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摘 要 法律和道德之间究竟是怎样的关系？是两个独立、没有关系的文化概念？还是紧密相关，道德作为法律的正当性支撑而存在，法律只是道德的宣示？有一种观点认为法律的产生是道德多元化的结果，即人类社会中形成多种道德，各种不同的道德之间相互冲突、碰撞，产生了很多不必要的麻烦，于是人类创建一个权威，通过这个权威告诉所有的人，在一定的地域内，某一种道德就是法律，不容违反，在冲突中只有这种道德才能作为评判的标准——用法律的语言来说，是正义的。这种理论简单易懂，看似也很合理。道德是法律存在的土壤，法律只是被权威承认的道德。但果真如此吗？本文将从历史的视角对法律与道德的关系进行简单的梳理。
关键词 法律 道德 历史 法律移植 西方中心主义 正当性
作者简介：李归，广州市番禺区人民检察院。
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2012)07-009-02
一、西方法律思想体系中法律与道德的关系的历史分析
对西方法律思想史上法律与道德关系的分析紧跟庞德的足迹。庞德认为法律和道德之间的关系，在西方的法律思想上有一个逐渐演变的轨迹。
古希腊的哲学家们，秉持着朴素的唯物主义原则，认为千差万别的自然现象中，存在着某些永恒不变的规律，那么千差万别的法律，习惯的背后是否也存在着恒定性和普遍性。于是他们从形而上学的伦理学出发，将法律建基在理论性的道德至上，这是道德（自然正当）是法律的基础。
古罗马的法学家们，将自然正当转化成了自然法 这种自然法的核心是理性，是人类的一种自然的能力，是行为和信仰的正当理由，是评判善恶是非的根本标准。古罗马的法学家们，进一步的发掘和宣告这种自然法的内容，形成一套完美的价值体系。为法律的发展提供了一套完整的理论道德基础，勾画出了古罗马法律规范的理想模式。法律建基于理论的道德体系。
中世纪，道德和宗教相互缠绕、密不可分，宗教的行为、思想模式成为道德的楷模，法律的根基是神学自然法。
上述三个阶段，虽然每一阶段对道德来源的解读有所不同，但都是通过自然正义或自然法分辨法律和道德，从法律之外引入新的素材，改造和创设新的法律。法律从属于道德或从属于伦理学。道德是法律的正当性来源。
18世纪康德用一种形而上学的基础取代了理性的伦理自然法基础，认为存在一种不可变更的实际立法原则，知道法律的创制，是一切实际法的基础。这是一条关于权利和法律的原则，所有合法的事物，都可以依据这一原则进行考量并赋予正当性。从此法律从属于道德和把法律从属于伦理学的观点遭到了遗弃。
19世纪，分析实证主义法学兴起，认为法律是人的命令，法律与道德之间，或者说应然的法与实然的法之间没有必然的联系；法律制度是一个“封闭的逻辑体系”，在这个体系中正确的判决可以仅用逻辑方法从预先规定的法律规则中推断出来；道德的判断不可能向对事实的陈述那样，以合理的论据，证据或证明建立起来 ，坚决的将法律与道德相分离，法学家们不再用“应然”来论证“实然”。法律与道德对立起来，一项法律权利未必就是伦理意义上的正当，——即一项法律权利并不必然与我们何谓应然的感情相一致。一个人可能享有一项在道德上被认为是错误的法律权利。坚决的否弃这样一种主张，即一项法律权利惟有在其正当的时候才能成为一项权利。在这种理论的指导下，道德和法律分道扬镳，成为两个毫不相干的人文概念。
二、从历史的视角分析中国法律传统中法律与道德的关系
中国传统社会法律与道德的关系几种体现为“礼”与“法”的关系，在理论上体现为儒家和法家的关系。传统中国法律的最大特点就是礼法不分家，形成中国独特的情理法传统。从周代的“德主刑辅”秦王朝的“一断于法”，到唐朝的“徳礼为政教之本，刑法为政教之用”，再到“明刑弼教”，礼与法之间不断的冲突，融合，儒家的思想与法家思想的结合，构筑了中国法律礼法合一的传统。
三、法律移植中西方中心主义的不合理性——从法律的正当性来源说起
首先，从历史法学的视角来看，法律思想界的西方中心主义是不合理的，因为既然认为法律背后隐藏的是习惯，习惯背后是民族精神，那么不同的民族在其发展过程中形成了既然不同的习惯，甚至不同的民族精神，单纯的将一种思想行为体系中的法律法规嫁接到另一种完全不同的思想行为体系中，是没有合理性的。
从自然法学的角度来看，自然法学家认为法律背后有一个永恒的、理想的道德体系，即自然法，并认为理性是自然法的核心。正如霍布斯所说的，自然法来源与理性，是每一个人基于理性就能理解和同意的。洛克也说，自然法就是理性，它是天然合理教导着尊崇理性的人类。所谓的“理性”在他们那里指人类的一种自然的能力，是行为或信仰的正当理由、评判善恶是非的根本标准。认为自然法是不证自明的、绝对有效、一以贯之的。
但这种所谓的“理性”到底是什么，人们看不见也摸不着，坡有些“只可意会，不可言传”的意味，于是自然法学家又进一步的说明：自然权利是每一个人生而有之、不可或缺、不可剥夺的。这些权利具有超越政治领域和法律领域的本性，不是政治权威或立法机关所赋予，但却必须为他们所承认和宣告。自然权利被他们具体化为自由、平等、博爱、财产、安全、反抗等权利。
但是人类的理性所衍生出来的“自然理性”“自然权利”真的如自然法学家们所宣称的西方价值观念一样，是自由、平等、博爱、保护财产等一系列价值理念吗？他们有足够的正当性，足够的根基，以使它们能够成为放之四海而皆准的价值理念吗？虽然它们表面上是那么的合理，根据这些理念所发展出来的理论体系和社会发展蓝图是那么的完美和绚丽。但正如康德的形而上学法学观一样，还是会遭到人们的质疑，果真有这样的一个价值能够成为人类解决所有争端的标准吗？凡是有思想的人，都不会赞同这个观点。每个作为个体的人都会有自己的价值观、是非观，将一些固定的价值进行三六九等式的排列，构筑一个标准的价值体系，然后以此来要求每个人的行为。这和宗教神学有什么区别，等于给所有的人塑造了一个抽象的上帝、真主，告诉人们应该怎么行为、不应该怎么行为。更确切一点说，这种做法甚至还不如现代意义上的宗教，现在的宗教至少还强调自愿，强调心灵的归依，是为性灵寻找一个归宿，为人世寻求一种解释，它是我自愿承认的；而这种自然法的理论将这些价值套上法律的外衣，将人们桎梏在由它们够组的法律的框架内，不遵守既要受到法律的惩罚。这种做法真有点貌似西欧中世纪的宗教迫害。 而且从现实的角度讲，自然法理论的这样一种理论模式是很难使人们完全的信服的，因为每一个人都是一个自主的人，一个纯粹的人往往是有很强的自主性的，对于任何理论、任何现象往往倾向于探求它的合理性，这是人作为人的天性，总是在不断的寻求一种自认为合理的解释。正是因为人的这种特性，自然法理论有了生存的土壤，因为它的那一套相对完整的理论体系在某个时期、某个范围内说服了某一部分（大部分）的人，让他们接受了它的理论。但也是正是因为人的这种特性，促使思想家们对一切理论、一切现象进行不断的反思和追问，所以不断的会有人对这一套看似完美的价值体系提出质疑：人类理想的规范模式就是如此吗？将这样的一些价值模式当成亘古不变的真理是不是太过冒险？事物既是永恒变化的，人世间难道还存在着这样的放之四海而皆准的价值吗？也许它在某个时期，某个地域是合理的，是满足需要的，但时空变换，它还能继续发挥它的功效吗？
所以将西方法学思想里几百年来所推崇的价值体系，以及用它衍生的法律体系不加嫁接到有着几千年完全不同于西方传统的，以仁、义、理、智、信为行为准则的中华古国，是不是太过冒险，答案不言而喻。
从分析法学的视角来看，分析法学家认为“法律”是权威性法规的总和，是为特定时空的审判所使用的，所强调的是法律背后的强制力和约束力，认为法是出于文明社会占统治地位的政治权威的规则。主张“法理学研究实在法或严格称谓的法，而不考虑其好坏”（奥斯汀）将法律和道德进行严格的区分，主张将实际的法和应当的法相分离。在这种情况下，法律似乎和道德完全是两回事，既不根源于道德，也不是在司法实践中“被发现”的习惯，但分析法学基础上的法律毕竟还是要有所倚靠的，正如庞德所说的那样“如果我们想走出这个法律规范体系，分析法学家就让我们求助于政治科学”。目前我过的政治体制、权利构架等与西方社会之间的鸿沟，不能说深不见底，但至少难以逾越。法律制度之间的简单移植，其结果可向而知。
综上所述，如果单纯的移植外国的法律，不考虑其将要生存的中国的土壤，而贸然的移植，为我所用，这个现象正如朱苏力教授所说的那样“用法律移植这样一个技术性的问题来讨论这个社会转型问题必定是肤浅的。”
注释：
罗斯科．庞德著．陈林林译．法律与道德．中国政法大学出版社．2003年版．第17页．
张文显．二十世纪西方法学思潮研究．法律出版社．2006年版．第68页．
关键词 法律 道德 历史 法律移植 西方中心主义 正当性
作者简介：李归，广州市番禺区人民检察院。
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2012)07-009-02
一、西方法律思想体系中法律与道德的关系的历史分析
对西方法律思想史上法律与道德关系的分析紧跟庞德的足迹。庞德认为法律和道德之间的关系，在西方的法律思想上有一个逐渐演变的轨迹。
古希腊的哲学家们，秉持着朴素的唯物主义原则，认为千差万别的自然现象中，存在着某些永恒不变的规律，那么千差万别的法律，习惯的背后是否也存在着恒定性和普遍性。于是他们从形而上学的伦理学出发，将法律建基在理论性的道德至上，这是道德（自然正当）是法律的基础。
古罗马的法学家们，将自然正当转化成了自然法 这种自然法的核心是理性，是人类的一种自然的能力，是行为和信仰的正当理由，是评判善恶是非的根本标准。古罗马的法学家们，进一步的发掘和宣告这种自然法的内容，形成一套完美的价值体系。为法律的发展提供了一套完整的理论道德基础，勾画出了古罗马法律规范的理想模式。法律建基于理论的道德体系。
中世纪，道德和宗教相互缠绕、密不可分，宗教的行为、思想模式成为道德的楷模，法律的根基是神学自然法。
上述三个阶段，虽然每一阶段对道德来源的解读有所不同，但都是通过自然正义或自然法分辨法律和道德，从法律之外引入新的素材，改造和创设新的法律。法律从属于道德或从属于伦理学。道德是法律的正当性来源。
18世纪康德用一种形而上学的基础取代了理性的伦理自然法基础，认为存在一种不可变更的实际立法原则，知道法律的创制，是一切实际法的基础。这是一条关于权利和法律的原则，所有合法的事物，都可以依据这一原则进行考量并赋予正当性。从此法律从属于道德和把法律从属于伦理学的观点遭到了遗弃。
19世纪，分析实证主义法学兴起，认为法律是人的命令，法律与道德之间，或者说应然的法与实然的法之间没有必然的联系；法律制度是一个“封闭的逻辑体系”，在这个体系中正确的判决可以仅用逻辑方法从预先规定的法律规则中推断出来；道德的判断不可能向对事实的陈述那样，以合理的论据，证据或证明建立起来 ，坚决的将法律与道德相分离，法学家们不再用“应然”来论证“实然”。法律与道德对立起来，一项法律权利未必就是伦理意义上的正当，——即一项法律权利并不必然与我们何谓应然的感情相一致。一个人可能享有一项在道德上被认为是错误的法律权利。坚决的否弃这样一种主张，即一项法律权利惟有在其正当的时候才能成为一项权利。在这种理论的指导下，道德和法律分道扬镳，成为两个毫不相干的人文概念。
二、从历史的视角分析中国法律传统中法律与道德的关系
中国传统社会法律与道德的关系几种体现为“礼”与“法”的关系，在理论上体现为儒家和法家的关系。传统中国法律的最大特点就是礼法不分家，形成中国独特的情理法传统。从周代的“德主刑辅”秦王朝的“一断于法”，到唐朝的“徳礼为政教之本，刑法为政教之用”，再到“明刑弼教”，礼与法之间不断的冲突，融合，儒家的思想与法家思想的结合，构筑了中国法律礼法合一的传统。
三、法律移植中西方中心主义的不合理性——从法律的正当性来源说起
首先，从历史法学的视角来看，法律思想界的西方中心主义是不合理的，因为既然认为法律背后隐藏的是习惯，习惯背后是民族精神，那么不同的民族在其发展过程中形成了既然不同的习惯，甚至不同的民族精神，单纯的将一种思想行为体系中的法律法规嫁接到另一种完全不同的思想行为体系中，是没有合理性的。
从自然法学的角度来看，自然法学家认为法律背后有一个永恒的、理想的道德体系，即自然法，并认为理性是自然法的核心。正如霍布斯所说的，自然法来源与理性，是每一个人基于理性就能理解和同意的。洛克也说，自然法就是理性，它是天然合理教导着尊崇理性的人类。所谓的“理性”在他们那里指人类的一种自然的能力，是行为或信仰的正当理由、评判善恶是非的根本标准。认为自然法是不证自明的、绝对有效、一以贯之的。
但这种所谓的“理性”到底是什么，人们看不见也摸不着，坡有些“只可意会，不可言传”的意味，于是自然法学家又进一步的说明：自然权利是每一个人生而有之、不可或缺、不可剥夺的。这些权利具有超越政治领域和法律领域的本性，不是政治权威或立法机关所赋予，但却必须为他们所承认和宣告。自然权利被他们具体化为自由、平等、博爱、财产、安全、反抗等权利。
但是人类的理性所衍生出来的“自然理性”“自然权利”真的如自然法学家们所宣称的西方价值观念一样，是自由、平等、博爱、保护财产等一系列价值理念吗？他们有足够的正当性，足够的根基，以使它们能够成为放之四海而皆准的价值理念吗？虽然它们表面上是那么的合理，根据这些理念所发展出来的理论体系和社会发展蓝图是那么的完美和绚丽。但正如康德的形而上学法学观一样，还是会遭到人们的质疑，果真有这样的一个价值能够成为人类解决所有争端的标准吗？凡是有思想的人，都不会赞同这个观点。每个作为个体的人都会有自己的价值观、是非观，将一些固定的价值进行三六九等式的排列，构筑一个标准的价值体系，然后以此来要求每个人的行为。这和宗教神学有什么区别，等于给所有的人塑造了一个抽象的上帝、真主，告诉人们应该怎么行为、不应该怎么行为。更确切一点说，这种做法甚至还不如现代意义上的宗教，现在的宗教至少还强调自愿，强调心灵的归依，是为性灵寻找一个归宿，为人世寻求一种解释，它是我自愿承认的；而这种自然法的理论将这些价值套上法律的外衣，将人们桎梏在由它们够组的法律的框架内，不遵守既要受到法律的惩罚。这种做法真有点貌似西欧中世纪的宗教迫害。 而且从现实的角度讲，自然法理论的这样一种理论模式是很难使人们完全的信服的，因为每一个人都是一个自主的人，一个纯粹的人往往是有很强的自主性的，对于任何理论、任何现象往往倾向于探求它的合理性，这是人作为人的天性，总是在不断的寻求一种自认为合理的解释。正是因为人的这种特性，自然法理论有了生存的土壤，因为它的那一套相对完整的理论体系在某个时期、某个范围内说服了某一部分（大部分）的人，让他们接受了它的理论。但也是正是因为人的这种特性，促使思想家们对一切理论、一切现象进行不断的反思和追问，所以不断的会有人对这一套看似完美的价值体系提出质疑：人类理想的规范模式就是如此吗？将这样的一些价值模式当成亘古不变的真理是不是太过冒险？事物既是永恒变化的，人世间难道还存在着这样的放之四海而皆准的价值吗？也许它在某个时期，某个地域是合理的，是满足需要的，但时空变换，它还能继续发挥它的功效吗？
所以将西方法学思想里几百年来所推崇的价值体系，以及用它衍生的法律体系不加嫁接到有着几千年完全不同于西方传统的，以仁、义、理、智、信为行为准则的中华古国，是不是太过冒险，答案不言而喻。
从分析法学的视角来看，分析法学家认为“法律”是权威性法规的总和，是为特定时空的审判所使用的，所强调的是法律背后的强制力和约束力，认为法是出于文明社会占统治地位的政治权威的规则。主张“法理学研究实在法或严格称谓的法，而不考虑其好坏”（奥斯汀）将法律和道德进行严格的区分，主张将实际的法和应当的法相分离。在这种情况下，法律似乎和道德完全是两回事，既不根源于道德，也不是在司法实践中“被发现”的习惯，但分析法学基础上的法律毕竟还是要有所倚靠的，正如庞德所说的那样“如果我们想走出这个法律规范体系，分析法学家就让我们求助于政治科学”。目前我过的政治体制、权利构架等与西方社会之间的鸿沟，不能说深不见底，但至少难以逾越。法律制度之间的简单移植，其结果可向而知。
综上所述，如果单纯的移植外国的法律，不考虑其将要生存的中国的土壤，而贸然的移植，为我所用，这个现象正如朱苏力教授所说的那样“用法律移植这样一个技术性的问题来讨论这个社会转型问题必定是肤浅的。”
注释：
罗斯科．庞德著．陈林林译．法律与道德．中国政法大学出版社．2003年版．第17页．
张文显．二十世纪西方法学思潮研究．法律出版社．2006年版．第68页．