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摘 要 我国立法否认亲属容隐制度，但亲属容隐制度对我国当今的法治建设，特别是社会主义和谐社会的构建，具有重要的借鉴意义，我国立法应该大胆合理地吸收，在刑事诉讼中重构亲属容隐制度，确立亲属作证特免权制度。
关键词 亲属容隐 价值分析 亲属作证特免权
一、我国亲属容隐制度的现状及其负面价值
在我国当前的刑事诉讼中，被告人的亲属没有作证特免权，如果他们知情都必须出庭作证，这是一种必须履行的法律义务，否则将承担相应的刑事责任。亲属间作证一般会出现两种结局：第一，亲属拒绝作证，由此可能会承担相应的刑事责任；第二，指证亲人犯罪，使亲人受到刑事制裁，可能会丧失这份亲情。在实践中亲属“作证义务”施行的负面效果是显而易见的：
（一）亲属作证，其证言证明力不足，证据价值低
基于亲属的特殊关系，实践中亲属大都本能不愿意作证——指证亲人犯罪，或者只提供对亲属有利的证言，甚至作伪证。实践证明亲属的证言证明力不高、证明价值不大，对查清案件事实真相帮助甚微。因为一律强制具有特殊身份关系的亲属作证，其提供证言的客观性与真实性值得怀疑，难以保障证据的真实性。相反，司法机关为调查、鉴别证据的费用却大大增加，造成司法成本的浪费。因而为了防止误导司法审判的发生，审判时间和司法成本的浪费，提高认定案件事实的准确性，赋予亲属作证特免权显然是最佳选择。
（二）亲属作证会伤害亲情，导致亲属间产生信任危机，使传统家庭伦理关系产生裂痕
人，从内心角度看是不愿指证亲人犯罪的，而法律强制要求亲属放弃这种天生的情感，强制要求其作证，这是违背自然法则的。久而久之，人们会对法律失去信心从而最终丧失对法律的忠诚感。这些负面精神效益无形中加大了司法成本。司法成本的增加意味着难以实现用最小的法律成本取得最大的法律效益的目标。因此我们应该对我国当前的亲属“作证义务”制度进行反思，重新确立适合我国国情的亲属作证特免权制度。
亲属作证特免权，是指具备证人资格的人由于与被告人有亲属关系而享有在诉讼中免于作证的一种特殊权利。其立法目的主要是保护基于婚姻、血缘而形成的社会亲属伦理关系。我们不能选择不择手段地去查明犯罪，有时为了更高的价值，我们应该在不同的价值追求中做出适当的权衡。正如日本著名证据法学者松冈义正所认为：“证人为原告或被告之亲属，或为原、被告配偶之亲属时，其所以得能拒绝证言者，诚以为证言之结果，不仅有害亲属间不和谐，而且如为不利亲属之证言，终为人情所不忍，强迫为之，自有违反善良及陈述不实之蔽害，故法律承认有此关系之证人具有证言拒绝之权利。”这体现了一种价值均衡理念。
二、我国建立亲属作证特免权的价值分析与现实意义
（一）建立亲属作证特免权制度体现了法律对人权的保障
马克思曾经揭示，“人权无非是市民社会的成员的权利，即脱离了人的本质和共同体的利已主义的人的权利”人权的基本观点认为，人权是指人作为人享有或应当享有的权利。而亲属容隐制度在中国持续二千余年就是人权观念入法的体现。亲属权是基本的人权，在亲属容隐制度下，一方面亲属之间的隐私权、证人拒绝作证权等权利体现了西方现代人权的要求，另一方面体现了西方人权观念中的人道主义精神。确立亲属作证特免权制度正体现了法律正义，人性化的特点。人类社会最基本的组成单位是家庭。使家庭得以维持和延续的最基本的因素无疑应当是家庭成员之间的亲情关系，而当前我国立法规定的“作证义务”显然“亲情”存在着根本的冲突。
有的学者就“证人与当事人的亲友关系是否影响其证言的可靠性”这一问题上向法官作过调查，认为有的情况下会影响的占67%；认为肯定会影响的占31%；认为不会影响的仅占2%。这表明绝大多数法官认为证人与案件当事人的利害关系会影响证言证明力。
在“传统文化对证人出庭作证影响”的非法律人员的调查问卷中，对“是否应当免除被告人的直系亲属当庭指证被告人犯罪的义务？”这一问题的看法，城市居民认为应当免除的占51%，农村居民占49%。可见，高比例赞同免除证明自己直系亲属犯罪的义务；对问题“一个人的父亲被指控犯罪，其了解其犯罪经过，并被法院传唤出庭作证。其在法庭上作了对其父亲不利的证明，您对此人的评价是：A 这样做是不孝的行为，不应该讲述对父亲不利的证言；B这样做是正确的，应该大义灭亲；C这样做是可以理解的，因为不这么做儿子也会承担责任。城市居民选择A、B、C的比例分别是9% 、33% 、58%； 农村居民的比例分别是22%、36%、31%”；可见从内心来说，人们是不愿意做对自己父亲作出不利证言的。
以上可知，强制要求亲属指证亲人是法律在强人所难，是违背人的内心愿望的，确定亲属作证特免权是合乎人权的。
（二）建立亲属作证特免权制度符合期待可能性理论
“徒法不足以自行”，法律的实现有赖于人们的遵守与服从，法能否贯彻与执行是至关重要的。所以，立法者在制订法律或制度设计时，首先应考虑其现实可行性。法律只应要求人们为其可为之事，而不能期待人们去完成“不可能的任务”，即“法律不强人所难”。借用刑法学上的术语，也就是有无“期待可能性”。如果法律强制人们为不可为之事，必然导致法律规定的虚置现象。亲属作证特免权制度的建立，正体现了法不强人所难的精神，也即充分考虑了“期待可能性”。在司法实践中，很多亲属明知作伪证必须承担刑事责任，仍然选择不出卖自己的亲属，实际上就是法律对他们期待的不可能。 而我国法律要求他们大义灭亲，实现个别正义，执行如此高的标准，这实在是“强人所难”。法律明文规定的底线应是社会成员的普遍行为标准，而不是少数先进人物才能达到的圣人标准，法律不能强迫大多数人去牺牲亲情。“大义灭亲”的价值选择应由道德准则去调整，法律不宜强制规定。
（三）建立亲属作证特免权制度有利于和谐社会的构建
众所周知，亲情是人类本性和天然感情的客观存在，亲情是一种无法摆脱的心理动力和习惯。正是这种心理动力和习惯决定着人们的情感、道德观念、伦理，决定着社会生活潜在的法则。若法律强制亲属作证，就会把亲属推向极为尴尬的境地：处于亲情关系中的证人面对作证义务和对亲人情感的两难困境，无法作出两全的选择，结果往往要么牺牲亲情，指证亲人，那么他将面临亲属朋友的指责，饱受内心折磨；要么宁可违背作证义务拒不出庭，那么他可能会承担刑事责任；要么极不情愿地出庭，但不陈述实情，甚至作伪证，妨碍司法审判。这不仅不利于我国证人制度的发展，而且会对家庭伦理关系造成严重的伤害。再者，家庭是社会最基本的细胞，家庭的幸福美满友爱是和谐社会的基本要求，也是和谐社会的应有之义。社会和谐的稳定也依赖于社会主体之间的信任。 强制亲属作证是在破坏家庭成员之间的信任和关爱 ，也使整个社会的信任关系网遭到破坏，这不利于和谐社会的构建。 三、现代容隐制度的重构——亲属作证特免权的建立
笔者认为在我国刑事诉讼法中应从以下几个方面建立现代容隐制度：
（一）明确赋予亲属拒绝作证特免权
“爱亲之谓仁”（《国语·晋语》），亲属之爱是一切爱的起点。强制要求亲属之间相互指证，不利家庭和睦，且可能造成家庭成员之间产生信任危机，引发社会不稳定的因素增加。赋予亲属作证特免权是符合人权精神的表现。而该作证特免权的法律性质应界定为权利，而非义务，享有此权利的亲属不得被迫提供证言。当然，作为权利，可以放弃，被告人的亲属可以放弃特权而选择“大义灭亲”。再者笔者认为，为防止亲属作证特免权的滥用，亲属作证特免权应界定为消极的不作为的法律形态为宜，积极的作为仍应承担相应的法律责任，如近亲属作伪证，应负刑事责任。因为伪证是积极的作为行为。但是上述应负刑事责任的，考虑其近亲属身份，可以从轻或减轻处罚，这也是亲属容隐的题中之义。
（二）明确享有亲属拒绝作证特免权的亲属范围
我国刑事诉讼法第82条第（六）项规定，近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。笔者认为，考虑到我国的国情和法律的协调性，在确定享有特免权的亲属范围时，亲属的范围不宜过宽，否则不仅不利于我国刑事案件的侦破，也浪费了不必要的司法资源。但考虑到监护人与被监护人的特殊亲密关系，可将其纳入享有作证特免权的亲属范围。因而亲属作证特免权的亲属范围可界定为：夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹及未在上列的监护人和被监护人。把享有作证特免权的主体确定化，不仅当事人能够预见到自己容隐行为的后果，法官也能够方便正确地适用法律。
（三）亲属作证特免权的例外
亲属容隐制度的重构——确立亲属作证特免权制度，是出于平衡法律价值的考虑，保护高于司法目的的社会价值，但并非所有案件中亲属作证特免权保护的社会利益都优于司法目的。亲属作证特免权所保障的利益不能危及更大的国家利益。权利的行使应是有限度的，我们应予以全面权衡，避免从一个极端走向另一个极端，这样才能使个人利益与国家、社会利益形成良性互动。因此，有必要对亲属作证特免权制度进行一些限制。
1、危害国家安全犯罪的犯罪。容隐制度是建立在维护国家整体利益的基础上兼顾其他社会利益的制度设计，而当国家利益与特定的社会关系发生严重冲突时，犯罪嫌疑人与被告人的亲属应具有作证义务。
2、亲属之间人身侵害的犯罪。亲属作证特免权制度上目的在于维护特定的亲属关系以实现社会的和谐与秩序，亲属间发生的人身侵害犯罪时，其行为已违反了亲情伦常，若允许容隐，则与亲属容隐的立法原意相悖。因而亲属不宜行使作证特免权。
3、贪污贿赂罪。贪污贿赂罪是国家工作人员实施的一种犯罪，其主体具有特殊性，作为国家工作人员知法犯法，更应该受到国家的刑事惩罚。而在司法实践中，此类犯罪的犯罪行为有亲属参与的特征，亲属的证言是案件得以突破的关键，因而规定亲属作证义务，将有利于预防和遏制这类犯罪的发生。
参考文献：
[1]薛梅卿，叶峰.中国法制史稿[M].北京：高等教育出版社，1990：419.
[2]张本顺.“安提戈涅之怨"与中国亲属拒证权的缺失—— 法的人伦精神解读[J].法制与社会发展，2008，3：71
[3]张晋藩.中国法制史[M].北京： 中国政法大学出版社， 2002：95.
[4]关今华.人权保障法学研究[M]人民法院出版社，2006：15.
[5]王进喜.刑事证人证言论[M].北京： 中国人民公安大学出版社，2002：180.
[6]周根.罗马法原论·上[M].北京：商务印书馆，1994：145.
[7]何家弘，张卫平.外国证据法选择[M].人民法院出版社，2000：437.
[8][美]乔恩·R·华尔滋.刑事证据大全[M].中国公安大学出版社，2004：23.
[9][日]松冈义正著，张知本.民事证据论，（上）[M].中国政法大学出版社，2004：260.
关键词 亲属容隐 价值分析 亲属作证特免权
一、我国亲属容隐制度的现状及其负面价值
在我国当前的刑事诉讼中，被告人的亲属没有作证特免权，如果他们知情都必须出庭作证，这是一种必须履行的法律义务，否则将承担相应的刑事责任。亲属间作证一般会出现两种结局：第一，亲属拒绝作证，由此可能会承担相应的刑事责任；第二，指证亲人犯罪，使亲人受到刑事制裁，可能会丧失这份亲情。在实践中亲属“作证义务”施行的负面效果是显而易见的：
（一）亲属作证，其证言证明力不足，证据价值低
基于亲属的特殊关系，实践中亲属大都本能不愿意作证——指证亲人犯罪，或者只提供对亲属有利的证言，甚至作伪证。实践证明亲属的证言证明力不高、证明价值不大，对查清案件事实真相帮助甚微。因为一律强制具有特殊身份关系的亲属作证，其提供证言的客观性与真实性值得怀疑，难以保障证据的真实性。相反，司法机关为调查、鉴别证据的费用却大大增加，造成司法成本的浪费。因而为了防止误导司法审判的发生，审判时间和司法成本的浪费，提高认定案件事实的准确性，赋予亲属作证特免权显然是最佳选择。
（二）亲属作证会伤害亲情，导致亲属间产生信任危机，使传统家庭伦理关系产生裂痕
人，从内心角度看是不愿指证亲人犯罪的，而法律强制要求亲属放弃这种天生的情感，强制要求其作证，这是违背自然法则的。久而久之，人们会对法律失去信心从而最终丧失对法律的忠诚感。这些负面精神效益无形中加大了司法成本。司法成本的增加意味着难以实现用最小的法律成本取得最大的法律效益的目标。因此我们应该对我国当前的亲属“作证义务”制度进行反思，重新确立适合我国国情的亲属作证特免权制度。
亲属作证特免权，是指具备证人资格的人由于与被告人有亲属关系而享有在诉讼中免于作证的一种特殊权利。其立法目的主要是保护基于婚姻、血缘而形成的社会亲属伦理关系。我们不能选择不择手段地去查明犯罪，有时为了更高的价值，我们应该在不同的价值追求中做出适当的权衡。正如日本著名证据法学者松冈义正所认为：“证人为原告或被告之亲属，或为原、被告配偶之亲属时，其所以得能拒绝证言者，诚以为证言之结果，不仅有害亲属间不和谐，而且如为不利亲属之证言，终为人情所不忍，强迫为之，自有违反善良及陈述不实之蔽害，故法律承认有此关系之证人具有证言拒绝之权利。”这体现了一种价值均衡理念。
二、我国建立亲属作证特免权的价值分析与现实意义
（一）建立亲属作证特免权制度体现了法律对人权的保障
马克思曾经揭示，“人权无非是市民社会的成员的权利，即脱离了人的本质和共同体的利已主义的人的权利”人权的基本观点认为，人权是指人作为人享有或应当享有的权利。而亲属容隐制度在中国持续二千余年就是人权观念入法的体现。亲属权是基本的人权，在亲属容隐制度下，一方面亲属之间的隐私权、证人拒绝作证权等权利体现了西方现代人权的要求，另一方面体现了西方人权观念中的人道主义精神。确立亲属作证特免权制度正体现了法律正义，人性化的特点。人类社会最基本的组成单位是家庭。使家庭得以维持和延续的最基本的因素无疑应当是家庭成员之间的亲情关系，而当前我国立法规定的“作证义务”显然“亲情”存在着根本的冲突。
有的学者就“证人与当事人的亲友关系是否影响其证言的可靠性”这一问题上向法官作过调查，认为有的情况下会影响的占67%；认为肯定会影响的占31%；认为不会影响的仅占2%。这表明绝大多数法官认为证人与案件当事人的利害关系会影响证言证明力。
在“传统文化对证人出庭作证影响”的非法律人员的调查问卷中，对“是否应当免除被告人的直系亲属当庭指证被告人犯罪的义务？”这一问题的看法，城市居民认为应当免除的占51%，农村居民占49%。可见，高比例赞同免除证明自己直系亲属犯罪的义务；对问题“一个人的父亲被指控犯罪，其了解其犯罪经过，并被法院传唤出庭作证。其在法庭上作了对其父亲不利的证明，您对此人的评价是：A 这样做是不孝的行为，不应该讲述对父亲不利的证言；B这样做是正确的，应该大义灭亲；C这样做是可以理解的，因为不这么做儿子也会承担责任。城市居民选择A、B、C的比例分别是9% 、33% 、58%； 农村居民的比例分别是22%、36%、31%”；可见从内心来说，人们是不愿意做对自己父亲作出不利证言的。
以上可知，强制要求亲属指证亲人是法律在强人所难，是违背人的内心愿望的，确定亲属作证特免权是合乎人权的。
（二）建立亲属作证特免权制度符合期待可能性理论
“徒法不足以自行”，法律的实现有赖于人们的遵守与服从，法能否贯彻与执行是至关重要的。所以，立法者在制订法律或制度设计时，首先应考虑其现实可行性。法律只应要求人们为其可为之事，而不能期待人们去完成“不可能的任务”，即“法律不强人所难”。借用刑法学上的术语，也就是有无“期待可能性”。如果法律强制人们为不可为之事，必然导致法律规定的虚置现象。亲属作证特免权制度的建立，正体现了法不强人所难的精神，也即充分考虑了“期待可能性”。在司法实践中，很多亲属明知作伪证必须承担刑事责任，仍然选择不出卖自己的亲属，实际上就是法律对他们期待的不可能。 而我国法律要求他们大义灭亲，实现个别正义，执行如此高的标准，这实在是“强人所难”。法律明文规定的底线应是社会成员的普遍行为标准，而不是少数先进人物才能达到的圣人标准，法律不能强迫大多数人去牺牲亲情。“大义灭亲”的价值选择应由道德准则去调整，法律不宜强制规定。
（三）建立亲属作证特免权制度有利于和谐社会的构建
众所周知，亲情是人类本性和天然感情的客观存在，亲情是一种无法摆脱的心理动力和习惯。正是这种心理动力和习惯决定着人们的情感、道德观念、伦理，决定着社会生活潜在的法则。若法律强制亲属作证，就会把亲属推向极为尴尬的境地：处于亲情关系中的证人面对作证义务和对亲人情感的两难困境，无法作出两全的选择，结果往往要么牺牲亲情，指证亲人，那么他将面临亲属朋友的指责，饱受内心折磨；要么宁可违背作证义务拒不出庭，那么他可能会承担刑事责任；要么极不情愿地出庭，但不陈述实情，甚至作伪证，妨碍司法审判。这不仅不利于我国证人制度的发展，而且会对家庭伦理关系造成严重的伤害。再者，家庭是社会最基本的细胞，家庭的幸福美满友爱是和谐社会的基本要求，也是和谐社会的应有之义。社会和谐的稳定也依赖于社会主体之间的信任。 强制亲属作证是在破坏家庭成员之间的信任和关爱 ，也使整个社会的信任关系网遭到破坏，这不利于和谐社会的构建。 三、现代容隐制度的重构——亲属作证特免权的建立
笔者认为在我国刑事诉讼法中应从以下几个方面建立现代容隐制度：
（一）明确赋予亲属拒绝作证特免权
“爱亲之谓仁”（《国语·晋语》），亲属之爱是一切爱的起点。强制要求亲属之间相互指证，不利家庭和睦，且可能造成家庭成员之间产生信任危机，引发社会不稳定的因素增加。赋予亲属作证特免权是符合人权精神的表现。而该作证特免权的法律性质应界定为权利，而非义务，享有此权利的亲属不得被迫提供证言。当然，作为权利，可以放弃，被告人的亲属可以放弃特权而选择“大义灭亲”。再者笔者认为，为防止亲属作证特免权的滥用，亲属作证特免权应界定为消极的不作为的法律形态为宜，积极的作为仍应承担相应的法律责任，如近亲属作伪证，应负刑事责任。因为伪证是积极的作为行为。但是上述应负刑事责任的，考虑其近亲属身份，可以从轻或减轻处罚，这也是亲属容隐的题中之义。
（二）明确享有亲属拒绝作证特免权的亲属范围
我国刑事诉讼法第82条第（六）项规定，近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。笔者认为，考虑到我国的国情和法律的协调性，在确定享有特免权的亲属范围时，亲属的范围不宜过宽，否则不仅不利于我国刑事案件的侦破，也浪费了不必要的司法资源。但考虑到监护人与被监护人的特殊亲密关系，可将其纳入享有作证特免权的亲属范围。因而亲属作证特免权的亲属范围可界定为：夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹及未在上列的监护人和被监护人。把享有作证特免权的主体确定化，不仅当事人能够预见到自己容隐行为的后果，法官也能够方便正确地适用法律。
（三）亲属作证特免权的例外
亲属容隐制度的重构——确立亲属作证特免权制度，是出于平衡法律价值的考虑，保护高于司法目的的社会价值，但并非所有案件中亲属作证特免权保护的社会利益都优于司法目的。亲属作证特免权所保障的利益不能危及更大的国家利益。权利的行使应是有限度的，我们应予以全面权衡，避免从一个极端走向另一个极端，这样才能使个人利益与国家、社会利益形成良性互动。因此，有必要对亲属作证特免权制度进行一些限制。
1、危害国家安全犯罪的犯罪。容隐制度是建立在维护国家整体利益的基础上兼顾其他社会利益的制度设计，而当国家利益与特定的社会关系发生严重冲突时，犯罪嫌疑人与被告人的亲属应具有作证义务。
2、亲属之间人身侵害的犯罪。亲属作证特免权制度上目的在于维护特定的亲属关系以实现社会的和谐与秩序，亲属间发生的人身侵害犯罪时，其行为已违反了亲情伦常，若允许容隐，则与亲属容隐的立法原意相悖。因而亲属不宜行使作证特免权。
3、贪污贿赂罪。贪污贿赂罪是国家工作人员实施的一种犯罪，其主体具有特殊性，作为国家工作人员知法犯法，更应该受到国家的刑事惩罚。而在司法实践中，此类犯罪的犯罪行为有亲属参与的特征，亲属的证言是案件得以突破的关键，因而规定亲属作证义务，将有利于预防和遏制这类犯罪的发生。
参考文献：
[1]薛梅卿，叶峰.中国法制史稿[M].北京：高等教育出版社，1990：419.
[2]张本顺.“安提戈涅之怨"与中国亲属拒证权的缺失—— 法的人伦精神解读[J].法制与社会发展，2008，3：71
[3]张晋藩.中国法制史[M].北京： 中国政法大学出版社， 2002：95.
[4]关今华.人权保障法学研究[M]人民法院出版社，2006：15.
[5]王进喜.刑事证人证言论[M].北京： 中国人民公安大学出版社，2002：180.
[6]周根.罗马法原论·上[M].北京：商务印书馆，1994：145.
[7]何家弘，张卫平.外国证据法选择[M].人民法院出版社，2000：437.
[8][美]乔恩·R·华尔滋.刑事证据大全[M].中国公安大学出版社，2004：23.
[9][日]松冈义正著，张知本.民事证据论，（上）[M].中国政法大学出版社，2004：260.