论文部分内容阅读
摘要：计算机和网络技术的迅猛发展，与计算机和网络相关的新型刑事犯罪日益增多，司法机关对与计算机和网络相关的犯罪的调查中，收集证据相当不易。可以说电子证据的收集是该类刑事案件侦查程序的核心问题。本文从刑事诉讼的角度对电子证据收集做一些探讨，以期对我国未来的电子证据法律规范建构有所裨益。
关键词：电子证据 刑事证据 证据收集
一、我国有关电子证据收集的立法现状
经过1996年的修订我国《刑事诉讼法》中关于证据调查的法律规定已较为完善。具体如下：一，规定了刑事案件证据收集的法定主体，即人民法院、人民检察院和公安机关。国家安全机关依照法律规定，办理危害国家安全的刑事案件，行使与公安机关相同的职权，军队保卫部门对军队内部发生的刑事案件行使侦查权，对罪犯在监狱内犯罪的案件由监狱进行侦查。二，规定了与案件有关的单位和个人的协助责任。"任何单位和个人，有义务按照人民检察院和公安机关的要求，交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物证、书证、视听资料。""审判人员、检察人员、侦查人员必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查"。在人民法院、人民检察院、公安机关收集、调取证据时，"有关单位和个人应当如实提供证据"。三，专门规定了证据的搜查、扣押。"为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住所和其它有关的地方进行搜查"。"在勘验、搜查中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件，应当扣押；与案件无关的物品、文件，不得扣押"。第四，规定了侦查中专门知识人员的参与制度，"在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查"。以上规定和相关司法解释及行政法规一起，形成了我国证据调查的法律体系，也是电子证据刑事调查的法律依据。
目前我国刑事诉讼法中并没有关于电子证据的专门规定，关于电子证据收集的法律规定散见于一些法律规范中，主要有：国务院颁布的《互联网信息服务管理办法》、《计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》、信息产业部、公安部、文化部、国家工商行政管理局联合颁布的《互联网上网服务营业场所管理办法》、信息产业部颁布的《互联网电子公告服务管理规定》、中国人民银行颁布的《网上银行业务管理暂行办法》、教育部颁布的《高等学校计算机网络电子公告服务管理规定》，以及最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》和公安部颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》。以上法律规范规定了若干种电子证据的调查措施。
从以上法律法规和司法解释的规定可以看出，我国目前对电子证据收集的规定并不完整，缺乏系统性。由于电子证据在侦破、查处与计算机和网络相关案件中具有举足轻重的定位，对于维护计算机和网络安全具有关键性的作用。因此，制定完善关于电子证据收集的相关规定已刻不容缓。
二、对我国刑事电子证据收集制度的完善意见
目前，在计算机和网络技术发达的西方国家，大多设立了针对与计算机和网络有关的犯罪的专门的侦查机构。如美国成立了"计算机紧急反应小组"（CERT）、"高科技犯罪侦查组织"（HTCIA）等专门收集网络犯罪证据、反击黑客的组织；日本也已经设立专门的计算机警察；英国设立了一家名叫CCV的伦敦警察局犯罪部；巴黎警察分局设立信息技术侦察处等，这些国家吸收专业技术人员组成专门的电子证据侦查机构的做法是值得我国借鉴的。[1]
（一）电子证据的收集主体
按照目前我国有关证据收集的规定，收集电子证据的主体主要是侦查人员。而现有的侦查人员中，熟练掌握和精通计算机及网络相关知识的专业人员缺乏，这种状况严重制约了侦查人员对电子证据的获取，增加了收集证据的难度。[2]而电子证据本身的高科技特点要求收集电子证据的人员必须熟练掌握计算机与网络的知识和技能，否则很难收集到犯罪证据，甚至会因为操作不当而破坏证据。为适应电子证据收集对侦查人员素质的新要求，我们一方面要吸收精通计算机和网络知识的人才加入到侦查队伍中，组成专门的电子证据侦查机构，提高收集电子证据的能力。另一方面，在必要的时候，例如遇到高难度的取证问题时，也可以聘请计算机网络方面的专家协助收集证据，即由侦查人员和专家共同收集证据。
随着计算机和网络技术的迅猛发展，技术更新的速度将不断加快，在这种情况下，普通人包括从事电子证据收集的侦查人员不可能时刻保持对最新技术的认识和了解。而计算机犯罪的犯罪手段、作案工具的技术含量也将不断的提高，因此，在必要的时候，侦查人员可以聘请计算机网络方面的专家来协助收集与犯罪有关的电子证据。我国《刑事诉讼法》第101条也明确规定："在必要的时候，可以指派或聘请有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查。"具体到电子证据的收集而言：专家可以协助搜查、扣押计算机硬件；寻找潜在的电子证据；从技术的角度确保证据的真实性和完整性；恢复被删除的某一电子证据；协助保管某一电子证据，保证其不遭改动等等。
（二）电子证据收集的特殊性
电子证据本质上属于数字化的电磁形式的数据（简称电子数据），具有电子数据的基本特性，如存放占用的空间小，传输速度快，复制简单迅速，复制件不易被发现和识别，依赖于特定技术和设备才能显示等。这些特点使收集电子证据比收集传统形式的证据更为复杂。电子证据可能存在于某个软盘中，或者在犯罪嫌疑人的便携式电脑的隐含目录下，或者在几千公里外的远程计算机服务器中；电子证据可能被加密，或者使用了误导性的名称，或者以不常用的文件格式存放，或者和成千上万不相关的受法律保护的文件混杂在一起，等等。因此，刑事电子证据的收集除了依靠传统的证据收集措施以外，还要采取与其特点相适应的特殊措施。
（1）侦查机关在收集电子证据时，可以使用特殊的证据收集措施。在采用各种电子证据收集措施时，必须严格遵守相应的要求和限制条件，保障公共利益、公民合法权益。
（2）为了使电子证据不被破坏、修改，侦查人员依照法律规定可以采取禁止接触、制造复制品等技术保护措施，或者命令证据的所有人或管理人保护证据的完整性。如果案件侦查需要，侦查人员可以依法再次命令，以使保护期延长。侦查人员依照法律规定，可以命令参与传输电子数据的网络服务提供者保护证据。
（3）侦查人员依照法律规定，可以命令任何单位和个人提供所控制下的与案件相关的计算机数据，可以命令网络服务提供者提供控制范围内的与网络服务相关的用户数据。
（4）侦查人员依照法律规定，可以搜查任何单位和个人的计算机系统及其计算机数据。当侦查人员在搜查计算机系统时，并有理由相信要搜寻的计算机数据存储在国内另一计算机系统中，而且，这些计算机数据对起始系统是公开的或者可以合法进入的，侦查人员可以对存储计算机数据的计算机系统进行搜寻。当侦查人员发现有关犯罪的电子证据时，依照法律规定可以进行扣押。
（5）侦查人员依照法律规定，可以使用技术措施收集、记录国内计算机系统、网络系统中传输的特定通信的实时计算机数据。侦查人员依照法律规定，可以命令网络服务提供者在技术能力范围内，通过技术手段方式收集、记录，或者与侦查机关合作并协助有权机关收集、记录实时计算机数据。应当注意依法只能收集与案件相关的电子数据。
（6）被侦查人员依法命令执行电子证据保护、收集、记录的人员或单位，必须对所采取的措施进行保密。违反保密命令的，应当承担法律责任。[3]
（三）电子证据收集要明确的其它问题
1．保障公民的隐私权
电子证据的收集不仅可能侵犯犯罪嫌疑人的隐私权，还可能影响到普通公众的利益，因此电子证据收集中的权利保障问题是人们高度关注的重要问题。如何解决收集电子证据过程中的权利保障问题，是世界各国刑事程序立法不能回避的问题。不同国家的处理有不同倾向，有的国家如德国、法国注重对犯罪的打击，倾向于保障有效搜查犯罪证据；有的国家如美国、英国则更关注公民权利的保障，对电子证据的搜查规定了严格的限制。但是，它们都反对片面强调某一方面，不允许以漫无边际的数据搜索代替对特定案件犯罪证据的搜查，也不允许公民的隐私权凌驾于国家刑事司法权之上。这些国家处理电子证据收集中的权利保障问题的原则和方法值得借鉴。[4]
我国已经于1998年10月签署了联合国《公民权利和政治权利国际公约》，公民的人身自由权、通信自由权、隐私权等权利应受到进一步的重视，对这些权利的司法保护也应加强。因此，立法机关在制定有关电子证据收集的法律时，必须对公民的隐私权问题给予特别关注。首先，必须明确侦查机关对于在收集电子证据过程中得知的个人隐私应当保密。其次，规定侦查机关收集电子证据，必须严格遵守法定的程序和严格依据有关技术规范进行，注意保护犯罪嫌疑人和其它公民的合法权益。例如，侦查人员收集证据时应当出具合法证件，在搜查时应当出示搜查证并严格按照搜查证确定的范围进行搜查，不得擅自扩大搜查范围，搜查证应当明确搜查的具体的对象。最后，规定侦查机关违反法律规定或者技术规范收集电子证据，致使犯罪嫌疑人和其它公民的合法权益受到损害的，应当承担赔偿责任。为此，立法中应当明确受害人申请的提出、受理机关、赔偿义务机关及救济程序。[5]
2．加强与国外司法交流
与计算机和网络相关的犯罪不同于传统犯罪，它能借助计算机网络突破地理位置和国家疆界的限制，其行为地和结果地往往涉及多个国家和地区，在全球范围内造成严重危害。同时，网络资源的开放性也使得此类犯罪的实施，有时往往需要借助网络中的多台计算机来实现，所以证明案件真实情况的电子证据可能分别存储于相同或不同地域（国度）的不同网站或相同网站上的一台或多台服务器上，使电子证据具有一定的分散性，增加了收集电子证据的难度。因此，在收集电子证据、了解证据线索方面国际间的司法协助不可或缺。利用国际司法协作打击网络犯罪，不仅可以通过合作学习计算机网络技术发达国家在收集电子证据方面的先进经验，还可以充分利用国际司法力量打击国际性网络犯罪，有效减轻网络犯罪对我国的危害。
参考文献：
[1] 郑汉军：《从比较法角度看我国计算机犯罪侦查问题》，载《江苏警官学院学报》2003年第5期。
[2] 王宇：《浅析电子证据及其提取固定》，载《北京人民警察学院学报》2004年第4期。
[3] 皮勇：《<网络犯罪公约>中的证据调查制度与我国相关刑事程序法》，载《中国法学》2003年第4期。
[4] 皮勇：《电子证据的搜查扣押措施研究》，载《江西公安专科学校学报》2004年第1期。
[5] 宋英辉：《关于搜查、扣押电子资料的立法完善问题》，载何家弘主编：《证据学论坛》第七卷，中国检察出版社2004年1月版，第43页
作者简介： 刘克亮，甘肃政法学院2008级诉讼法专业硕士研究生。
关键词：电子证据 刑事证据 证据收集
一、我国有关电子证据收集的立法现状
经过1996年的修订我国《刑事诉讼法》中关于证据调查的法律规定已较为完善。具体如下：一，规定了刑事案件证据收集的法定主体，即人民法院、人民检察院和公安机关。国家安全机关依照法律规定，办理危害国家安全的刑事案件，行使与公安机关相同的职权，军队保卫部门对军队内部发生的刑事案件行使侦查权，对罪犯在监狱内犯罪的案件由监狱进行侦查。二，规定了与案件有关的单位和个人的协助责任。"任何单位和个人，有义务按照人民检察院和公安机关的要求，交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物证、书证、视听资料。""审判人员、检察人员、侦查人员必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查"。在人民法院、人民检察院、公安机关收集、调取证据时，"有关单位和个人应当如实提供证据"。三，专门规定了证据的搜查、扣押。"为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住所和其它有关的地方进行搜查"。"在勘验、搜查中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件，应当扣押；与案件无关的物品、文件，不得扣押"。第四，规定了侦查中专门知识人员的参与制度，"在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查"。以上规定和相关司法解释及行政法规一起，形成了我国证据调查的法律体系，也是电子证据刑事调查的法律依据。
目前我国刑事诉讼法中并没有关于电子证据的专门规定，关于电子证据收集的法律规定散见于一些法律规范中，主要有：国务院颁布的《互联网信息服务管理办法》、《计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》、信息产业部、公安部、文化部、国家工商行政管理局联合颁布的《互联网上网服务营业场所管理办法》、信息产业部颁布的《互联网电子公告服务管理规定》、中国人民银行颁布的《网上银行业务管理暂行办法》、教育部颁布的《高等学校计算机网络电子公告服务管理规定》，以及最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》和公安部颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》。以上法律规范规定了若干种电子证据的调查措施。
从以上法律法规和司法解释的规定可以看出，我国目前对电子证据收集的规定并不完整，缺乏系统性。由于电子证据在侦破、查处与计算机和网络相关案件中具有举足轻重的定位，对于维护计算机和网络安全具有关键性的作用。因此，制定完善关于电子证据收集的相关规定已刻不容缓。
二、对我国刑事电子证据收集制度的完善意见
目前，在计算机和网络技术发达的西方国家，大多设立了针对与计算机和网络有关的犯罪的专门的侦查机构。如美国成立了"计算机紧急反应小组"（CERT）、"高科技犯罪侦查组织"（HTCIA）等专门收集网络犯罪证据、反击黑客的组织；日本也已经设立专门的计算机警察；英国设立了一家名叫CCV的伦敦警察局犯罪部；巴黎警察分局设立信息技术侦察处等，这些国家吸收专业技术人员组成专门的电子证据侦查机构的做法是值得我国借鉴的。[1]
（一）电子证据的收集主体
按照目前我国有关证据收集的规定，收集电子证据的主体主要是侦查人员。而现有的侦查人员中，熟练掌握和精通计算机及网络相关知识的专业人员缺乏，这种状况严重制约了侦查人员对电子证据的获取，增加了收集证据的难度。[2]而电子证据本身的高科技特点要求收集电子证据的人员必须熟练掌握计算机与网络的知识和技能，否则很难收集到犯罪证据，甚至会因为操作不当而破坏证据。为适应电子证据收集对侦查人员素质的新要求，我们一方面要吸收精通计算机和网络知识的人才加入到侦查队伍中，组成专门的电子证据侦查机构，提高收集电子证据的能力。另一方面，在必要的时候，例如遇到高难度的取证问题时，也可以聘请计算机网络方面的专家协助收集证据，即由侦查人员和专家共同收集证据。
随着计算机和网络技术的迅猛发展，技术更新的速度将不断加快，在这种情况下，普通人包括从事电子证据收集的侦查人员不可能时刻保持对最新技术的认识和了解。而计算机犯罪的犯罪手段、作案工具的技术含量也将不断的提高，因此，在必要的时候，侦查人员可以聘请计算机网络方面的专家来协助收集与犯罪有关的电子证据。我国《刑事诉讼法》第101条也明确规定："在必要的时候，可以指派或聘请有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查。"具体到电子证据的收集而言：专家可以协助搜查、扣押计算机硬件；寻找潜在的电子证据；从技术的角度确保证据的真实性和完整性；恢复被删除的某一电子证据；协助保管某一电子证据，保证其不遭改动等等。
（二）电子证据收集的特殊性
电子证据本质上属于数字化的电磁形式的数据（简称电子数据），具有电子数据的基本特性，如存放占用的空间小，传输速度快，复制简单迅速，复制件不易被发现和识别，依赖于特定技术和设备才能显示等。这些特点使收集电子证据比收集传统形式的证据更为复杂。电子证据可能存在于某个软盘中，或者在犯罪嫌疑人的便携式电脑的隐含目录下，或者在几千公里外的远程计算机服务器中；电子证据可能被加密，或者使用了误导性的名称，或者以不常用的文件格式存放，或者和成千上万不相关的受法律保护的文件混杂在一起，等等。因此，刑事电子证据的收集除了依靠传统的证据收集措施以外，还要采取与其特点相适应的特殊措施。
（1）侦查机关在收集电子证据时，可以使用特殊的证据收集措施。在采用各种电子证据收集措施时，必须严格遵守相应的要求和限制条件，保障公共利益、公民合法权益。
（2）为了使电子证据不被破坏、修改，侦查人员依照法律规定可以采取禁止接触、制造复制品等技术保护措施，或者命令证据的所有人或管理人保护证据的完整性。如果案件侦查需要，侦查人员可以依法再次命令，以使保护期延长。侦查人员依照法律规定，可以命令参与传输电子数据的网络服务提供者保护证据。
（3）侦查人员依照法律规定，可以命令任何单位和个人提供所控制下的与案件相关的计算机数据，可以命令网络服务提供者提供控制范围内的与网络服务相关的用户数据。
（4）侦查人员依照法律规定，可以搜查任何单位和个人的计算机系统及其计算机数据。当侦查人员在搜查计算机系统时，并有理由相信要搜寻的计算机数据存储在国内另一计算机系统中，而且，这些计算机数据对起始系统是公开的或者可以合法进入的，侦查人员可以对存储计算机数据的计算机系统进行搜寻。当侦查人员发现有关犯罪的电子证据时，依照法律规定可以进行扣押。
（5）侦查人员依照法律规定，可以使用技术措施收集、记录国内计算机系统、网络系统中传输的特定通信的实时计算机数据。侦查人员依照法律规定，可以命令网络服务提供者在技术能力范围内，通过技术手段方式收集、记录，或者与侦查机关合作并协助有权机关收集、记录实时计算机数据。应当注意依法只能收集与案件相关的电子数据。
（6）被侦查人员依法命令执行电子证据保护、收集、记录的人员或单位，必须对所采取的措施进行保密。违反保密命令的，应当承担法律责任。[3]
（三）电子证据收集要明确的其它问题
1．保障公民的隐私权
电子证据的收集不仅可能侵犯犯罪嫌疑人的隐私权，还可能影响到普通公众的利益，因此电子证据收集中的权利保障问题是人们高度关注的重要问题。如何解决收集电子证据过程中的权利保障问题，是世界各国刑事程序立法不能回避的问题。不同国家的处理有不同倾向，有的国家如德国、法国注重对犯罪的打击，倾向于保障有效搜查犯罪证据；有的国家如美国、英国则更关注公民权利的保障，对电子证据的搜查规定了严格的限制。但是，它们都反对片面强调某一方面，不允许以漫无边际的数据搜索代替对特定案件犯罪证据的搜查，也不允许公民的隐私权凌驾于国家刑事司法权之上。这些国家处理电子证据收集中的权利保障问题的原则和方法值得借鉴。[4]
我国已经于1998年10月签署了联合国《公民权利和政治权利国际公约》，公民的人身自由权、通信自由权、隐私权等权利应受到进一步的重视，对这些权利的司法保护也应加强。因此，立法机关在制定有关电子证据收集的法律时，必须对公民的隐私权问题给予特别关注。首先，必须明确侦查机关对于在收集电子证据过程中得知的个人隐私应当保密。其次，规定侦查机关收集电子证据，必须严格遵守法定的程序和严格依据有关技术规范进行，注意保护犯罪嫌疑人和其它公民的合法权益。例如，侦查人员收集证据时应当出具合法证件，在搜查时应当出示搜查证并严格按照搜查证确定的范围进行搜查，不得擅自扩大搜查范围，搜查证应当明确搜查的具体的对象。最后，规定侦查机关违反法律规定或者技术规范收集电子证据，致使犯罪嫌疑人和其它公民的合法权益受到损害的，应当承担赔偿责任。为此，立法中应当明确受害人申请的提出、受理机关、赔偿义务机关及救济程序。[5]
2．加强与国外司法交流
与计算机和网络相关的犯罪不同于传统犯罪，它能借助计算机网络突破地理位置和国家疆界的限制，其行为地和结果地往往涉及多个国家和地区，在全球范围内造成严重危害。同时，网络资源的开放性也使得此类犯罪的实施，有时往往需要借助网络中的多台计算机来实现，所以证明案件真实情况的电子证据可能分别存储于相同或不同地域（国度）的不同网站或相同网站上的一台或多台服务器上，使电子证据具有一定的分散性，增加了收集电子证据的难度。因此，在收集电子证据、了解证据线索方面国际间的司法协助不可或缺。利用国际司法协作打击网络犯罪，不仅可以通过合作学习计算机网络技术发达国家在收集电子证据方面的先进经验，还可以充分利用国际司法力量打击国际性网络犯罪，有效减轻网络犯罪对我国的危害。
参考文献：
[1] 郑汉军：《从比较法角度看我国计算机犯罪侦查问题》，载《江苏警官学院学报》2003年第5期。
[2] 王宇：《浅析电子证据及其提取固定》，载《北京人民警察学院学报》2004年第4期。
[3] 皮勇：《<网络犯罪公约>中的证据调查制度与我国相关刑事程序法》，载《中国法学》2003年第4期。
[4] 皮勇：《电子证据的搜查扣押措施研究》，载《江西公安专科学校学报》2004年第1期。
[5] 宋英辉：《关于搜查、扣押电子资料的立法完善问题》，载何家弘主编：《证据学论坛》第七卷，中国检察出版社2004年1月版，第43页
作者简介： 刘克亮，甘肃政法学院2008级诉讼法专业硕士研究生。