成功的原因，日本失败的线索，中国的策略，都需一一梳理。
二、行政指导的梳理
（一）行政指导的概念和特征
行政指导原本并不是正式的概念，它只是用来形容政府机关、公共团体运用非正式的行为调控经济产业或其他管理领域的一种手段，德国公法学大师奥托迈耶首先提出具体行政行为概念。行政指导是与行政行为相对的一个概念，行政指导是非正式的、是不一定依据确切法律依据的、是协商性的、事后不可诉的行为。在此举例一些不同的定义以便总结其基本特征。首先是正式定义，日本在《行政程序法》中称行政指导是指行政机关在其职权或所管事务范围内，为实现一定的行政目的，要求特定人为一定的作为或不作为的指导、劝告、建议以及其他的不属于处分的行为。[1]而在学界早于1960年就出现了这个用语。神户大学根岸哲教授定义为：“政指导是行政机关为了达成和相对人的合作并对其进行疏导，用于实现其意图的行为。”[2]台湾地区林纪东教授定义行政指导，即行政机关为了他所管理的事务，对于特定相对人，以非强制之手段取得相对人之同意与配合，以达到特定目的的行为。[3]罗豪才先生定义为：“行政指导是指行政主体在其职责范围、任务或其所管辖的事务范围内，为适应复杂多变的经济和社会生活的需要，基于国家的法律原则和政策，在行政相对方的同意或协助下，适时、灵活的采取非强制的手段，以有效的实现一定的行政目的，不直接产生法律效果的行为。”[4]羅豪才先生的定义非常全面，而且提到了法律效果的问题。
可见行政指的特征是：“一有非法律依据性，二有协商合作性，三有非强制性，四有事后不可诉性。”
（二）日本行政指导的发展脉络
行政指导具体的实施方式有：“建议、劝告、示范、鼓励、警告、指示、协商等。”
有的学者认为行政指导源于战后美军管日本后所大量运用的命令，1945年日本投降后国内经济崩溃，日本为了整顿国内市场的稳定和进出口的平衡，更为了高效利用本国的自然资源，制定出产业政策来扶植优势产业，20世纪50年代取得了积极的效果。在60年代却遭遇了很多失败。但行政指导仍然是日本在产业经济和其他管理领域的主要政策，客观的讲这期间毁誉参半。
日本的行政指导滋生了商官勾结的土壤，也有政府逼迫企业的现象，其救济手段也很不充分。
新世纪后经历了住友钢铁案件、石油卡特尔案件等一系列风波后，日本并不在意投鼠忌器，依然大量使用。如今日本政府每隔一段时间就会发布用以预测未来市场的经济方案，通过贷款、补助、减税等优待措施来诱导产业选择。针对弊端他们也有所意识，1999年日本内阁出台了“关于规制的设定及其改定的提出意见之程序制度”，2001年提出了“法令适用前确认手续”，两项政策都旨在向公众公开公布以提高行政指导方案的透明度，并更好的听取公众的意見来改进指导的法案。这两项政策也许会影响日后日本行政指导在全球化时代下的命运走向。
（三） 中国行政指导的情况介述
我国近十年来也很重视行政指导的发展。2004年国务院在推行依法行政改革时鼓励大力运用行政指导，工商部门也积极配合。而实际上，不过除了日本遇到的问题我们也未能避免外，因为经验不足我国部分地区在推动行政指导时肆意滥用，且让人担忧的是常常被转换性质，变成了行政行为，成为推卸责任的借口。如福建的某地政府强制制定当地石材企业的原料分配方案并扶持并不合格的企业，这个做法严重的干扰了市场秩序侵犯了其他人的利益，实际上是具有可诉性的具体行政行为，这就是典型的变化性质。窥一斑而览全豹，很多地方我们需要改进。
三、行政指导的地位与利弊
（一）名不副实的地位
因为国民心理、社会文化的影响，日本在行政指导成为标杆。但是笔者认为日本的行政指导的地位名不副实，其所产生的问题不容小觑。
（二）优点分析
第一，日本行政指导可以摆脱法律依据的束缚，因为法的性质决定立法必定是滞后的，所以在面对云波诡谲的经济形势和新的时代发展特征时，政府可以通过行政指导及时的跟上，把握时机解决新问题。
第二，日本的行政指导有助于集中力量发展新产业，并具有预测性，并且可以通过协商等方式分配资源，扶持优势企业等。
第三，日本的行政指导具有较高的协商性，因此可以更好的反映民意，有助于决策的科学化。
第四，便于解决处理国际贸易摩擦，如与美国，双方可以签订市场比例的分配协议，并再内部通过协商合作等方式给该领域的企业以缓冲的时间和条件，不但可以通过谈判的方式与外国解决贸易争端，还可以保护自己的产业与企业。
第五，日本的行政指导还具备隐秘性。因为它的发布很多都是秘密发布，并以口头方式居多，减少了争诉。
（三） 弊端分析及所引的著名风波和日本的规制办法
第一日本的行政指导扶持大企业，并且能够给予大量的财政支持，在资源分配、贷款补助等方面都有偏待，成为商人竞争的对象，造成了腐败。
第二，日本的行政指导很多都以协议的方式出现，其实质是瓜分市场形成垄断。很多行政指导方案都变为实际行业卡特尔，著名的钢铁卡特尔案就是典型。
第三，日本的行政指导也会被转换性质，关乎重要诉益，已经是可诉的行政行为，却以不发生法律效果的指导行为了之。 第四，行政指导救济途径不够充分，甚至并无实际有效的救济。
第五，行政机关常常利用其审批、拨款的权力对不合作者进强制措施，比如在市场准入、资源分配、税收调整等方面压制，或者事后报复，而曾经发生的住友钢铁事件就说明了问题。
第六，日本政府扶植企业的财政补助惊人，这些财政拨款是无偿给予的，使之成为企业家争食的大餐。
第七，笔者认为行政指导其实就像行政管理办法中的紧急状态，不能够滥用更不能因为短期效益而无视规制，否则会造成混乱。
但日本也不是孰视无睹，而也作出了应对措施。上文也提到的日本内阁会议制定了两份报告来结束行政指导成为密室政治的现实，提高与公众的互动，听取更多的意见，提高透明度。之后，早在石油卡特尔案件发生前后，也对应予免责的行政指导行为的特征作出了三项细致规定。最关键的，日本颁布了《行政程序法》，进行立法规制。
四、台湾新公共管理模式与日本经济发展的真实原因辨析
（一）台湾新公共管理模式的论述和揭露日本行政指导的本质
台湾新公共管理模式，即政府大幅放权，用类似奥托迈耶所提出的“国库”身份服务，政府企业化、私人化的管理模式。旨在打造开放性的服务型行政管理，故而也被叫做新公共服务模式。
日本的行政指导与之有很大的相似性。所以日本的行政指导在本质上其实只是政府非公法人化进行服务的途径。
而台湾和日本之所以建立相似的制度，有一个共同点即政党政治制度。
（二）日本经济恢复另有原因
日本的经济恢复，笔者认为并非行政指导的作用而是另有原因。日本战后经济的快速恢复，第一是美国在物资设备等方面的大力扶植。第二其实是战后日本市场经历重建其市场充满活力、百废待兴所以投资空间很大，而这种市场活力在短短十到二十年间就会经历一段饱和。第三就是日本官民合办产业的本身推动作用，其积极性比政府经营更高，但是时间一久必定问题重重。
（三）日本行政指导与政党政治的关系
我们应该去想，为何日本可以让大家族大企业如此高程度的参与政府的产业政策，为什么可以给予企业如此大的财政拨款，为何可以把官民合办高度开放。这其中必然存在权力寻租的现象，官商勾结政府腐败是必然存在的，而且各党对于大家族大企业是一致支持和恭维的。
答案就是政党政治，政党为了争夺执政权，必须有大量资金，而政府的决策层也都是政党人士，他们中很多人的身份本来就是商人，所以他们必须与大家族大企业合作，商人和政治家之间在身份上是一致的。笔者认为政党政治之下并无国家，只有公司。
所以政党政治给予了日本模式行政指导以生机。
五、从国家文化国民心理和政治考虑角度谈日本模式的行政指导在中国的不可行性
（一）文化心理
但欧美政党政治却未有如此大催化作用，因为日本的杂合文化，和欧美国家的国民文化心理上不同。欧美文化个性主义个人至上，所以他们在推动过程中并不能得到顺利的配合。而日本受我国儒家文化的影响，以集体主义为本位，并且一直有“尊官抑商”的心理，致使日本政府在推动行政指导的时候，其相对人都积极配合。
（二）中国的政治考虑
我国不可以贸然效仿的原因，在于政治制度不一。并且我国人民的心理和文化也不同于日本，政府和商人是完全不相关的两种身份，是无“旋转门”游戏的。所以我们不能承受它的危害影响。我国实行民主集中制，集中决定了稳定，我们不可能开放到日本的程度。
再者，我国文化一直主张公平公正，日本行政指导所带来的不公、垄断、强制，我国人民心理不接受。
最关键的在经济制度上，我国实行社会主义市场经济体制，我们对于经济的调控能力更强。所以我们对于行政指导的依赖程度并不高，如果全面铺开恐反致异化。尤其落日条款得以生效，为此造成不利得不偿失。
六、中国的对策
（一）时机的准备
中国借鉴日本模式，需要一定前期工作准备，如经济贸易主动权、行政诉讼体系完善等，只有相关配套制度健全完整，我们才能够考虑借鉴。
（二）改进的办法
中国的启示是，第一，我们必须提高行政指导的具体权利救济，前瞻的制定实际的办法，无救济即无权利，更莫谈效益。第二，在推进方式上改进，融入平等合作机制，坚决打击强制逼迫、偷换性质的行为，这要求我们加强公共行政管理的队伍建设，提高相关人员的素质，建立终局责任的归责体制，不让行政指導变成逃避行政责任的借口，符合我国依法行政的要求。第三，在反腐问题上重点巡察行政指导工作的领域，重点打击官商勾结权力寻租的现象。
此外，我们应该对人民群众普及和宣传有关行政指导政策的知識，政府部门也要更多的听取群众的意见，公布和改进具体的指导方案。
注释：
[1]张杰：《行政指导的行政法定位》 ，《法制与社会》2008年4期
[2]张弛：《行政指导的立法研究》 ，东北林业大学硕士学位论文 2014年
[3]张弛：《行政指导的立法研究》 ，东北林业大学硕士学位论文 2014年
[4]吴华：《论行政指导的性质及其法律控制》 ，《行政法学研究》 2001年2期
参考文献：
[1]范旸旸：《日本行政指导具体做法之考察》，《经济研究导刊》2014年第20期，总第238期。
[2]王新生、赵成国：《简论日本的行政指导》，《日本学刊》1997年第6期。
[3]曹文振、吴美颖：《中日行政指导比较》，《成都行政院学报》2011年4月，总第76期。
[4]根岸哲：《日本的产业政策与行政指导》，[J]《法学译从》1997年。
[5]系田省吾：《反垄断与行政指导》，[J]《法学家》1997年。
[6]毛桂英：《行政指导在日本》，《东南学术》2005年第1期。
[7]王士如：《行政指导探析》，《上海财经大学学报》1999年第10月第一期。
[8]陈新民：《德国公法学基础理论》，法律出版社2010年9月版。
[9]翁岳生：《行政法》，中国法制出版社2009年4月版。
[10]奥托迈耶：《德国行政法》，商务印书馆2002年版。
【关键词】：日本行政指导；中国借鉴；政治考虑；警惕陷阱
一、引言
日本行政指导被多方肯定，笔者认为因为中国的特殊国情和自己的政治制度原因等，在推进的过程中所要警惕的不只是已浮现的弊端，更应深察本质、权衡时机。对日本成功的原因，日本失败的线索，中国的策略，都需一一梳理。
二、行政指导的梳理
（一）行政指导的概念和特征
行政指导原本并不是正式的概念，它只是用来形容政府机关、公共团体运用非正式的行为调控经济产业或其他管理领域的一种手段，德国公法学大师奥托迈耶首先提出具体行政行为概念。行政指导是与行政行为相对的一个概念，行政指导是非正式的、是不一定依据确切法律依据的、是协商性的、事后不可诉的行为。在此举例一些不同的定义以便总结其基本特征。首先是正式定义，日本在《行政程序法》中称行政指导是指行政机关在其职权或所管事务范围内，为实现一定的行政目的，要求特定人为一定的作为或不作为的指导、劝告、建议以及其他的不属于处分的行为。[1]而在学界早于1960年就出现了这个用语。神户大学根岸哲教授定义为：“政指导是行政机关为了达成和相对人的合作并对其进行疏导，用于实现其意图的行为。”[2]台湾地区林纪东教授定义行政指导，即行政机关为了他所管理的事务，对于特定相对人，以非强制之手段取得相对人之同意与配合，以达到特定目的的行为。[3]罗豪才先生定义为：“行政指导是指行政主体在其职责范围、任务或其所管辖的事务范围内，为适应复杂多变的经济和社会生活的需要，基于国家的法律原则和政策，在行政相对方的同意或协助下，适时、灵活的采取非强制的手段，以有效的实现一定的行政目的，不直接产生法律效果的行为。”[4]羅豪才先生的定义非常全面，而且提到了法律效果的问题。
可见行政指的特征是：“一有非法律依据性，二有协商合作性，三有非强制性，四有事后不可诉性。”
（二）日本行政指导的发展脉络
行政指导具体的实施方式有：“建议、劝告、示范、鼓励、警告、指示、协商等。”
有的学者认为行政指导源于战后美军管日本后所大量运用的命令，1945年日本投降后国内经济崩溃，日本为了整顿国内市场的稳定和进出口的平衡，更为了高效利用本国的自然资源，制定出产业政策来扶植优势产业，20世纪50年代取得了积极的效果。在60年代却遭遇了很多失败。但行政指导仍然是日本在产业经济和其他管理领域的主要政策，客观的讲这期间毁誉参半。
日本的行政指导滋生了商官勾结的土壤，也有政府逼迫企业的现象，其救济手段也很不充分。
新世纪后经历了住友钢铁案件、石油卡特尔案件等一系列风波后，日本并不在意投鼠忌器，依然大量使用。如今日本政府每隔一段时间就会发布用以预测未来市场的经济方案，通过贷款、补助、减税等优待措施来诱导产业选择。针对弊端他们也有所意识，1999年日本内阁出台了“关于规制的设定及其改定的提出意见之程序制度”，2001年提出了“法令适用前确认手续”，两项政策都旨在向公众公开公布以提高行政指导方案的透明度，并更好的听取公众的意見来改进指导的法案。这两项政策也许会影响日后日本行政指导在全球化时代下的命运走向。
（三） 中国行政指导的情况介述
我国近十年来也很重视行政指导的发展。2004年国务院在推行依法行政改革时鼓励大力运用行政指导，工商部门也积极配合。而实际上，不过除了日本遇到的问题我们也未能避免外，因为经验不足我国部分地区在推动行政指导时肆意滥用，且让人担忧的是常常被转换性质，变成了行政行为，成为推卸责任的借口。如福建的某地政府强制制定当地石材企业的原料分配方案并扶持并不合格的企业，这个做法严重的干扰了市场秩序侵犯了其他人的利益，实际上是具有可诉性的具体行政行为，这就是典型的变化性质。窥一斑而览全豹，很多地方我们需要改进。
三、行政指导的地位与利弊
（一）名不副实的地位
因为国民心理、社会文化的影响，日本在行政指导成为标杆。但是笔者认为日本的行政指导的地位名不副实，其所产生的问题不容小觑。
（二）优点分析
第一，日本行政指导可以摆脱法律依据的束缚，因为法的性质决定立法必定是滞后的，所以在面对云波诡谲的经济形势和新的时代发展特征时，政府可以通过行政指导及时的跟上，把握时机解决新问题。
第二，日本的行政指导有助于集中力量发展新产业，并具有预测性，并且可以通过协商等方式分配资源，扶持优势企业等。
第三，日本的行政指导具有较高的协商性，因此可以更好的反映民意，有助于决策的科学化。
第四，便于解决处理国际贸易摩擦，如与美国，双方可以签订市场比例的分配协议，并再内部通过协商合作等方式给该领域的企业以缓冲的时间和条件，不但可以通过谈判的方式与外国解决贸易争端，还可以保护自己的产业与企业。
第五，日本的行政指导还具备隐秘性。因为它的发布很多都是秘密发布，并以口头方式居多，减少了争诉。
（三） 弊端分析及所引的著名风波和日本的规制办法
第一日本的行政指导扶持大企业，并且能够给予大量的财政支持，在资源分配、贷款补助等方面都有偏待，成为商人竞争的对象，造成了腐败。
第二，日本的行政指导很多都以协议的方式出现，其实质是瓜分市场形成垄断。很多行政指导方案都变为实际行业卡特尔，著名的钢铁卡特尔案就是典型。
第三，日本的行政指导也会被转换性质，关乎重要诉益，已经是可诉的行政行为，却以不发生法律效果的指导行为了之。 第四，行政指导救济途径不够充分，甚至并无实际有效的救济。
第五，行政机关常常利用其审批、拨款的权力对不合作者进强制措施，比如在市场准入、资源分配、税收调整等方面压制，或者事后报复，而曾经发生的住友钢铁事件就说明了问题。
第六，日本政府扶植企业的财政补助惊人，这些财政拨款是无偿给予的，使之成为企业家争食的大餐。
第七，笔者认为行政指导其实就像行政管理办法中的紧急状态，不能够滥用更不能因为短期效益而无视规制，否则会造成混乱。
但日本也不是孰视无睹，而也作出了应对措施。上文也提到的日本内阁会议制定了两份报告来结束行政指导成为密室政治的现实，提高与公众的互动，听取更多的意见，提高透明度。之后，早在石油卡特尔案件发生前后，也对应予免责的行政指导行为的特征作出了三项细致规定。最关键的，日本颁布了《行政程序法》，进行立法规制。
四、台湾新公共管理模式与日本经济发展的真实原因辨析
（一）台湾新公共管理模式的论述和揭露日本行政指导的本质
台湾新公共管理模式，即政府大幅放权，用类似奥托迈耶所提出的“国库”身份服务，政府企业化、私人化的管理模式。旨在打造开放性的服务型行政管理，故而也被叫做新公共服务模式。
日本的行政指导与之有很大的相似性。所以日本的行政指导在本质上其实只是政府非公法人化进行服务的途径。
而台湾和日本之所以建立相似的制度，有一个共同点即政党政治制度。
（二）日本经济恢复另有原因
日本的经济恢复，笔者认为并非行政指导的作用而是另有原因。日本战后经济的快速恢复，第一是美国在物资设备等方面的大力扶植。第二其实是战后日本市场经历重建其市场充满活力、百废待兴所以投资空间很大，而这种市场活力在短短十到二十年间就会经历一段饱和。第三就是日本官民合办产业的本身推动作用，其积极性比政府经营更高，但是时间一久必定问题重重。
（三）日本行政指导与政党政治的关系
我们应该去想，为何日本可以让大家族大企业如此高程度的参与政府的产业政策，为什么可以给予企业如此大的财政拨款，为何可以把官民合办高度开放。这其中必然存在权力寻租的现象，官商勾结政府腐败是必然存在的，而且各党对于大家族大企业是一致支持和恭维的。
答案就是政党政治，政党为了争夺执政权，必须有大量资金，而政府的决策层也都是政党人士，他们中很多人的身份本来就是商人，所以他们必须与大家族大企业合作，商人和政治家之间在身份上是一致的。笔者认为政党政治之下并无国家，只有公司。
所以政党政治给予了日本模式行政指导以生机。
五、从国家文化国民心理和政治考虑角度谈日本模式的行政指导在中国的不可行性
（一）文化心理
但欧美政党政治却未有如此大催化作用，因为日本的杂合文化，和欧美国家的国民文化心理上不同。欧美文化个性主义个人至上，所以他们在推动过程中并不能得到顺利的配合。而日本受我国儒家文化的影响，以集体主义为本位，并且一直有“尊官抑商”的心理，致使日本政府在推动行政指导的时候，其相对人都积极配合。
（二）中国的政治考虑
我国不可以贸然效仿的原因，在于政治制度不一。并且我国人民的心理和文化也不同于日本，政府和商人是完全不相关的两种身份，是无“旋转门”游戏的。所以我们不能承受它的危害影响。我国实行民主集中制，集中决定了稳定，我们不可能开放到日本的程度。
再者，我国文化一直主张公平公正，日本行政指导所带来的不公、垄断、强制，我国人民心理不接受。
最关键的在经济制度上，我国实行社会主义市场经济体制，我们对于经济的调控能力更强。所以我们对于行政指导的依赖程度并不高，如果全面铺开恐反致异化。尤其落日条款得以生效，为此造成不利得不偿失。
六、中国的对策
（一）时机的准备
中国借鉴日本模式，需要一定前期工作准备，如经济贸易主动权、行政诉讼体系完善等，只有相关配套制度健全完整，我们才能够考虑借鉴。
（二）改进的办法
中国的启示是，第一，我们必须提高行政指导的具体权利救济，前瞻的制定实际的办法，无救济即无权利，更莫谈效益。第二，在推进方式上改进，融入平等合作机制，坚决打击强制逼迫、偷换性质的行为，这要求我们加强公共行政管理的队伍建设，提高相关人员的素质，建立终局责任的归责体制，不让行政指導变成逃避行政责任的借口，符合我国依法行政的要求。第三，在反腐问题上重点巡察行政指导工作的领域，重点打击官商勾结权力寻租的现象。
此外，我们应该对人民群众普及和宣传有关行政指导政策的知識，政府部门也要更多的听取群众的意见，公布和改进具体的指导方案。
注释：
[1]张杰：《行政指导的行政法定位》 ，《法制与社会》2008年4期
[2]张弛：《行政指导的立法研究》 ，东北林业大学硕士学位论文 2014年
[3]张弛：《行政指导的立法研究》 ，东北林业大学硕士学位论文 2014年
[4]吴华：《论行政指导的性质及其法律控制》 ，《行政法学研究》 2001年2期
参考文献：
[1]范旸旸：《日本行政指导具体做法之考察》，《经济研究导刊》2014年第20期，总第238期。
[2]王新生、赵成国：《简论日本的行政指导》，《日本学刊》1997年第6期。
[3]曹文振、吴美颖：《中日行政指导比较》，《成都行政院学报》2011年4月，总第76期。
[4]根岸哲：《日本的产业政策与行政指导》，[J]《法学译从》1997年。
[5]系田省吾：《反垄断与行政指导》，[J]《法学家》1997年。
[6]毛桂英：《行政指导在日本》，《东南学术》2005年第1期。
[7]王士如：《行政指导探析》，《上海财经大学学报》1999年第10月第一期。
[8]陈新民：《德国公法学基础理论》，法律出版社2010年9月版。
[9]翁岳生：《行政法》，中国法制出版社2009年4月版。
[10]奥托迈耶：《德国行政法》，商务印书馆2002年版。