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摘 要 在全球化背景下，金融机构的规模越来越庞大，其推出的产品也越来越复杂，致使以资金为纽带的资本市场和实体市场紧密相连，在庞大的网络里，由于一个点发生异常而会导致整个网络的震荡，从而导致市场的波动甚至是经济危机。此种现象引起了政府、学界对金融机构功能的反思，从法律角度探讨金融机构的退出机制，避免更大范围的损失而具有实际意义。监管、破产、维护债权人利益等法律手段是探讨的重点。
关键词 “大到不能倒” 市场退出机制 接管 破产 第三方收购
中图分类号：D631.1 文献标识码：A
大到不能倒（Too Big to Fail，缩写TBTF）是一个经济学上的概念，指当一些规模极大或在产业中具有关键性重要地位的企业濒临破产时，政府不能等闲视之，甚至要不惜投入公帑相救，以避免那些企业倒闭后所掀起的巨大连锁反应造成社会整体更严重的伤害，这种情况即称为“大到不能倒”。
一、媒体上的报道：对“大到不能倒”两种截然不同的做法
上周日.*在布鲁塞尔敲定的对爱尔兰850亿欧元的援助方案，是一次银行纾困行动。与希腊不同，爱尔兰的危机，并非因为过度举债、逃税漏税或国家统计数据造假所致。拖垮爱尔兰的是该国的银行，是它们击沉了这只主权之舟。
在房地产泡沫时期，爱尔兰银行的资产规模严重背离了国家经济状况。由于“信奉大到不能倒”，爱尔兰政府于2008年9月向银行债权人提供了全面担保。某种形式的擔保的确是必要的，但如今看来，政府提供的全面担保过于慷慨。或有债务已经变成了实际债务。爱尔兰负担不起这些损失。除了已投入的来自纳税人的资金以外，政府可能还会投入约350亿欧元援助资金，用于向银行业注资与提供流动性支持。
欧盟委员会20日.*提出，建立一套欧盟危机管理机制，通过政府接管和强制剥离资产等手段有效应对银行业危机。
根据欧盟委员会的初步设想，由相关成员国金融监管部门和破产管理部门代表组成的联席机构将负责处理陷入危机的银行，尤其是跨国经营的大银行，在必要情况下可以强令银行更换管理层，出售存在过度风险的业务，甚至可以安排第三方收购，实现有序破产，以免对整个金融体系造成更大范围的影响。
欧盟委员会负责内部市场和服务事务的委员米歇尔？巴尼耶说，危机管理机制的建立将让监管部门更好地应对银行业危机，即便一些跨国大银行也可以实现有序破产，而不必担心会危及整个金融体系的稳定，“大到不能倒”的局面将不复存在。
显然，欧盟对爱尔兰银行的态度是支援，但也对类似的事件有采取积极措施避免的决定。对于“大到不能倒”的做法，充分体现了政府及政府间组织的进退维谷。从经济、政治、法律等诸多角度都可以找到支持或反对“大到不能倒”理由和论据，在全球化背景下，越来越庞大的金融机构是否应当通过一种机制推出市场便成为有研究价值的问题。
从时间来看，欧盟作出破解“大到不能倒”的设想早于对爱尔兰的支援，既然想破解，但又采取相反的做饭，似乎有违常理，其中的奥妙有必要进行探讨。
二、“大到不能倒”背后的力量--“涟漪效应”
“涟漪效应”亦称为“模仿效应”，是由美国教育心理学家杰考白·库宁（JacobKounit）提出的，定义为：一群人看到有人破坏规则，而未见对这种不良行为的及时处理，就会模仿破坏规则的行为。形象点说，“涟漪效应”描述的是这样一种现象：往一湖平静的湖水里扔进一块石头，泛起的水波纹会逐渐波及到很远的地方。
应用到市场经济领域，可以这样理解：由于一家金融机构发生了资不抵债或信用危机，导致持有其产品的个人或机构受损，而这些人 又对其他机构负有债务，而到期不能偿还，于是围绕债权与债务这对关系，范围在扩大，最后政府发现，其应出面制止“波纹”的扩展：要么利用财政资金让初始的金融机构起死回生，要么终止初始金融机构，利用破产法的规定在有限资产范围内维护债权人利益。
以次贷危机为典型的现象充分说明了这一问题。美国次贷危机（subprime crisis）又称次级房贷危机，也译为次债危机。它是指一场发生在美国，因次级抵押贷款机构破产、投资基金被迫关闭、股市剧烈震荡引起的金融风暴。它致使全球主要金融市场出现流动性不足危机。美国“次贷危机”是从2006年春季开始逐步显现的。2007年8月开始席卷美国、欧盟和日本等世界主要金融市场。次贷危机目前已经成为国际上的一个热点问题。
这里以我国相关法律为分析依据，以欧美相关事实为对象，从法律角度分析，涟漪效应在以下几个方面发生作用：
（一）债权债务关系复杂化。
债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
按照债的相关理论，债的主体包括债权人和债务人，在特定情形下还包括担保人或保证人；债的客体则内容丰富，主要是相对人之间的行为；而债的标的除了物之外，还有证券化的资产。
在金融领域，债权人和债务人具有复杂性。首先是根据主营业务的不同而涉及银行、证券公司、信托公司、保险公司、担保公司、财务公司等等，这些机构相互之间独立，即具有独立的法人资格 ，是法律上完整的人。同时这些机构又有专门法律进行调整，在我国主要有《公司法》、《证券法》、《中国人民银行法》、《商业银行法》、《证券投资基金法》等。
主体已经很复杂，而债的标的因为衍生品的研发也很复杂。由于衍生品不直接涉及实体，而更加具有流通性。在高流通的特点影响下 ，市场参与者广泛参与进来，形成了以资金为纽带的庞大网络，加之政府（主要是欧美国家政府）的自由主义理念，导致市场监管出现松动，最终使得链条断裂。资金的流动性使得参与者都受到影响，只是影响程度不同而已。
以美国CDS合同 （credit default swap 信用违约互换） 为例，有人想出一个办法，把杠杆投资拿去做“保险”。这种保险就叫CDO。比如，银行A为了逃避杠杆风险就找到了机构B。机构B可能是另一家银行，也可能是保险公司，诸如此类。后面还有C、D、E、F、G等机构，这些机构可能包括上述的所有机构。在资产证券化的背景下，一些“杠杆投资”被证券化，像债券一样在市场上流通，于是大量的买卖合同便产生了，而实体资产却没有人关注，知道有一天某个卖房的人换不起银行的贷款而导致资金链断裂。断裂的后果是所有的CDS参与者都产生了亏损。在金融衍生品领域，由于杠杆的作用，亏损被放大，于是有的机构面临破产，而其债权人则不希望其破产，因为破产的结果是巨额债权难以实现。 （二）是否破产是个问题。
市场条件下，企业包括金融机构在一定条件下申请破产是市场主体的自主行为，本无可非议，但是在金融危机的背景下，破产的影响是深远的，这是也政府最关心的。因此，在面对破产的时候，政府的态度左右着金融机构的命运。
1、破产是个法律问题，但破产本身很复杂。
以我国破产法为例，破產程序包括申请、受理、破产财产认定、债权申报、破产清算、破产宣告、破产财产分配，如此程序在金融危机的背景下显得太冗长，况且破产的机构又何止一家。从经济学的角度来讲，破产本身也是需要成本的过程，而且过程越长，消耗掉的成本越高。
金融机构的破产有些特殊性，这源于其产品的特殊性。由于金融机构的产品与实体（如石油、电力等）的差别，是的其破产财产的认定具有不确定性，即证券化的资产的定价受市场影响非常大，以至于这部分资产的价值较难确定，从而使债权的实现具有不确定性。
2、破产的影响很大，政府的干预会使政府介入市场行为中，从而增加机构破产的变数。
以美国为例，美国监管部门11月12日关闭佐治亚州2家银行和亚利桑那州1家银行，由此2010年美国因不良贷款和经济疲软而破产的银行已达146家。
具体而言，联邦储蓄保险公司（Federal Deposit Insurance Corp.，下称FDIC）接管的2家佐治亚州银行为：（1）达比银行（Darby Bank & Trust Co.），总部位于维达利亚（Vidalia），资产为6.547亿美元；（2）提夫顿银行（Tifton Banking Co.），位于提夫顿，资产为1.437亿美元。接管的1家亚利桑那州银行为铜星银行（Copper Star Bank），位于斯科茨代尔（Scottsdale），资产为2.04亿美元。
受美国次贷危机的影响，美国房地产抵押贷款巨头房利美于2008年7月身陷700亿美元亏损困境。之后美联储和美国证券交易委员会（SEC）迅速联手出击，对美股的稳定起到立竿见影的效果。
美国政府2008年9月7日宣布，从即日起接管陷入困境的美国住房抵押贷款融资机构房利美。根据接管方案，美国财政部将向房利美注资，并收购相关优先股；机构的首席执行官被限令离职，政府相关监管机构接管机构的日常业务，同时任命新领导人。美国财政部长保尔森表示，房利美的问题使金融市场面临系统性风险，接管这两大机构是当前保护市场和纳税人的“最佳手段”。2010年6月16日，美国联邦住房金融局发表声明，要求其监管的美国两大抵押贷款巨头房利美与房地美从纽约证交所和其他全国性证交所退市。
上述事例充分表明，美国政府对金融机构的态度，在不能保证有长期明显效果的时候便让机构退出市场。而这也表明对涟漪效应的控制的程度是和政府息息相关的。金融机构掀起了“涟漪”，在自身难以控制“涟漪”扩展的时候，政府出面了，当政府也难以控制的时候，“涟漪”已经扩展到了很远的地方了。
（三）全球化和区域一体化使“大到不能倒”充满政治色彩。
上述欧盟对爱尔兰的援助已经表明，在区域合作领域，欧盟已经对其成员实施了积极地援助，以期使爱尔兰银行摆脱困境，这是“大到不能倒”的再现。
而政府作为投资者的时候，情况就更加复杂了。在全球化背景下，政府设立投资机构，将财政资金用于购买外国债券，并长期持有，在这样的情况，政府显然是不情愿债券因金融机构的破产而贬值的，于是“大到不能倒”再次重现。
政府之间的交易因为国家利益的至高无上性而充满政治色彩，仅仅靠市场法则难以保证有序运行，在这样的情况下，破解“大到不能倒”就更加显得力不从心了。
三、探析破解“大到不能倒”之道——金融机构市场退出机制
上述欧盟破解“大到不能倒”的设想是可行的：建立一套欧盟危机管理机制，通过政府接管和强制剥离资产等手段有效应对银行业危机；在必要情况下可以强令银行更换管理层，出售存在过度风险的业务，甚至可以安排第三方收购，实现有序破产，以免对整个金融体系造成更大范围的影响。
（一）关于接管。
我国破产法规定：商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。
金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。
同时，我国《商业银行法》第64、65、66、67、68条对接管则做了较为明确具体的规定，其中第64条规定，商业银行已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益时，国务院银行业监督管理机构可以对该银行实行接管。接管的目的是对被接管的商业银行采取必要措施，以保护存款人的利益，恢复商业银行的正常经营能力。被接管的商业银行的债权债务关系不因接管而变化。从对“接管的目的”的描述看出，商业银行在退出市场之前可以有再生的机会。
我国《保险法》第115、116、117、118条也对接管做了类似的规定；《证券法》第153、154条有关于接管的规定。综合上述条文发现，在分业经营的情况下，接管的机构、被接管的条件、接管终止的情形有较为明确的规定。但是，接管作为一种手段，并没有对被接管的金融机构退出市场造成阻碍，当其不能扭转局面时，破产依然是一种退出机制，只是接管在一定程度上也是“大到不能倒”的一种再现。
（二）关于破产。
我国《破产法》对金融机构的规定比较笼统，主要是第134条的规定；商业银行法则是第71、72条对破产进行了规定；保险法是第87、88、89条进行了规定；证券法中虽然设计破产这样的字样，但并没有具体规定。综合上述内容，金融机构可以通过破产程序退出市场，但是在市场经济中，政府作为宏观调控方在金融机构破产过程中随时会扮演决策者的角色，这主要是因为金融机构的破产会对市场产生重大的影响，虽然破产程序中没有赋予政府相关权力，但是，它依然可以通过行政手段发挥作用：例如上述的“强令银行更换管理层”，“强制剥离资产”等。 （三）关于第三方收购。
这是一个市场手段，也可能是一个行政手段。若是后者，则政府的作用不可或缺，同时政府在缔造另外一个“大而不能倒”的机构。若是前者，则是可以充分发挥市场的作用，在使濒临破产的机构得以退出市场的同时，又可以减少“涟漪效应”所带来的负面影响。
第三方收购简单的说，是形成一个新的债券债务关系，而原来的债权债务关系因收购的成功而实现债权转移、债务承担、债的概括承受等。这在法律关系的界定上是明确的，也是可行的。
关于第三方收购尚无明确的法律规定，但其可以依据基础债权理论进行操作；只是，在反垄断法领域，收购成功后是否符合反垄断法德规定则是技术层面的一个问题，即在收购前便应当进行评估。
在监管层面上，可以对第三方收购进行控制，目的有三个：首先是为公司审视其收购或其它业务重组提供一个安全的法律框架；其次，它提供的法律框架规定了一些竞争保护措施，是某些交易在满足特定保护措施的前提下可以继续进行；再次，当保障措施不充分时，它能阻止或禁止可能对市场产生不利影响的集中。
四、结语
对于“大到不能倒”的态度，所体现是利益的取向，不同的主体有不同的看法，但是，对于金融机构在全球化背景下的业务管制确是当今各国当局需要加以重视的一个问题。由美国次贷危机而引发的全球金融危机，可以归因于美国政府的监管失利，但是对危机的控制及以后的预防则是这次危机给世人的思考题。市场、政府、市场参与者之间的博弈在继续，而市场是客观的，市场运行的规律也是客观的，因此，只有政府与市场参与者之间的博弈能对市场产生影响并反制于市场。鉴于此，以市场为主导，围绕市场开展经济行为，制定法律并付诸实施才是破解之道。□
（作者单位：西南政法大学国际法学院2010级）
注释：
http：//www.ftchinese.com/story/001035774/ce
* 指2010年10月20日。
http：//www.ftchinese.com/story/001035774/ce
* 指2010年10月20日。
《福建日报》，2010年10月21日，第6版，http：//fjrb.fjsen.com/fjrb/html/2010-10/21/node_27.htm
百度百科，http：//baike.baidu.com/view/48650.htm
百度百科，http：//baike.baidu.com/view/1256938.htm
民法通則第84条。
广义的资产证券化是指某一资产或资产组合采取证券资产这一价值形态的资产运营方式，它包括以下四类： （1）实体资产证券化：即实体资产向证券资产的转换，是以实物资产和无形资产为基础发行证券并上市的过程。（2）信贷资产证券化：是指把欠流动性但有未来现金流的信贷资产（如银行的贷款、企业的应收帐款等）经过重组形成资产池，并以此为基础发行证券。 （3）证券资产证券化：即证券资产的再证券化过程，就是将证券或证券组合作为基础资产，再以其产生的现金流或与现金流相关的变量为基础发行证券。 （4）现金资产证券化：是指现金的持有者通过投资将现金转化成证券的过程。狭义的资产证券化是指信贷资产证券化。
法人是具有民事权利能力和民事行为能力， 依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。民法通则第36条。
百度百科，http：//baike.baidu.com/view/1256938.htm
http：//www.8801.com.cn/viewnews.html？newsid=1489437
http：//baike.baidu.com/view/1088444.htm
安德雷斯·冯特·葛拉雷兹等著，谢琳等译.欧盟企业合并控制制度-法律、经济与实践分析.法律出版社，2009年版，中文序言.
关键词 “大到不能倒” 市场退出机制 接管 破产 第三方收购
中图分类号：D631.1 文献标识码：A
大到不能倒（Too Big to Fail，缩写TBTF）是一个经济学上的概念，指当一些规模极大或在产业中具有关键性重要地位的企业濒临破产时，政府不能等闲视之，甚至要不惜投入公帑相救，以避免那些企业倒闭后所掀起的巨大连锁反应造成社会整体更严重的伤害，这种情况即称为“大到不能倒”。
一、媒体上的报道：对“大到不能倒”两种截然不同的做法
上周日.*在布鲁塞尔敲定的对爱尔兰850亿欧元的援助方案，是一次银行纾困行动。与希腊不同，爱尔兰的危机，并非因为过度举债、逃税漏税或国家统计数据造假所致。拖垮爱尔兰的是该国的银行，是它们击沉了这只主权之舟。
在房地产泡沫时期，爱尔兰银行的资产规模严重背离了国家经济状况。由于“信奉大到不能倒”，爱尔兰政府于2008年9月向银行债权人提供了全面担保。某种形式的擔保的确是必要的，但如今看来，政府提供的全面担保过于慷慨。或有债务已经变成了实际债务。爱尔兰负担不起这些损失。除了已投入的来自纳税人的资金以外，政府可能还会投入约350亿欧元援助资金，用于向银行业注资与提供流动性支持。
欧盟委员会20日.*提出，建立一套欧盟危机管理机制，通过政府接管和强制剥离资产等手段有效应对银行业危机。
根据欧盟委员会的初步设想，由相关成员国金融监管部门和破产管理部门代表组成的联席机构将负责处理陷入危机的银行，尤其是跨国经营的大银行，在必要情况下可以强令银行更换管理层，出售存在过度风险的业务，甚至可以安排第三方收购，实现有序破产，以免对整个金融体系造成更大范围的影响。
欧盟委员会负责内部市场和服务事务的委员米歇尔？巴尼耶说，危机管理机制的建立将让监管部门更好地应对银行业危机，即便一些跨国大银行也可以实现有序破产，而不必担心会危及整个金融体系的稳定，“大到不能倒”的局面将不复存在。
显然，欧盟对爱尔兰银行的态度是支援，但也对类似的事件有采取积极措施避免的决定。对于“大到不能倒”的做法，充分体现了政府及政府间组织的进退维谷。从经济、政治、法律等诸多角度都可以找到支持或反对“大到不能倒”理由和论据，在全球化背景下，越来越庞大的金融机构是否应当通过一种机制推出市场便成为有研究价值的问题。
从时间来看，欧盟作出破解“大到不能倒”的设想早于对爱尔兰的支援，既然想破解，但又采取相反的做饭，似乎有违常理，其中的奥妙有必要进行探讨。
二、“大到不能倒”背后的力量--“涟漪效应”
“涟漪效应”亦称为“模仿效应”，是由美国教育心理学家杰考白·库宁（JacobKounit）提出的，定义为：一群人看到有人破坏规则，而未见对这种不良行为的及时处理，就会模仿破坏规则的行为。形象点说，“涟漪效应”描述的是这样一种现象：往一湖平静的湖水里扔进一块石头，泛起的水波纹会逐渐波及到很远的地方。
应用到市场经济领域，可以这样理解：由于一家金融机构发生了资不抵债或信用危机，导致持有其产品的个人或机构受损，而这些人 又对其他机构负有债务，而到期不能偿还，于是围绕债权与债务这对关系，范围在扩大，最后政府发现，其应出面制止“波纹”的扩展：要么利用财政资金让初始的金融机构起死回生，要么终止初始金融机构，利用破产法的规定在有限资产范围内维护债权人利益。
以次贷危机为典型的现象充分说明了这一问题。美国次贷危机（subprime crisis）又称次级房贷危机，也译为次债危机。它是指一场发生在美国，因次级抵押贷款机构破产、投资基金被迫关闭、股市剧烈震荡引起的金融风暴。它致使全球主要金融市场出现流动性不足危机。美国“次贷危机”是从2006年春季开始逐步显现的。2007年8月开始席卷美国、欧盟和日本等世界主要金融市场。次贷危机目前已经成为国际上的一个热点问题。
这里以我国相关法律为分析依据，以欧美相关事实为对象，从法律角度分析，涟漪效应在以下几个方面发生作用：
（一）债权债务关系复杂化。
债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
按照债的相关理论，债的主体包括债权人和债务人，在特定情形下还包括担保人或保证人；债的客体则内容丰富，主要是相对人之间的行为；而债的标的除了物之外，还有证券化的资产。
在金融领域，债权人和债务人具有复杂性。首先是根据主营业务的不同而涉及银行、证券公司、信托公司、保险公司、担保公司、财务公司等等，这些机构相互之间独立，即具有独立的法人资格 ，是法律上完整的人。同时这些机构又有专门法律进行调整，在我国主要有《公司法》、《证券法》、《中国人民银行法》、《商业银行法》、《证券投资基金法》等。
主体已经很复杂，而债的标的因为衍生品的研发也很复杂。由于衍生品不直接涉及实体，而更加具有流通性。在高流通的特点影响下 ，市场参与者广泛参与进来，形成了以资金为纽带的庞大网络，加之政府（主要是欧美国家政府）的自由主义理念，导致市场监管出现松动，最终使得链条断裂。资金的流动性使得参与者都受到影响，只是影响程度不同而已。
以美国CDS合同 （credit default swap 信用违约互换） 为例，有人想出一个办法，把杠杆投资拿去做“保险”。这种保险就叫CDO。比如，银行A为了逃避杠杆风险就找到了机构B。机构B可能是另一家银行，也可能是保险公司，诸如此类。后面还有C、D、E、F、G等机构，这些机构可能包括上述的所有机构。在资产证券化的背景下，一些“杠杆投资”被证券化，像债券一样在市场上流通，于是大量的买卖合同便产生了，而实体资产却没有人关注，知道有一天某个卖房的人换不起银行的贷款而导致资金链断裂。断裂的后果是所有的CDS参与者都产生了亏损。在金融衍生品领域，由于杠杆的作用，亏损被放大，于是有的机构面临破产，而其债权人则不希望其破产，因为破产的结果是巨额债权难以实现。 （二）是否破产是个问题。
市场条件下，企业包括金融机构在一定条件下申请破产是市场主体的自主行为，本无可非议，但是在金融危机的背景下，破产的影响是深远的，这是也政府最关心的。因此，在面对破产的时候，政府的态度左右着金融机构的命运。
1、破产是个法律问题，但破产本身很复杂。
以我国破产法为例，破產程序包括申请、受理、破产财产认定、债权申报、破产清算、破产宣告、破产财产分配，如此程序在金融危机的背景下显得太冗长，况且破产的机构又何止一家。从经济学的角度来讲，破产本身也是需要成本的过程，而且过程越长，消耗掉的成本越高。
金融机构的破产有些特殊性，这源于其产品的特殊性。由于金融机构的产品与实体（如石油、电力等）的差别，是的其破产财产的认定具有不确定性，即证券化的资产的定价受市场影响非常大，以至于这部分资产的价值较难确定，从而使债权的实现具有不确定性。
2、破产的影响很大，政府的干预会使政府介入市场行为中，从而增加机构破产的变数。
以美国为例，美国监管部门11月12日关闭佐治亚州2家银行和亚利桑那州1家银行，由此2010年美国因不良贷款和经济疲软而破产的银行已达146家。
具体而言，联邦储蓄保险公司（Federal Deposit Insurance Corp.，下称FDIC）接管的2家佐治亚州银行为：（1）达比银行（Darby Bank & Trust Co.），总部位于维达利亚（Vidalia），资产为6.547亿美元；（2）提夫顿银行（Tifton Banking Co.），位于提夫顿，资产为1.437亿美元。接管的1家亚利桑那州银行为铜星银行（Copper Star Bank），位于斯科茨代尔（Scottsdale），资产为2.04亿美元。
受美国次贷危机的影响，美国房地产抵押贷款巨头房利美于2008年7月身陷700亿美元亏损困境。之后美联储和美国证券交易委员会（SEC）迅速联手出击，对美股的稳定起到立竿见影的效果。
美国政府2008年9月7日宣布，从即日起接管陷入困境的美国住房抵押贷款融资机构房利美。根据接管方案，美国财政部将向房利美注资，并收购相关优先股；机构的首席执行官被限令离职，政府相关监管机构接管机构的日常业务，同时任命新领导人。美国财政部长保尔森表示，房利美的问题使金融市场面临系统性风险，接管这两大机构是当前保护市场和纳税人的“最佳手段”。2010年6月16日，美国联邦住房金融局发表声明，要求其监管的美国两大抵押贷款巨头房利美与房地美从纽约证交所和其他全国性证交所退市。
上述事例充分表明，美国政府对金融机构的态度，在不能保证有长期明显效果的时候便让机构退出市场。而这也表明对涟漪效应的控制的程度是和政府息息相关的。金融机构掀起了“涟漪”，在自身难以控制“涟漪”扩展的时候，政府出面了，当政府也难以控制的时候，“涟漪”已经扩展到了很远的地方了。
（三）全球化和区域一体化使“大到不能倒”充满政治色彩。
上述欧盟对爱尔兰的援助已经表明，在区域合作领域，欧盟已经对其成员实施了积极地援助，以期使爱尔兰银行摆脱困境，这是“大到不能倒”的再现。
而政府作为投资者的时候，情况就更加复杂了。在全球化背景下，政府设立投资机构，将财政资金用于购买外国债券，并长期持有，在这样的情况，政府显然是不情愿债券因金融机构的破产而贬值的，于是“大到不能倒”再次重现。
政府之间的交易因为国家利益的至高无上性而充满政治色彩，仅仅靠市场法则难以保证有序运行，在这样的情况下，破解“大到不能倒”就更加显得力不从心了。
三、探析破解“大到不能倒”之道——金融机构市场退出机制
上述欧盟破解“大到不能倒”的设想是可行的：建立一套欧盟危机管理机制，通过政府接管和强制剥离资产等手段有效应对银行业危机；在必要情况下可以强令银行更换管理层，出售存在过度风险的业务，甚至可以安排第三方收购，实现有序破产，以免对整个金融体系造成更大范围的影响。
（一）关于接管。
我国破产法规定：商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。
金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。
同时，我国《商业银行法》第64、65、66、67、68条对接管则做了较为明确具体的规定，其中第64条规定，商业银行已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益时，国务院银行业监督管理机构可以对该银行实行接管。接管的目的是对被接管的商业银行采取必要措施，以保护存款人的利益，恢复商业银行的正常经营能力。被接管的商业银行的债权债务关系不因接管而变化。从对“接管的目的”的描述看出，商业银行在退出市场之前可以有再生的机会。
我国《保险法》第115、116、117、118条也对接管做了类似的规定；《证券法》第153、154条有关于接管的规定。综合上述条文发现，在分业经营的情况下，接管的机构、被接管的条件、接管终止的情形有较为明确的规定。但是，接管作为一种手段，并没有对被接管的金融机构退出市场造成阻碍，当其不能扭转局面时，破产依然是一种退出机制，只是接管在一定程度上也是“大到不能倒”的一种再现。
（二）关于破产。
我国《破产法》对金融机构的规定比较笼统，主要是第134条的规定；商业银行法则是第71、72条对破产进行了规定；保险法是第87、88、89条进行了规定；证券法中虽然设计破产这样的字样，但并没有具体规定。综合上述内容，金融机构可以通过破产程序退出市场，但是在市场经济中，政府作为宏观调控方在金融机构破产过程中随时会扮演决策者的角色，这主要是因为金融机构的破产会对市场产生重大的影响，虽然破产程序中没有赋予政府相关权力，但是，它依然可以通过行政手段发挥作用：例如上述的“强令银行更换管理层”，“强制剥离资产”等。 （三）关于第三方收购。
这是一个市场手段，也可能是一个行政手段。若是后者，则政府的作用不可或缺，同时政府在缔造另外一个“大而不能倒”的机构。若是前者，则是可以充分发挥市场的作用，在使濒临破产的机构得以退出市场的同时，又可以减少“涟漪效应”所带来的负面影响。
第三方收购简单的说，是形成一个新的债券债务关系，而原来的债权债务关系因收购的成功而实现债权转移、债务承担、债的概括承受等。这在法律关系的界定上是明确的，也是可行的。
关于第三方收购尚无明确的法律规定，但其可以依据基础债权理论进行操作；只是，在反垄断法领域，收购成功后是否符合反垄断法德规定则是技术层面的一个问题，即在收购前便应当进行评估。
在监管层面上，可以对第三方收购进行控制，目的有三个：首先是为公司审视其收购或其它业务重组提供一个安全的法律框架；其次，它提供的法律框架规定了一些竞争保护措施，是某些交易在满足特定保护措施的前提下可以继续进行；再次，当保障措施不充分时，它能阻止或禁止可能对市场产生不利影响的集中。
四、结语
对于“大到不能倒”的态度，所体现是利益的取向，不同的主体有不同的看法，但是，对于金融机构在全球化背景下的业务管制确是当今各国当局需要加以重视的一个问题。由美国次贷危机而引发的全球金融危机，可以归因于美国政府的监管失利，但是对危机的控制及以后的预防则是这次危机给世人的思考题。市场、政府、市场参与者之间的博弈在继续，而市场是客观的，市场运行的规律也是客观的，因此，只有政府与市场参与者之间的博弈能对市场产生影响并反制于市场。鉴于此，以市场为主导，围绕市场开展经济行为，制定法律并付诸实施才是破解之道。□
（作者单位：西南政法大学国际法学院2010级）
注释：
http：//www.ftchinese.com/story/001035774/ce
* 指2010年10月20日。
http：//www.ftchinese.com/story/001035774/ce
* 指2010年10月20日。
《福建日报》，2010年10月21日，第6版，http：//fjrb.fjsen.com/fjrb/html/2010-10/21/node_27.htm
百度百科，http：//baike.baidu.com/view/48650.htm
百度百科，http：//baike.baidu.com/view/1256938.htm
民法通則第84条。
广义的资产证券化是指某一资产或资产组合采取证券资产这一价值形态的资产运营方式，它包括以下四类： （1）实体资产证券化：即实体资产向证券资产的转换，是以实物资产和无形资产为基础发行证券并上市的过程。（2）信贷资产证券化：是指把欠流动性但有未来现金流的信贷资产（如银行的贷款、企业的应收帐款等）经过重组形成资产池，并以此为基础发行证券。 （3）证券资产证券化：即证券资产的再证券化过程，就是将证券或证券组合作为基础资产，再以其产生的现金流或与现金流相关的变量为基础发行证券。 （4）现金资产证券化：是指现金的持有者通过投资将现金转化成证券的过程。狭义的资产证券化是指信贷资产证券化。
法人是具有民事权利能力和民事行为能力， 依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。民法通则第36条。
百度百科，http：//baike.baidu.com/view/1256938.htm
http：//www.8801.com.cn/viewnews.html？newsid=1489437
http：//baike.baidu.com/view/1088444.htm
安德雷斯·冯特·葛拉雷兹等著，谢琳等译.欧盟企业合并控制制度-法律、经济与实践分析.法律出版社，2009年版，中文序言.