摘要：正当防卫制度是刑事立法中的一项重要制度。刑法确立正当防卫制度，对于保护国家利益和公民的合法权益，制止违法犯罪，具有十分重要的意义。在社会呼唤正义，倡导见义勇为的今天，防卫权的行使及其法律保障，尤为社会公众所关注。本文将从一个社会热点事件——辱母案来浅析正当防卫制度。
　　关键词：辱母案；正当防卫；比较
　　正当防卫在国内多次成为舆论焦点，近日“母亲欠债遭11人凌辱，儿子目睹后刺死1人被判无期”的新闻，又一次引发热议。无论是法律人还是普通民众，几乎都在发出自己的声音，愤怒者多。但司法裁判终究还要回归到案件事实和证据，回归到刑法规定中来。于欢的行为如何定性，是否构成正当防卫，便是这个案件的核心和焦点。
　　现在看一下正当防卫在我国刑法中是如何规定的。根据我国刑法第二十条规定：“为了使国家，财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶，杀人，抢劫，强奸，绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫过当，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
　　中国刑法通说认为，构成正当防卫的条件包括以下几项：
　　①起因条件，正当防卫的起因必须是客观存在的不法侵害。
　　②时间条件，即不法侵害正在进行当中。
　　③主观条件，具有防卫意识。即防卫人要意识到不法侵害正在进行，且其防卫行为是为了制止侵害，保护合法权益。
　　④对象条件，即防卫行为是针对不法侵害人进行的。
　　⑤限度条件，即防卫行为不能明显超过制止侵害的必要限度，否则构成防卫过当。
　　而判断一个行为是否构成“正当防卫”，关键点或者说争议点有三，这些问题的不同理解也往往造成了在实际案件处理中的巨大差异，引发罪与非罪之争：
　　一、如何理解“正在进行的不法侵害”
　　于欢案中，于欢与其母亲等人被非法拘禁，而非法拘禁本身是持续犯，长达6小时的拘禁，并且伴有污辱和殴打，表明不法侵害在长时间内存续，对于欢母子造成精神上和心理上的极大刺激。最后的防卫也是在于欢要离开接待室，死者等人暴力阻止的情况下发生的，应当认为是符合“正在进行的不法侵害”这一说的。而实务中往往对“正在进行”作狭义理解，多数认为不法侵害行为正在实施中才是“正在进行的不法侵害”。而在实际中，不法侵害人在特定的空间，时间里已经对被告或者其亲人构成真切的威胁和恐惧，但不法侵害行为并未具体实施，被告人如不及时制止，等到不法侵害人具体实施了伤害行为时，被告人便没有了反抗的机会。于欢案便是这种情况。而这种情况下被告人的行为在实务处理中往往存在较大争议。
　　我国刑法对“正在进行”的规定过于笼统，实务中法官多不敢作宽泛解释，往往局限于不法侵害行为的具体实施，而忽视了不法侵害人在特定空间里对被告人的威胁。为了更好地打击不法侵害行为，鼓励人们敢于对不法侵害亮剑，树立社会正气，建议立法部门对此作细化，宽泛的司法解释。
　　二、如何理解“采取的制止不法侵害的行为”
　　针对不法侵害行为，要求“正当防卫”目的必须是“制止不法侵害的行为”。也就是说，正当防卫不是主动发起一个攻击，而是针对不法侵害所做的防卫。如于欢案中，死者等人恶意讨要高利贷，采取了非法拘禁，污辱，殴打等非法行为，虽然没有致人伤亡的意图与行为，但已经严重地侵害了于欢母子的人身权利，属于不法侵害行为。如果制止了不法侵害后出于愤怒等情绪继续攻击不法侵害人，便违背了防卫的目的，继续攻击的行为便不再是正当防卫了。
　　三、如何理解“正当防卫明显超过必要限度”
　　这同样是实务中争议较大的问题。本人认为应从防卫行为的连贯性，目的性等来判断，不能局限于用防卫行为带来的结果来判断是否“超过必要限度”。在于欢案中，死者一方有近十人，足以控制局面，于欢处于劣势。经过六个小時的辱骂折磨，于欢精神处于崩溃边缘。尤其是民警到场以后未能有效制止不法侵害即行离去，是于欢感到公力救济无望，而死者等人步步紧逼。在于欢要摆脱拘禁，死者等人殴打阻挡的情况下，于欢就地取材用桌子上的水果刀对死者等人乱捅，并且事先有警告，死者等人仍然一拥而上。在这种情况下的防卫行为，是为了解除不法侵害。防卫行为造成的死伤后果即使对必要限度有所超越，但并没有明显地超过必要限度。
　　只要防卫行为是连贯的，目的是为了制止不法侵害，防卫行为导致的实际结果是轻还是重，不能苛刻地要求被告人在防卫是理性判断。
　　四、结语
　　正当防卫是我国公民为了防止国家利益，本人财产，他人财产，本人人身，他人人身，公共利益遭受不法侵害，对侵害人可能造成损害或者造成损害的制止方法，我们应该充分发挥该制度震慑不法侵害人，为防卫人保驾护航的积极功能，避免受害者成为侵害者，让更多人真正得到法律的保护。