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[摘要] 我国的私募股权投资基金尚缺乏完善的法律和制度支撑,同美国相比,组织形式规制和设立基金的法律规制都有很大提升的空间。从规制的角度考虑,建议转变私募基金监管重点和思路、明确私募基金的界定标准、从法律上明确私募基金投资管理人资格要求、对私募基金的投资等具体运作放松法律监管、尽快发展基金行政管理服务行业。
[关键词] 私募基金 组织形式 法律规制
一、我国的私募股权投资基金
私募股权投资基金(PE)又稱产业投资基金,是指通过私募形式对具有融资意向的非上市企业进行权益性投资,并通过对投资项目进行资本运营,使基金资产增值的一种创新金融形式。私募股权投资基金发展到今天,在发达国家尤其美国,无论是制度层面还是在组织形式上都已经很成熟。而我国境内私募股权投资基金发展起步晚,不成熟、不规范,既缺乏相应完善的法律规制和法律制度支撑,又缺失发达的市场机制保障和相关的金融产品及衍生的金融工具操作。
二、私募股权投资基金组织形式规制
(一)合伙型组织形式
合伙型组织形式分为有限合伙制、普通合伙制和特殊的普通合伙三类。与公司制相比,它具有的优点:一是决策快捷、灵活。公司制在项目投资决策上要经过部门、总经理、董事会股东会层层上报审批;而合伙制只需执行合伙人的决策即可。二是资金使用上,按我国的公司法律规定,公司法人只能就其净资产的40%对外投资;合伙企业则没有这种限制。三是管理上,基金的发起人作为普通合伙人,承担无限连带责任,面临随时破产的危险,于是会慎重选择合伙人,监督其他合伙人的不法行为并有极强的风险意识。四是在税收上,合伙制只需要合伙人缴纳一次个人所得税即可,而公司制的股东不仅要先交一次公司的所得税,而且还需缴纳相应的个人所得税,双重纳税。
(二)契约型组织形式
契约型是指投资人和管理人通过订立契约来规定双方的权利和义务。随着信托制度的发展,信托逐渐成为契约型私募股权投资基金的主要形式。信托制优点具体表现在:一是信托财产与受托人的财产相互独立。若信托机构解散、被撤销或破产,信托财产不属于其清算或破产的财产;二是委托人的信托财产与委托人其他财产相互独立;三是不同委托人的信托财产或同一委托人的不同类别的信托财产相互独立。
(三)公司型组织形式
公司制和合伙制相比,虽说尚有弊端,但其优点也是明显的。首先,对于投资者而言,只需要承担以自己出资为限的有限责任,并不需要承担无限责任,对于投资人没有潜在的风险;其次,与合伙制或契约制相比,公司作为独立法人,可以向银行贷款筹集资金来源,而合伙制和契约制则不可以。
以上三种组织形式中,合伙型组织形式,鉴于它的高效、灵活机制,承担责任的不同区分,投资人和管理人的权利义务的明晰,就其本身而言是最适合采用的。实践中,合伙制企业是国际私募股权投资基金采用最多的形式,美国80%的私募股权投资基金采用了有限合伙形式。中国于2007年6月1日实施的新《合伙企业法》增加了有限合伙制度,结合我国的私募股权投资基金发展的现状和法制环境,合伙制将是最理想的组织形式。
公司制是国有资金为主的投资基金选择的形式,公司制有规范的管理,完善的市场法律体制,便于国家规制和调控,便于透明管理和使用国家投入的资金,更有利于国有资产的保值、增值。以国有资金为主的私募股权投资基金将会更多采用公司制形式。
三、设立私募股权投资基金的法律规制
(一)规制私募股权投资基金的法规体系
中国目前尚没有专门对私募基金进行立法,主要由《证券法》、《证券投资基金法》、《合伙企业法》及等相关部门规章进行规制。在这方面,美国值得中国学习借鉴。美国关于私募基金的相关法令主要包含在1933年颁布的《证券法》、1934年颁布的《证券交易法》、1940年颁布的《投资公司法》和《投资顾问法》内。同时,私募基金还受各个州《蓝天法》的监管。美国证券交易委员会(SEC)在1982年颁布了D条例,对私募发售过程中的各种行为及资格做了详细规定。D条例为私募股权投资基金提供了一个安全港,即依此条例发行证券可免于按《1933年证券法》进行登记。该条例规定,非公开发行的证券可以免除证券法规定的登记义务。根据该条例,一般的广告或引诱都被认为是公开发行,任何公开的说明、记者招待会或刊登在报纸上、专业刊物上和网络上的广告都属于该类行为,因此PE的发起人在吸引潜在的投资者时,不能使用上述手段。为满足D条例的规定,该基金只能发售给“可信赖的投资者”和不超过35人的其他投资者。“可信赖的投资者”通常包括银行、投资公司、保险公司、特定的免税机构和拥有超过100万美元净资产的个人(或符合特定的收入标准),以及总资产超过500万美元的公司。
(二)设置私募股权投资基金的规定
美国证券交易委员会(SEC)于1982颁布了《506规则》,对非“公开发行”即私募作了一个明确的定义。如果发行人只是:①向合格的投资者以及数量有限的其他投资者出售证券(在美国,所谓合格的投资者是指资产超过500万美元的银行、保险公司、基金及其他公司等投资机构和年收入超过30万美元的富裕家庭、年收入超过20万美元的富有个人,普通投资者虽然不具备上述条件,但应该有相关知识和风险判断能力,且数量不能超过35名)。②不通过传单、报纸、电视、广播进行广告传播。③不通过集会、散发传单等形式到处征集投资者。采取上述方式发行证券会被认为是私募行为从而免于向美国证券交易委员会登记注册。根据美国1940年颁布的《投资公司法》的规定,在美国只能设立固定面额证券公司、单位信托投资公司和公开募股管理型公司。但是《证券法》中的D规则却为私人合伙投资于证券市场设立了第506号“安全港”条款,《证券法》的S规则,则为外国人私人证券投资设立了“安全港”条款,这些条款规定符合一定条件的投资者可以不按《投资公司法》规定的三种方式设立合伙制的投资机构。这样就为美国的私募基金提供了一种绕开金融监管的途径。
我国公司制的私募股权投资基金可以根据修订后的《公司法》设立。该法规定公司的经营范围由公司章程规定,可以向其他企业投资,没有比例的限制。可以设立有限责任公司的形式,也可以设立股份有限公司的形式。
企业型私募股权投资基金是根据《信托公司集合资金信托计划管理办法》以及《证券公司客户资产管理业务试行办法》设立。采用债权、股权、物权及其他可行方式运用的信托基金,信托计划资金独立于信托公司的固有财产。单个信托计划的自然人人数不超过50人,信托期限不少于一年。
新的《合伙企业法》有关有限责任合伙制度的安排消除了私募股权投资基金前期面临的法律障碍,明确了法人可以参与合伙,确立了有限合伙制度,增加了有限责任合伙制度,并增设合伙企业破产的规定。《合伙企业法》将合伙企业的兴办主体从自然人扩大到包括自然人在内的法人、事业单位、社会团体等其他组织,这些主体可以作为普通合伙人或者有限合伙人,普通合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任,有限合伙人对合伙企业的债务承担以出资额为限的有限责任。普通合伙人执行合伙企业事务,有限合伙人不执行合伙事务,不得代表有限合伙企业,合伙企业的生产经营所得和其他所得,由合伙人分别缴纳所得税,避免双重征税的问题。
由此可以看出,就目前境内的私募股权投资基金的设立形式的法律障碍已不存在,《合伙企业法》的修订,解决了有限责任合伙企业设立的法律缺失,基本上与国际发达国家保持一致。
四、发展中国私募股权投资基金的建议
(一)转变私募基金监管重点和思路。通过制定立法、规则,禁止私募基金从没有自我保护能力的小投资者吸纳资金,保护普通投资者的利益。
(二)明确私募基金的界定标准。同时加强对违反私募基金监管规定行为的监管和处罚。界定标准可以从私募基金投资人资格、投资人数量、私募基金销售渠道和销售方式几方面确定。
(三)从法律上明确私募基金投资管理人资格要求。对投资者人数超过一定数量、管理资产超过一定规模的私募基金实施备案制度。
(四)对私募基金的投资等具体运作放松法律监管。免除对私募基金投资范围、投资比例、私募基金管理费和业绩报酬提取办法的监管。
(五)尽快发展基金行政管理服务行业。从法律制度上鼓励私募基金通过银行托管基金资产。
参考文献
[1]黄晓捷,赵忠义.私募股权投资基金研究:文献综述[M].中国人民银行研究生部.北京, 2008.
[2]沈跃武,韩博印.中国私募股权投资基金行业问题研究[M].经济研究, 2008.
[3]张合金,徐子尧.私募股权融资:融资方式的创新[J].财会月刊(综合), 2007(2).
[关键词] 私募基金 组织形式 法律规制
一、我国的私募股权投资基金
私募股权投资基金(PE)又稱产业投资基金,是指通过私募形式对具有融资意向的非上市企业进行权益性投资,并通过对投资项目进行资本运营,使基金资产增值的一种创新金融形式。私募股权投资基金发展到今天,在发达国家尤其美国,无论是制度层面还是在组织形式上都已经很成熟。而我国境内私募股权投资基金发展起步晚,不成熟、不规范,既缺乏相应完善的法律规制和法律制度支撑,又缺失发达的市场机制保障和相关的金融产品及衍生的金融工具操作。
二、私募股权投资基金组织形式规制
(一)合伙型组织形式
合伙型组织形式分为有限合伙制、普通合伙制和特殊的普通合伙三类。与公司制相比,它具有的优点:一是决策快捷、灵活。公司制在项目投资决策上要经过部门、总经理、董事会股东会层层上报审批;而合伙制只需执行合伙人的决策即可。二是资金使用上,按我国的公司法律规定,公司法人只能就其净资产的40%对外投资;合伙企业则没有这种限制。三是管理上,基金的发起人作为普通合伙人,承担无限连带责任,面临随时破产的危险,于是会慎重选择合伙人,监督其他合伙人的不法行为并有极强的风险意识。四是在税收上,合伙制只需要合伙人缴纳一次个人所得税即可,而公司制的股东不仅要先交一次公司的所得税,而且还需缴纳相应的个人所得税,双重纳税。
(二)契约型组织形式
契约型是指投资人和管理人通过订立契约来规定双方的权利和义务。随着信托制度的发展,信托逐渐成为契约型私募股权投资基金的主要形式。信托制优点具体表现在:一是信托财产与受托人的财产相互独立。若信托机构解散、被撤销或破产,信托财产不属于其清算或破产的财产;二是委托人的信托财产与委托人其他财产相互独立;三是不同委托人的信托财产或同一委托人的不同类别的信托财产相互独立。
(三)公司型组织形式
公司制和合伙制相比,虽说尚有弊端,但其优点也是明显的。首先,对于投资者而言,只需要承担以自己出资为限的有限责任,并不需要承担无限责任,对于投资人没有潜在的风险;其次,与合伙制或契约制相比,公司作为独立法人,可以向银行贷款筹集资金来源,而合伙制和契约制则不可以。
以上三种组织形式中,合伙型组织形式,鉴于它的高效、灵活机制,承担责任的不同区分,投资人和管理人的权利义务的明晰,就其本身而言是最适合采用的。实践中,合伙制企业是国际私募股权投资基金采用最多的形式,美国80%的私募股权投资基金采用了有限合伙形式。中国于2007年6月1日实施的新《合伙企业法》增加了有限合伙制度,结合我国的私募股权投资基金发展的现状和法制环境,合伙制将是最理想的组织形式。
公司制是国有资金为主的投资基金选择的形式,公司制有规范的管理,完善的市场法律体制,便于国家规制和调控,便于透明管理和使用国家投入的资金,更有利于国有资产的保值、增值。以国有资金为主的私募股权投资基金将会更多采用公司制形式。
三、设立私募股权投资基金的法律规制
(一)规制私募股权投资基金的法规体系
中国目前尚没有专门对私募基金进行立法,主要由《证券法》、《证券投资基金法》、《合伙企业法》及等相关部门规章进行规制。在这方面,美国值得中国学习借鉴。美国关于私募基金的相关法令主要包含在1933年颁布的《证券法》、1934年颁布的《证券交易法》、1940年颁布的《投资公司法》和《投资顾问法》内。同时,私募基金还受各个州《蓝天法》的监管。美国证券交易委员会(SEC)在1982年颁布了D条例,对私募发售过程中的各种行为及资格做了详细规定。D条例为私募股权投资基金提供了一个安全港,即依此条例发行证券可免于按《1933年证券法》进行登记。该条例规定,非公开发行的证券可以免除证券法规定的登记义务。根据该条例,一般的广告或引诱都被认为是公开发行,任何公开的说明、记者招待会或刊登在报纸上、专业刊物上和网络上的广告都属于该类行为,因此PE的发起人在吸引潜在的投资者时,不能使用上述手段。为满足D条例的规定,该基金只能发售给“可信赖的投资者”和不超过35人的其他投资者。“可信赖的投资者”通常包括银行、投资公司、保险公司、特定的免税机构和拥有超过100万美元净资产的个人(或符合特定的收入标准),以及总资产超过500万美元的公司。
(二)设置私募股权投资基金的规定
美国证券交易委员会(SEC)于1982颁布了《506规则》,对非“公开发行”即私募作了一个明确的定义。如果发行人只是:①向合格的投资者以及数量有限的其他投资者出售证券(在美国,所谓合格的投资者是指资产超过500万美元的银行、保险公司、基金及其他公司等投资机构和年收入超过30万美元的富裕家庭、年收入超过20万美元的富有个人,普通投资者虽然不具备上述条件,但应该有相关知识和风险判断能力,且数量不能超过35名)。②不通过传单、报纸、电视、广播进行广告传播。③不通过集会、散发传单等形式到处征集投资者。采取上述方式发行证券会被认为是私募行为从而免于向美国证券交易委员会登记注册。根据美国1940年颁布的《投资公司法》的规定,在美国只能设立固定面额证券公司、单位信托投资公司和公开募股管理型公司。但是《证券法》中的D规则却为私人合伙投资于证券市场设立了第506号“安全港”条款,《证券法》的S规则,则为外国人私人证券投资设立了“安全港”条款,这些条款规定符合一定条件的投资者可以不按《投资公司法》规定的三种方式设立合伙制的投资机构。这样就为美国的私募基金提供了一种绕开金融监管的途径。
我国公司制的私募股权投资基金可以根据修订后的《公司法》设立。该法规定公司的经营范围由公司章程规定,可以向其他企业投资,没有比例的限制。可以设立有限责任公司的形式,也可以设立股份有限公司的形式。
企业型私募股权投资基金是根据《信托公司集合资金信托计划管理办法》以及《证券公司客户资产管理业务试行办法》设立。采用债权、股权、物权及其他可行方式运用的信托基金,信托计划资金独立于信托公司的固有财产。单个信托计划的自然人人数不超过50人,信托期限不少于一年。
新的《合伙企业法》有关有限责任合伙制度的安排消除了私募股权投资基金前期面临的法律障碍,明确了法人可以参与合伙,确立了有限合伙制度,增加了有限责任合伙制度,并增设合伙企业破产的规定。《合伙企业法》将合伙企业的兴办主体从自然人扩大到包括自然人在内的法人、事业单位、社会团体等其他组织,这些主体可以作为普通合伙人或者有限合伙人,普通合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任,有限合伙人对合伙企业的债务承担以出资额为限的有限责任。普通合伙人执行合伙企业事务,有限合伙人不执行合伙事务,不得代表有限合伙企业,合伙企业的生产经营所得和其他所得,由合伙人分别缴纳所得税,避免双重征税的问题。
由此可以看出,就目前境内的私募股权投资基金的设立形式的法律障碍已不存在,《合伙企业法》的修订,解决了有限责任合伙企业设立的法律缺失,基本上与国际发达国家保持一致。
四、发展中国私募股权投资基金的建议
(一)转变私募基金监管重点和思路。通过制定立法、规则,禁止私募基金从没有自我保护能力的小投资者吸纳资金,保护普通投资者的利益。
(二)明确私募基金的界定标准。同时加强对违反私募基金监管规定行为的监管和处罚。界定标准可以从私募基金投资人资格、投资人数量、私募基金销售渠道和销售方式几方面确定。
(三)从法律上明确私募基金投资管理人资格要求。对投资者人数超过一定数量、管理资产超过一定规模的私募基金实施备案制度。
(四)对私募基金的投资等具体运作放松法律监管。免除对私募基金投资范围、投资比例、私募基金管理费和业绩报酬提取办法的监管。
(五)尽快发展基金行政管理服务行业。从法律制度上鼓励私募基金通过银行托管基金资产。
参考文献
[1]黄晓捷,赵忠义.私募股权投资基金研究:文献综述[M].中国人民银行研究生部.北京, 2008.
[2]沈跃武,韩博印.中国私募股权投资基金行业问题研究[M].经济研究, 2008.
[3]张合金,徐子尧.私募股权融资:融资方式的创新[J].财会月刊(综合), 2007(2).