论文部分内容阅读
摘要：公民财产权体系是一个不断成长的体系，在历史的生成中的一个标志就是对“公民新财产权”的凝练。基于国家福利职能发展起来的公民新财产权具备了财产权应该具有的公法意义，在修正传统的财产权所承载的国家和个人之间关系的同时，凝练出其作为公民基本权利的征象和品格。随着中国国家福利职能的发展和依法治国的长足进展，新财产权在中国具有了保障性、私使用性和自行给付的特征，具备了中国语境下的人权的同质属性，新财产权成为公民基本权利体系不可或缺的重要组成部分，并呼吁宪法的关注和正当规则的构建。
关键词：公民财产权；基本权利；宪法；新财产权
中图分类号：D921 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2015）35-0014-04
作者简介：罗亚海，山东临沂人，中南财经政法大学宪法与行政法学博士研究生，山东农业大学文法学院教师。
十八届四中全会提出加强重点领域的立法，依法保障公民的财产权。宪法需要持续的关注传统公民财产权保障的同时，也要关注财产权内容的新发展。随着国家的福利职能的发展，政府在利益给付上扮演者重要角色，政府作为给付利益（largess）的提供者，创造了新的“财产权”形式，“这种以不同于传统的法律模式的给付产生了深渊的影响，不仅影响到了个人主义和和个人的独立，影响到了《权利法案》的运行机理，改变了人与人之间的关系以及与政府之间的关系，它创造了一个新的社会。”①本文立足中国的上述变化，探讨“新财产权”在中国的发展及其实践，追问宪法对作为公民财产权组成之“新财产权”的保障原则及其规则构建。
一、公民财产权的发展与“新财产权”的凝练
（一）公民财产权体系的不断发展与新财产权
财产权是一个古老的话题，至少可以认为是先于自由主义的。“中世纪最主要的政治和法律制度，都建立在财产权，特别是土地所有权的基础之上。”②但是政治视野下的财产权却和自由主义结下了不解之缘。在自由主义理念生成之前的财产权在绝对王权主义的时代，难以具有作为个人权利的征象和内涵。自由主义在承认政府权威的同时也为公权力设立了界限，并将这个界限抽象成公民的一项基本权利，具备了对抗公权力的特征。如洛克论述的：“人民联合起来成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，就是保护他们的财产。”③到了十八世纪，财产权得到有史以来最高的社会认可，它成为生命和自由的同义语，私有财产神圣不可侵犯具有了权利形态下的绝对意义。
从19世纪中期以来，出现了“公共利益和财产利益的抗衡，财产被认为具有社会因素，而不是无限制的私有权绝对，‘财富既有个人基础，也有社会基础’”④。财产所彰显的绝对主义不断的受到诘问和挑战，传统的财产权观念的观念逐渐得到扭转，探寻公民财产权的自治领域成为财产权发展的新时期的核心问题。以《魏玛宪法》为实践的开端，认为财产权的行权要以尊重“公共福祉”为限，国家得以以“公共利益”为私人财产权设立限制条件或者义务。以“新财产权”为代表的新问题再次引起我们的思考，新财产权语境下的公民财产权“其实质是福利权和财产权的关系问题”⑤。“财产权不再是法院试图划定个人权利和政府权力之间界限的基础了”。⑥
新财产概念的抽象并不是凭空的想象，而是基于现实的印证和理论的沉淀。新财产权最早为美国学者所倡导，⑦新财产权具有传统财产法所承载的权利意蕴等，却在权利发生上有不同的政治制度基础，新财产权的“新”的含义由此而来。美国学者 Reich⑧做了这样的分类：来自政府的收入；工作和职业许可证；对农业的补贴；科学研究、健康和教育等，体现出了对公民个人基本权利的维护。“特别是对教育所提供的公共服务是个人利用公共服务的最主要的形式”。⑨
（二）新财产权从政府权力到公民的权利的演变
“政府的给付利益是个人财产的重要组成部分，但是不是必须的财产”⑩。政府给付利益的出现改变了法律的传统体系，催生了新的财产权法律体系的诞生，该体系至少有以下不同于原权利体系的三个方面：给付利益持有者的权利，政府在给付利益中的权力；个人权利和政府权力的程序性调节机制。11从新财产权的施予规则上来看，“更多的情况下被看做政府的一种赏赐”。12
基于这种理论的判断，政府利益给付和私人部门的给付具有了相同的性质。但是，新财产界定中应该包含对公民基本权利的尊重因素。从财产到财产权的演变，一个重要的标志是财产成为了个人与政府权利的界限。接受法律的规制，财产凝练成财产权，财产权的形成，改变了政府对待财产的方式和态度，财产权不再作为政府为达到某种目的手段，因为“当我们思考由政府创造的一系列新财产权时，我们看到法律持续的将期视作一种特权。驾驶资格、福利和失业保险都是福利。但是法律没有反应现实，因为这些权利对个人的生存是必要的。”13
（三）新财产权向宪法上的人权的演变
“宪法规定的基本权利是公民不可缺少的最重要的权利，这些权利的实现依赖于部门法的落实，宪法则要监督部门法对基本权利的落实情况。也就是说，宪法在很多时候不与老百姓直接打交道，而是指引和规范部门法如何与老百姓打交道。当部门法因为各种原因而无法实现宪法交给它的使命时，宪法就有必要出场亲自维护公民的基本权利不受侵犯。”14宪法需要持续的关注传统公民财产权的免收侵害的同时，也要关注财产权内容的新发展。随着国家的发展，政府成为给付利益（largess）的最大提供者，创造着新的“财产权”形式，“这种以不同于传统的法律模式的给付产生了深渊的影响，不仅影响到了个人主义和和个人的独立，影响到了《权利法案》的运行机理，改变了人与人之间的关系以及与政府之间的关系，它创造了一个新的社会。”15
宪法基本权利价值取向的转换是宪法基本权利体系变迁的前提，“作为宪法载体的权利，在宪法基础价值明确博弈规则之后，必然伴随博弈结果的变化而不断变化，直接表现为宪法权利的入宪和出宪”。16“因此，一些新的权利会涌现，并得到宪法确认而升格为宪法权利。“新财产权”的语境彰显出了公民与国家的二元关系，从而具有了政治术语的意义，具备了宪法意义上的权利内涵，也当然成为了宪法意义上公民财产权的唯一内涵。 二、新财产权成为宪法上公民财产权的制度基础
（一）社会的再分配与“新财产权”的生成
因分配形成的财富对个人的公民来说却具有了不可替代的意义，成为影响到个人生存的基本财富形式。国家分配本身并不必然导致新财产权的产生，因为公法意义上的财产权反应的是公权力和私权利之间的对抗，只有当政府因分配形成的财产权被以福利的形式体现为公民的一项权利，并且这项权利具备了人权品格，国家分配变成了国家义务，作为公权力主体的国家由“主导者”变成了“义务者”，新财产权得以形成。
“新财产权与传统财产权相比，并不具有严格的私人所有的意义。新财产权形式的财产诸如一份（来自）政府的工作、许可证和福利会随时根据不同的情况而被剥夺或者被修正。对个人来说，新财产权并没有像房产和土地那样被赋予必要的保障。”17所以在财产权的征象上，新财产权被附加很多作为财产权所不应该具有的约束，例如，“新财产权经常的被政府利用来调整很多的不相关的行为。”18这对作为财产权所表现出的问题而言，政府的行为是失控的，“这是对权利危险的滥用”19。这种财富形式引起了法律体系的变更和拓展，并修正了传统的法律模式，伴随法律的修正，政府的再分配衍生出了公民的财产权利。
（二）“新财产权”主体和使用上的人权品格
基本权利的保护问题与一个国家的价值观念有非常密切的关系，我国现行的实际情况是虽然对公民基本权利的内容进行了广泛的规定，但是由于无法容纳对立法的实质性的司法审查，个人不能直接依据宪法上的基本权利条款要求排除国家的侵害，所以基本权利的主观防御功能在我国的规则构建具有更重要的意义“宪法权利体系的逻辑起点问题，就是宪法权利体系得以构建的转化法则。应该指出，对于人的生存和全面发展的关注，已成为时代发展的必然趋势，是人类发展的历史规律”20。
从西方个体主义的人权到中国本土资源的集体主义人权，虽然有不同的历史背景和制度背景，但是，现代人权向“人权是近代宪法所确证的逻辑起点，它更多的偏向非物质层面”21是一个普适性的价值。财产权的发展，没有改变财产权在公民权利体系中的核心作用，新财产权的出现，更多的远离“财富”价值的意义，在法律权利的凝练中，与财产的新类型的出现是一个完全不同的问题，新财产权是基于“不同情况不同对待”的逻辑为制度起点，更多的体现是人权的尊重和重视，以人权为唯一关注之价值。
（三）基于福利国家的正当性
财产最初直接的体现的是个体之间的关系，随着政治国家的建立，财产接受了法律的构造，而成为了财产权，在财产权的角度看，财产权体现着个人与国家之间关系的政治调整，在这种调整中也引发国家权力的反省。基于国家财政分配职能的实现，公民的财产权形式得到了拓展。该种拓展直接表现为法律上的创造，是国家与个人之间因为国家与个人利益规则之重建而表现出了国家对个体权利的让与，这种让与是基于对个体生存和自由等的尊重，很多情况下表现为对人权之基本价值的最低限度的维护，这也是宪法“最低道德标准”的践行，也因此而拓展了公民财产的范畴。
“新财产权”上升到公民基本权利或者说是人权的角度所反映当然是国家和个人之间的关系，而不再以个体之间的财产关系维护为角度。人权本身就是一项不断发展的权利体系，人权突破个人范围发展为集体人权，从传统政治领域向经济、文化领域的延展，都充分说明这个问题。
三、新财产权在中国的当代问题及其正当规则
新财产权有狭义和广义的认知，狭义的认知认为，新财产权需要具备私使用性”、“自己给付”和“生存保障”三要素的方可以纳入宪法财产权保障范围。
（一）中国人权保障的进步与新财产权的“私使用性”
“一个建立在共同同意基础之上的自由政府可以而且经常必须使用强力以迫使公民们遵守法律。事实上，它必须比任何一个公民或一群公民都要强大有力。政治自由并不意味着免于控制的自由。它意味着自我控制。”22新财产权的成长让其具备了财产权的属性，与每个公民个人的生存变得息息相关。美国1970年的“福利听证案正式触发了新财产权上的“正当程序革命”。23
在程序革命的背景下，“对公民至关重要的社会福利，不能再被视为可以随时取消的馈赠，而是基于财产的个人权利。”24对公民个人而言，新财产权具有了政治意义上的人身专属性，从而也取得了对公权力的对抗意蕴，在中国亦是如此。新财产权的出现改变了财产权的发生而形成的个人与政府的关系发生。公权力对新财产权的尊重，体现出的是对公民个人生存的保障之尊重，个人尊严之尊重，形成了承载财富意义，却又超乎财富意义的的权利内涵。宪法视角下的财产权更多的超越了财产本身所蕴含的财富意义，而具有了和基本权利同质的内涵。
（二）国家与个人的关系和新财产权的“自己给付”
从洛克的“先占”和“劳动所得”，到黑格尔的“财产就是自由”，到卢梭的“公意”论，都是在论述财产权的正当性，也即财产或者说是财产权得到社会的认可。卢梭的社会契约精神的论述虽然本意在意论证财产权本身存在的正当性，但是，在论证创造财产权的正当性时，提及财产权的目的是创造“共同利益”获得“公共幸福”，本身就表达出财产权上的一定的限制，“需要有约定和法律把权利义务结合在一起，并使正义能符合于它的目的”25。
内在限制论认为：不存在权利本身和权利限制的二元划分，权利本身就蕴含权利限制，权利限制就是权利内容的一部分，权利限制从根本上说，就是为了权利的现实而存在。外在限制论认为公民的私有财产权是一项先于国家而存在的固有事物，国家可以基于社会公共福利等原则对财产权施加限制。权利本身可以无限制存在，限制和权利并无必然的联系。26基于新财产权与传统财产权生成的制度基础的差异，也基于国家福利主义在“成就懒人”诘问下的尴尬和法的绩效价值的考量，新财产权的先于给付是新财产权所应该具有的内涵，也是新财产权所应该具有的正当性标识。 （三）中国国职能的发展与新财产权对公民的“生存保障”
近代自然法思想认为财产权是一项“神圣不可侵犯的权利”，洛克将生命、自由和财产看做一个人与生俱来的权利，他认为：“人们联合成为国家和置身于政府管理之下的重大和主要的目的，是保护他们的财产。‘主权者’的权力绝不容许扩张到公众福利的需要之外，而是必须保障每个人的财产。”27
我国宪法也有公民财产权之规范，但是到人权保障之高度尚有思考之余地，在公民基本权利体系中对公民财产权之彰显，实属非常有必要。换言之，我国宪法已默示确立了私有财产权的人权性质和明示确立了私有财产权为公民基本权利的性质。从这种意义上来说，私有财产权实现了其应有性质的回归。28对人权的尊重也是我国宪法首要的价值选择，作为人权组成的公民财产权制度更具意义是指财产权制度具有人权意义。29
（四）新财产权的宪法保障及其限制的正当性
人权的意义在于表明以财产为载体的个人与国家之间的界限，规则之设立也应该具有正当性之标准。“我们的公民自由权利基本上不是一个单一的体系。它们分属于两个种类；尽管在宪法地位上具有根本的不同，它们却往往被人们混为一谈。这种混淆极大地阻碍了我们对个体公民与美国政府之间的关系的理解。这些讲座的意图就是要廓清这种混淆。”30除却传统财产权意义上的界限，新财产权的制度设计同样要避免来自公权力的侵害。宪法不仅要求干预在程序上必须公正适当，还要求它必须符合公共福利。”31
宪法对新财产权限制规则正当性的探讨，在实体上要体现出对公民财产权的尊重。除却法律传统的“公共福利”的意蕴，新财产权的剥夺还要遵循严格的程序价值。唯有正当的程序才可以对新财产权予以剥夺和限制。新财产权的宪法限制，要体现出宪法的中立性，权利的剥夺要体现出公平的价值补偿，基本权利的尊重要体现最优的价值排序，在任何的时候人权的最终是第一位的。即便在权利限制实际发生的情形，也要体现出对财产权的应有补偿。同时，作为公民新财产权的在限制规则正当性的获取上，还要体现出宪法规则的“偏颇”，宪法要体现出对公民财产权位优的尊重，也即在不能获取正当性的制度基础时要以无正当性立论，从而不能对公民财产权予以限制。
[ 注 释 ]
①Charles A· Reich，The new Property：The Yale Law Journal，Volume 73（April 1964），pp733.
②涂四益.财产权的基本原理以及对财产权的宪法限制[J].西部法学评论，2010（6）.
③[英]洛克.政府论（下篇）[M].北京：商务印书馆，1997：77.
④[英]霍布豪斯.自由主义[M].北京：商务印书馆，1996：97.
⑤刘军.西方财产观念的发展[J].文史哲，2007（6）.
⑥[美]：埃尔斯特等.宪政与民主[M].潘勤等译.北京：三联书店，1997：299.
⑦美国学者Charles A· Reich围绕该问题先后有<新财产权>、<个人权利与社会福利>、<新财产权：写在25年之后>、<新财产权对国家责任的影响>等论文来探讨“新财产权”问题，但是其并没有给出关于“新财产权”的界定.
⑧Charles A· Reich，The new Property：The Yale Law Journal，Volume 73（April 1964），pp734-736.
⑨Charles A· Reich，The new Property：The Yale Law Journal，Volume 73（April 1964），pp737.
⑩Charles A· Reich，The new Property：The Yale Law Journal，Volume 73（April 1964），pp739.
11Charles A· Reich，The new Property：The Yale Law Journal，Volume 73（April 1964），pp739.
12Thompson v.Gleason.317 F.2d 901，906（1961）.
13Charles A· Reich，The liability impact of The new property，William and Mary Law Review，Volume 31，pp：298.
14徐盈雁.刘茂林：宪法很忙不一定是好事[EB/OL].http：//news.hexun.com/2014-12-08/171190403.html，2014-12-10.
15Charles A· Reich，The new Property：The Yale Law Journal，Volume 73（April 1964），pp733.
16刘茂林等.中国宪法权利体系的完善-以国际人权公约为参照[M].北京：北京大学出版社，2013：10.
17Charles A· Reich，The liability impact of The new property，William and Mary Law Review，Volume 31，pp：295.
18同②，pp：299.
19同②，pp：299.
20刘茂林等.中国宪法权利体系的完善-以国际人权公约为参照[M].北京：北京大学出版社，2013：19.
21刘茂林等.中国宪法权利体系的完善-以国际人权公约为参照[M].北京：北京大学出版社，2013：19.
22亚历山大﹒米克尔约翰.表达自由的法律限制[M].侯建译.贵阳：贵州人民出版社，2002.6.
23张千帆.宪法学讲义[M].北京：北京大学出版社，2011：491.
24张千帆.宪法学讲义[M].北京：北京大学出版社，2011：491.
25[法]卢梭.社会契约论[M].何兆武译.北京：商务印书馆，1982：49.
26吴旅燕.论我国私有财产权的宪法保护[D].华东政法大学2010：33-35.
27[英]洛克.政府论（下）[M].北京：商务印书馆，1983：71.
28刘茂林等.论宪法修正案对私有财产权制度的完善[J].河南社会科学，2004（3）.
29肖金明等.公民财产权的制度化路径-一个人权和宪政的视角[J].法学论坛，2003（2）.
30[美]亚历山大﹒米克尔约翰.表达自由的法律限制[M].侯建译.贵阳：贵州人民出版社，2002.4.
31[美]亚历山大﹒米克尔约翰.表达自由的法律限制[M].侯建译.贵阳：贵州人民出版社，2002.4.
关键词：公民财产权；基本权利；宪法；新财产权
中图分类号：D921 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2015）35-0014-04
作者简介：罗亚海，山东临沂人，中南财经政法大学宪法与行政法学博士研究生，山东农业大学文法学院教师。
十八届四中全会提出加强重点领域的立法，依法保障公民的财产权。宪法需要持续的关注传统公民财产权保障的同时，也要关注财产权内容的新发展。随着国家的福利职能的发展，政府在利益给付上扮演者重要角色，政府作为给付利益（largess）的提供者，创造了新的“财产权”形式，“这种以不同于传统的法律模式的给付产生了深渊的影响，不仅影响到了个人主义和和个人的独立，影响到了《权利法案》的运行机理，改变了人与人之间的关系以及与政府之间的关系，它创造了一个新的社会。”①本文立足中国的上述变化，探讨“新财产权”在中国的发展及其实践，追问宪法对作为公民财产权组成之“新财产权”的保障原则及其规则构建。
一、公民财产权的发展与“新财产权”的凝练
（一）公民财产权体系的不断发展与新财产权
财产权是一个古老的话题，至少可以认为是先于自由主义的。“中世纪最主要的政治和法律制度，都建立在财产权，特别是土地所有权的基础之上。”②但是政治视野下的财产权却和自由主义结下了不解之缘。在自由主义理念生成之前的财产权在绝对王权主义的时代，难以具有作为个人权利的征象和内涵。自由主义在承认政府权威的同时也为公权力设立了界限，并将这个界限抽象成公民的一项基本权利，具备了对抗公权力的特征。如洛克论述的：“人民联合起来成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，就是保护他们的财产。”③到了十八世纪，财产权得到有史以来最高的社会认可，它成为生命和自由的同义语，私有财产神圣不可侵犯具有了权利形态下的绝对意义。
从19世纪中期以来，出现了“公共利益和财产利益的抗衡，财产被认为具有社会因素，而不是无限制的私有权绝对，‘财富既有个人基础，也有社会基础’”④。财产所彰显的绝对主义不断的受到诘问和挑战，传统的财产权观念的观念逐渐得到扭转，探寻公民财产权的自治领域成为财产权发展的新时期的核心问题。以《魏玛宪法》为实践的开端，认为财产权的行权要以尊重“公共福祉”为限，国家得以以“公共利益”为私人财产权设立限制条件或者义务。以“新财产权”为代表的新问题再次引起我们的思考，新财产权语境下的公民财产权“其实质是福利权和财产权的关系问题”⑤。“财产权不再是法院试图划定个人权利和政府权力之间界限的基础了”。⑥
新财产概念的抽象并不是凭空的想象，而是基于现实的印证和理论的沉淀。新财产权最早为美国学者所倡导，⑦新财产权具有传统财产法所承载的权利意蕴等，却在权利发生上有不同的政治制度基础，新财产权的“新”的含义由此而来。美国学者 Reich⑧做了这样的分类：来自政府的收入；工作和职业许可证；对农业的补贴；科学研究、健康和教育等，体现出了对公民个人基本权利的维护。“特别是对教育所提供的公共服务是个人利用公共服务的最主要的形式”。⑨
（二）新财产权从政府权力到公民的权利的演变
“政府的给付利益是个人财产的重要组成部分，但是不是必须的财产”⑩。政府给付利益的出现改变了法律的传统体系，催生了新的财产权法律体系的诞生，该体系至少有以下不同于原权利体系的三个方面：给付利益持有者的权利，政府在给付利益中的权力；个人权利和政府权力的程序性调节机制。11从新财产权的施予规则上来看，“更多的情况下被看做政府的一种赏赐”。12
基于这种理论的判断，政府利益给付和私人部门的给付具有了相同的性质。但是，新财产界定中应该包含对公民基本权利的尊重因素。从财产到财产权的演变，一个重要的标志是财产成为了个人与政府权利的界限。接受法律的规制，财产凝练成财产权，财产权的形成，改变了政府对待财产的方式和态度，财产权不再作为政府为达到某种目的手段，因为“当我们思考由政府创造的一系列新财产权时，我们看到法律持续的将期视作一种特权。驾驶资格、福利和失业保险都是福利。但是法律没有反应现实，因为这些权利对个人的生存是必要的。”13
（三）新财产权向宪法上的人权的演变
“宪法规定的基本权利是公民不可缺少的最重要的权利，这些权利的实现依赖于部门法的落实，宪法则要监督部门法对基本权利的落实情况。也就是说，宪法在很多时候不与老百姓直接打交道，而是指引和规范部门法如何与老百姓打交道。当部门法因为各种原因而无法实现宪法交给它的使命时，宪法就有必要出场亲自维护公民的基本权利不受侵犯。”14宪法需要持续的关注传统公民财产权的免收侵害的同时，也要关注财产权内容的新发展。随着国家的发展，政府成为给付利益（largess）的最大提供者，创造着新的“财产权”形式，“这种以不同于传统的法律模式的给付产生了深渊的影响，不仅影响到了个人主义和和个人的独立，影响到了《权利法案》的运行机理，改变了人与人之间的关系以及与政府之间的关系，它创造了一个新的社会。”15
宪法基本权利价值取向的转换是宪法基本权利体系变迁的前提，“作为宪法载体的权利，在宪法基础价值明确博弈规则之后，必然伴随博弈结果的变化而不断变化，直接表现为宪法权利的入宪和出宪”。16“因此，一些新的权利会涌现，并得到宪法确认而升格为宪法权利。“新财产权”的语境彰显出了公民与国家的二元关系，从而具有了政治术语的意义，具备了宪法意义上的权利内涵，也当然成为了宪法意义上公民财产权的唯一内涵。 二、新财产权成为宪法上公民财产权的制度基础
（一）社会的再分配与“新财产权”的生成
因分配形成的财富对个人的公民来说却具有了不可替代的意义，成为影响到个人生存的基本财富形式。国家分配本身并不必然导致新财产权的产生，因为公法意义上的财产权反应的是公权力和私权利之间的对抗，只有当政府因分配形成的财产权被以福利的形式体现为公民的一项权利，并且这项权利具备了人权品格，国家分配变成了国家义务，作为公权力主体的国家由“主导者”变成了“义务者”，新财产权得以形成。
“新财产权与传统财产权相比，并不具有严格的私人所有的意义。新财产权形式的财产诸如一份（来自）政府的工作、许可证和福利会随时根据不同的情况而被剥夺或者被修正。对个人来说，新财产权并没有像房产和土地那样被赋予必要的保障。”17所以在财产权的征象上，新财产权被附加很多作为财产权所不应该具有的约束，例如，“新财产权经常的被政府利用来调整很多的不相关的行为。”18这对作为财产权所表现出的问题而言，政府的行为是失控的，“这是对权利危险的滥用”19。这种财富形式引起了法律体系的变更和拓展，并修正了传统的法律模式，伴随法律的修正，政府的再分配衍生出了公民的财产权利。
（二）“新财产权”主体和使用上的人权品格
基本权利的保护问题与一个国家的价值观念有非常密切的关系，我国现行的实际情况是虽然对公民基本权利的内容进行了广泛的规定，但是由于无法容纳对立法的实质性的司法审查，个人不能直接依据宪法上的基本权利条款要求排除国家的侵害，所以基本权利的主观防御功能在我国的规则构建具有更重要的意义“宪法权利体系的逻辑起点问题，就是宪法权利体系得以构建的转化法则。应该指出，对于人的生存和全面发展的关注，已成为时代发展的必然趋势，是人类发展的历史规律”20。
从西方个体主义的人权到中国本土资源的集体主义人权，虽然有不同的历史背景和制度背景，但是，现代人权向“人权是近代宪法所确证的逻辑起点，它更多的偏向非物质层面”21是一个普适性的价值。财产权的发展，没有改变财产权在公民权利体系中的核心作用，新财产权的出现，更多的远离“财富”价值的意义，在法律权利的凝练中，与财产的新类型的出现是一个完全不同的问题，新财产权是基于“不同情况不同对待”的逻辑为制度起点，更多的体现是人权的尊重和重视，以人权为唯一关注之价值。
（三）基于福利国家的正当性
财产最初直接的体现的是个体之间的关系，随着政治国家的建立，财产接受了法律的构造，而成为了财产权，在财产权的角度看，财产权体现着个人与国家之间关系的政治调整，在这种调整中也引发国家权力的反省。基于国家财政分配职能的实现，公民的财产权形式得到了拓展。该种拓展直接表现为法律上的创造，是国家与个人之间因为国家与个人利益规则之重建而表现出了国家对个体权利的让与，这种让与是基于对个体生存和自由等的尊重，很多情况下表现为对人权之基本价值的最低限度的维护，这也是宪法“最低道德标准”的践行，也因此而拓展了公民财产的范畴。
“新财产权”上升到公民基本权利或者说是人权的角度所反映当然是国家和个人之间的关系，而不再以个体之间的财产关系维护为角度。人权本身就是一项不断发展的权利体系，人权突破个人范围发展为集体人权，从传统政治领域向经济、文化领域的延展，都充分说明这个问题。
三、新财产权在中国的当代问题及其正当规则
新财产权有狭义和广义的认知，狭义的认知认为，新财产权需要具备私使用性”、“自己给付”和“生存保障”三要素的方可以纳入宪法财产权保障范围。
（一）中国人权保障的进步与新财产权的“私使用性”
“一个建立在共同同意基础之上的自由政府可以而且经常必须使用强力以迫使公民们遵守法律。事实上，它必须比任何一个公民或一群公民都要强大有力。政治自由并不意味着免于控制的自由。它意味着自我控制。”22新财产权的成长让其具备了财产权的属性，与每个公民个人的生存变得息息相关。美国1970年的“福利听证案正式触发了新财产权上的“正当程序革命”。23
在程序革命的背景下，“对公民至关重要的社会福利，不能再被视为可以随时取消的馈赠，而是基于财产的个人权利。”24对公民个人而言，新财产权具有了政治意义上的人身专属性，从而也取得了对公权力的对抗意蕴，在中国亦是如此。新财产权的出现改变了财产权的发生而形成的个人与政府的关系发生。公权力对新财产权的尊重，体现出的是对公民个人生存的保障之尊重，个人尊严之尊重，形成了承载财富意义，却又超乎财富意义的的权利内涵。宪法视角下的财产权更多的超越了财产本身所蕴含的财富意义，而具有了和基本权利同质的内涵。
（二）国家与个人的关系和新财产权的“自己给付”
从洛克的“先占”和“劳动所得”，到黑格尔的“财产就是自由”，到卢梭的“公意”论，都是在论述财产权的正当性，也即财产或者说是财产权得到社会的认可。卢梭的社会契约精神的论述虽然本意在意论证财产权本身存在的正当性，但是，在论证创造财产权的正当性时，提及财产权的目的是创造“共同利益”获得“公共幸福”，本身就表达出财产权上的一定的限制，“需要有约定和法律把权利义务结合在一起，并使正义能符合于它的目的”25。
内在限制论认为：不存在权利本身和权利限制的二元划分，权利本身就蕴含权利限制，权利限制就是权利内容的一部分，权利限制从根本上说，就是为了权利的现实而存在。外在限制论认为公民的私有财产权是一项先于国家而存在的固有事物，国家可以基于社会公共福利等原则对财产权施加限制。权利本身可以无限制存在，限制和权利并无必然的联系。26基于新财产权与传统财产权生成的制度基础的差异，也基于国家福利主义在“成就懒人”诘问下的尴尬和法的绩效价值的考量，新财产权的先于给付是新财产权所应该具有的内涵，也是新财产权所应该具有的正当性标识。 （三）中国国职能的发展与新财产权对公民的“生存保障”
近代自然法思想认为财产权是一项“神圣不可侵犯的权利”，洛克将生命、自由和财产看做一个人与生俱来的权利，他认为：“人们联合成为国家和置身于政府管理之下的重大和主要的目的，是保护他们的财产。‘主权者’的权力绝不容许扩张到公众福利的需要之外，而是必须保障每个人的财产。”27
我国宪法也有公民财产权之规范，但是到人权保障之高度尚有思考之余地，在公民基本权利体系中对公民财产权之彰显，实属非常有必要。换言之，我国宪法已默示确立了私有财产权的人权性质和明示确立了私有财产权为公民基本权利的性质。从这种意义上来说，私有财产权实现了其应有性质的回归。28对人权的尊重也是我国宪法首要的价值选择，作为人权组成的公民财产权制度更具意义是指财产权制度具有人权意义。29
（四）新财产权的宪法保障及其限制的正当性
人权的意义在于表明以财产为载体的个人与国家之间的界限，规则之设立也应该具有正当性之标准。“我们的公民自由权利基本上不是一个单一的体系。它们分属于两个种类；尽管在宪法地位上具有根本的不同，它们却往往被人们混为一谈。这种混淆极大地阻碍了我们对个体公民与美国政府之间的关系的理解。这些讲座的意图就是要廓清这种混淆。”30除却传统财产权意义上的界限，新财产权的制度设计同样要避免来自公权力的侵害。宪法不仅要求干预在程序上必须公正适当，还要求它必须符合公共福利。”31
宪法对新财产权限制规则正当性的探讨，在实体上要体现出对公民财产权的尊重。除却法律传统的“公共福利”的意蕴，新财产权的剥夺还要遵循严格的程序价值。唯有正当的程序才可以对新财产权予以剥夺和限制。新财产权的宪法限制，要体现出宪法的中立性，权利的剥夺要体现出公平的价值补偿，基本权利的尊重要体现最优的价值排序，在任何的时候人权的最终是第一位的。即便在权利限制实际发生的情形，也要体现出对财产权的应有补偿。同时，作为公民新财产权的在限制规则正当性的获取上，还要体现出宪法规则的“偏颇”，宪法要体现出对公民财产权位优的尊重，也即在不能获取正当性的制度基础时要以无正当性立论，从而不能对公民财产权予以限制。
[ 注 释 ]
①Charles A· Reich，The new Property：The Yale Law Journal，Volume 73（April 1964），pp733.
②涂四益.财产权的基本原理以及对财产权的宪法限制[J].西部法学评论，2010（6）.
③[英]洛克.政府论（下篇）[M].北京：商务印书馆，1997：77.
④[英]霍布豪斯.自由主义[M].北京：商务印书馆，1996：97.
⑤刘军.西方财产观念的发展[J].文史哲，2007（6）.
⑥[美]：埃尔斯特等.宪政与民主[M].潘勤等译.北京：三联书店，1997：299.
⑦美国学者Charles A· Reich围绕该问题先后有<新财产权>、<个人权利与社会福利>、<新财产权：写在25年之后>、<新财产权对国家责任的影响>等论文来探讨“新财产权”问题，但是其并没有给出关于“新财产权”的界定.
⑧Charles A· Reich，The new Property：The Yale Law Journal，Volume 73（April 1964），pp734-736.
⑨Charles A· Reich，The new Property：The Yale Law Journal，Volume 73（April 1964），pp737.
⑩Charles A· Reich，The new Property：The Yale Law Journal，Volume 73（April 1964），pp739.
11Charles A· Reich，The new Property：The Yale Law Journal，Volume 73（April 1964），pp739.
12Thompson v.Gleason.317 F.2d 901，906（1961）.
13Charles A· Reich，The liability impact of The new property，William and Mary Law Review，Volume 31，pp：298.
14徐盈雁.刘茂林：宪法很忙不一定是好事[EB/OL].http：//news.hexun.com/2014-12-08/171190403.html，2014-12-10.
15Charles A· Reich，The new Property：The Yale Law Journal，Volume 73（April 1964），pp733.
16刘茂林等.中国宪法权利体系的完善-以国际人权公约为参照[M].北京：北京大学出版社，2013：10.
17Charles A· Reich，The liability impact of The new property，William and Mary Law Review，Volume 31，pp：295.
18同②，pp：299.
19同②，pp：299.
20刘茂林等.中国宪法权利体系的完善-以国际人权公约为参照[M].北京：北京大学出版社，2013：19.
21刘茂林等.中国宪法权利体系的完善-以国际人权公约为参照[M].北京：北京大学出版社，2013：19.
22亚历山大﹒米克尔约翰.表达自由的法律限制[M].侯建译.贵阳：贵州人民出版社，2002.6.
23张千帆.宪法学讲义[M].北京：北京大学出版社，2011：491.
24张千帆.宪法学讲义[M].北京：北京大学出版社，2011：491.
25[法]卢梭.社会契约论[M].何兆武译.北京：商务印书馆，1982：49.
26吴旅燕.论我国私有财产权的宪法保护[D].华东政法大学2010：33-35.
27[英]洛克.政府论（下）[M].北京：商务印书馆，1983：71.
28刘茂林等.论宪法修正案对私有财产权制度的完善[J].河南社会科学，2004（3）.
29肖金明等.公民财产权的制度化路径-一个人权和宪政的视角[J].法学论坛，2003（2）.
30[美]亚历山大﹒米克尔约翰.表达自由的法律限制[M].侯建译.贵阳：贵州人民出版社，2002.4.
31[美]亚历山大﹒米克尔约翰.表达自由的法律限制[M].侯建译.贵阳：贵州人民出版社，2002.4.