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[摘要]数字时代盗窃犯罪主观恶性相对较小,为避免刑罚出现畸重,量刑时应适用刑法总则及分则相关法条,考虑适用特殊减轻处罚规定。但具体个案应否减轻处罚,应从客观违法性、主观有责性及预防必要性三方面寻找正当化根据。
[关键词]数字时代;盗窃犯罪;量刑原则
在数字时代,盗窃犯罪多属针对数字瑕疵或者管理漏洞作案的机会犯。①一方面,它乃因数字瑕疵②或者管理漏洞所致“天赐良机”诱发犯意;另一方面,此类机会犯又非瞬间犯、冲动犯,而是深思熟虑的犯罪结果。与凭空产生犯意、自创机会以实现犯罪目的的蓄谋犯相比,机会盗窃犯自有其主观恶性和人身危险性程度上的很大不同。
一、减轻处罚的应然性
从量刑视角看,鉴于我国刑法奉行的是罪责刑相适应的量刑原则,既非单纯的“罪与果”之间的刑罚均衡;也非单纯的“罪与行为人”之间的刑罚均衡,而是根据二者的辨正统一来衡定行为人刑事责任的大小,从而确定刑罚的轻重[1]。易言之,要求刑罚的轻重必须与罪行的轻重以及犯罪分子的人身危险性(再犯的可能性大小)相适应。与罪行的轻重相适应,是报应刑的要求;与犯罪分子的人身危险性相适应,是目的刑的要求。其实质内容均在于坚持以客观行为的法益侵害性与主观意识的有责性相结合的罪行轻重,以及行为主体对社会的潜在威胁和再次犯罪的危险程度,作为量刑的尺度;出发点和归宿均在于最大限度发挥刑罚的积极功能,实现刑罚的正义和预防犯罪的目的。因此,“刑罚的严厉程度应该只为实现其目标而绝对必须”[2],同时避免过分追求与罪行轻重相适应而出现畸重。因为即便行为所导致的客观损害相当严重,也不代表行为人的主观恶性必然很大。
而数字时代之机会盗窃犯罪,尽管从客观损害角度看,其所致财产性损害往往巨大。但与一般的蓄谋犯相比,其主观恶性和人身危险性却相对较小,因为:(1)蓄谋犯乃凭空萌发犯意,机会犯之犯意启发则肇因于一定机会,有一定的偶发性。这和采用破坏手段行窃的行为相比,主观恶性较轻。(2)不期而遇的“机会”在事实上降低了行为人在无机可趁的情况下再犯的可能性,据此,机会将在事实上降低刑法规范对行为人的非难程度。(3)数字瑕疵之附随状况产生了巨大的利益诱惑,一般人面对该情况都难抵诱惑,所以期待其不实施不法行为的可能性降低。这同蓄谋犯相比,行为人的人身危险性自然要低。
总之,该类犯罪比之连续犯或经过惯骗、惯盗的行为人而言,所导致的社会危害性相对较小。如果仅按相关刑法分则条文机械量刑,极易发生量刑畸重的情况。何况,刑法也不可能对其数百种犯罪所含的五花八门的犯情,都配置出完全得当的法定刑或处断刑来。惟其如此,刑法第63条才作出了补救性的、特殊的减轻处罚规定。因此,从一般意义上看,对于利用数字瑕疵作案的机会犯,宜适用刑法第63条第2款特殊减轻处罚规定的原则,以便真正做到罪责刑相适应。
二、适用减轻处罚的正当化根据
虽然对于机会盗窃犯罪量刑时可以减轻处罚,但具体个案应否减轻处罚,务必坚持刑罚的正当化根据,在以下几方面寻找根据:
一是客观违法性的大小。客观违法性是指行为对刑法规范所保护的法益的侵犯性。法益的重要性以及对法益的侵犯程度是影响违法性的重要因素。如果行为对法益的侵害达到了值得科处刑罚的程度,但又明显轻于法定最低刑所对应的程度,则成为减轻处罚的根据。比如经典“许霆案”,虽然行为在构成要件上成立盗窃金融机构罪无疑,但因其盗窃方式是利用ATM机故障直接窃取银行资金,这同采用破坏手段盗窃金融机构同样数额的行为相比,客观违法程度显然较轻。鉴于盗窃金融机构的法定最低刑过重,因此,可以考虑减轻处罚。
二是主观有责性的程度。有责性是指客观违法事实对行为人的非难可能性。认定行为人具有责任,要求行为人具有责任能力、主观认识的可能性及期待可能性以及到达责任年龄等要素。量刑时,行为人在何种程度上具备这些要素,必须予以考虑。如果在具体情况下,责任行为人虽然认识到自己的行为为刑法所禁止,但行为人具有实施该行为的强大动因,能被一般人“理解”时,那么,期待可能性就会明显减少,因而可以成为减轻处罚的根据。联系到“许霆案”,银行ATM机的故障,不仅使许霆可以轻易获得不属于自己的金钱,而且其行为难以被银行及一般人发现,这一事实成为许霆实施盗窃的强大动因,使其产生反对动机的可能性有所减少。在此意义上说,许霆的有责性减少,因而可以减轻处罚。
三是预防必要性的大小。国家制定和适用刑罚的目的是保护法益,报应的正义性和预防目的之正当性是刑罚存在的正当性根据。对于判处较轻刑罚即可实现目的时,就没有必要追求过重刑罚。因此,量刑时更应注重特殊预防,而不能过于注重一般预防,否则,就会使行为人成为一般预防的牺牲品。如果特殊预防和一般预防的必要性较小,则可以低于报应刑减轻处罚,这也是合并主义所要求的。对于机会盗窃犯罪案件,只要被害方及时解决自身技术瑕疵和管理上的漏洞,就能制止该类犯罪的再发生。可以认为,该类犯罪之特殊预防和一般预防的必要性都比较小,不必动用严厉的刑罚即可达到保护法益之刑罚目的,因而可以考虑从轻处罚。
三、适用减轻处罚应注意的问题
在依据上述正当化根据考虑适用减轻处罚时,必须避免下面几个误区:
第一,被害人网络系统存在的瑕疵(漏洞),不是减轻处罚的根据。被害人的程序瑕疵引起被告人犯罪行为的,一般仅是减轻被告人责任或者减少特殊预防必要性的事由,而不是减轻处罚的根据。所以,在“许霆案”中,银行ATM机的程序漏洞并非减轻处罚的根据,而是主要说明许霆的期待可能性减少的附随事实情况。毕竟,存在漏洞并不代表被害人存在过错。
第二,对被告人有利的社会舆论,不是减轻处罚的根据。民愤及社会影响能否作为量刑情节加以考虑,目前理论和实务界尚有很大争议。笔者认为,对被告人有利的社会舆论,一定程度上反映了人们对犯罪否定评价的程度,但仅表明即使对被告人减轻处罚,也能发挥恢复法秩序的效果,因而一般预防的必要性减少。所以,社会舆论只是引起法官斟酌被告人是否具有减轻处罚根据的线索。
第三,刑法的谦抑性,不是减轻处罚的独立根据。刑法的谦抑性并不意味着对于任何个案都首先考虑、判断能否按照民法处理,只有当民法的处理不能令人满意时,才适用刑法。一旦行为构成特定的犯罪,就要根据刑法的规定定罪量刑。如果直接将刑法的谦抑性作为减轻处罚的根据,则对任何犯罪都可以减轻处罚,这显然不妥当。
总之,“法院是法律帝国的首都,法官是法律帝国的王侯”,量刑规则就像一个“弹性的、灵活的调节器”[3],掌握这个调节器的法官只有对它进行精准的拿捏,才能更深刻地权衡刑罚的目的与判决的社会效果之间的有机互动,树立以人为本的司法理念。
[注释]
① 机会犯,又称机会犯罪人,是由德国犯罪学家李斯特和阿谢芬伯格最先设立的犯罪人类型,指因一时之环境际遇引诱偶发犯意并实施犯罪活动者。
② 本文所指的數字瑕疵,主要指软件编程人员在编制有关数字终端之应用程序的过程中,难免发生的数据计算错误或软件设计漏洞等情况。
[参考文献]
[1] 屈学武.非法买卖爆炸物罪的定罪与量刑[M]沈德咏,朱孝清.中国案例指导第1辑(刑事行政卷).法律出版社,2006.
[2] [英]吉米·边沁著.李贵方等译.立法理论——刑法典原理[M].中国人民公安大学出版社,1993.78.
[3] 高铭暄.宽严相济刑事政策与酌定量刑情节的适用[J].法学杂志,2007,(1).
[作者简介]郭百顺,浙江省海宁市人民法院审判员;潘霖强,浙江省海宁市人民法院审判员。
[关键词]数字时代;盗窃犯罪;量刑原则
在数字时代,盗窃犯罪多属针对数字瑕疵或者管理漏洞作案的机会犯。①一方面,它乃因数字瑕疵②或者管理漏洞所致“天赐良机”诱发犯意;另一方面,此类机会犯又非瞬间犯、冲动犯,而是深思熟虑的犯罪结果。与凭空产生犯意、自创机会以实现犯罪目的的蓄谋犯相比,机会盗窃犯自有其主观恶性和人身危险性程度上的很大不同。
一、减轻处罚的应然性
从量刑视角看,鉴于我国刑法奉行的是罪责刑相适应的量刑原则,既非单纯的“罪与果”之间的刑罚均衡;也非单纯的“罪与行为人”之间的刑罚均衡,而是根据二者的辨正统一来衡定行为人刑事责任的大小,从而确定刑罚的轻重[1]。易言之,要求刑罚的轻重必须与罪行的轻重以及犯罪分子的人身危险性(再犯的可能性大小)相适应。与罪行的轻重相适应,是报应刑的要求;与犯罪分子的人身危险性相适应,是目的刑的要求。其实质内容均在于坚持以客观行为的法益侵害性与主观意识的有责性相结合的罪行轻重,以及行为主体对社会的潜在威胁和再次犯罪的危险程度,作为量刑的尺度;出发点和归宿均在于最大限度发挥刑罚的积极功能,实现刑罚的正义和预防犯罪的目的。因此,“刑罚的严厉程度应该只为实现其目标而绝对必须”[2],同时避免过分追求与罪行轻重相适应而出现畸重。因为即便行为所导致的客观损害相当严重,也不代表行为人的主观恶性必然很大。
而数字时代之机会盗窃犯罪,尽管从客观损害角度看,其所致财产性损害往往巨大。但与一般的蓄谋犯相比,其主观恶性和人身危险性却相对较小,因为:(1)蓄谋犯乃凭空萌发犯意,机会犯之犯意启发则肇因于一定机会,有一定的偶发性。这和采用破坏手段行窃的行为相比,主观恶性较轻。(2)不期而遇的“机会”在事实上降低了行为人在无机可趁的情况下再犯的可能性,据此,机会将在事实上降低刑法规范对行为人的非难程度。(3)数字瑕疵之附随状况产生了巨大的利益诱惑,一般人面对该情况都难抵诱惑,所以期待其不实施不法行为的可能性降低。这同蓄谋犯相比,行为人的人身危险性自然要低。
总之,该类犯罪比之连续犯或经过惯骗、惯盗的行为人而言,所导致的社会危害性相对较小。如果仅按相关刑法分则条文机械量刑,极易发生量刑畸重的情况。何况,刑法也不可能对其数百种犯罪所含的五花八门的犯情,都配置出完全得当的法定刑或处断刑来。惟其如此,刑法第63条才作出了补救性的、特殊的减轻处罚规定。因此,从一般意义上看,对于利用数字瑕疵作案的机会犯,宜适用刑法第63条第2款特殊减轻处罚规定的原则,以便真正做到罪责刑相适应。
二、适用减轻处罚的正当化根据
虽然对于机会盗窃犯罪量刑时可以减轻处罚,但具体个案应否减轻处罚,务必坚持刑罚的正当化根据,在以下几方面寻找根据:
一是客观违法性的大小。客观违法性是指行为对刑法规范所保护的法益的侵犯性。法益的重要性以及对法益的侵犯程度是影响违法性的重要因素。如果行为对法益的侵害达到了值得科处刑罚的程度,但又明显轻于法定最低刑所对应的程度,则成为减轻处罚的根据。比如经典“许霆案”,虽然行为在构成要件上成立盗窃金融机构罪无疑,但因其盗窃方式是利用ATM机故障直接窃取银行资金,这同采用破坏手段盗窃金融机构同样数额的行为相比,客观违法程度显然较轻。鉴于盗窃金融机构的法定最低刑过重,因此,可以考虑减轻处罚。
二是主观有责性的程度。有责性是指客观违法事实对行为人的非难可能性。认定行为人具有责任,要求行为人具有责任能力、主观认识的可能性及期待可能性以及到达责任年龄等要素。量刑时,行为人在何种程度上具备这些要素,必须予以考虑。如果在具体情况下,责任行为人虽然认识到自己的行为为刑法所禁止,但行为人具有实施该行为的强大动因,能被一般人“理解”时,那么,期待可能性就会明显减少,因而可以成为减轻处罚的根据。联系到“许霆案”,银行ATM机的故障,不仅使许霆可以轻易获得不属于自己的金钱,而且其行为难以被银行及一般人发现,这一事实成为许霆实施盗窃的强大动因,使其产生反对动机的可能性有所减少。在此意义上说,许霆的有责性减少,因而可以减轻处罚。
三是预防必要性的大小。国家制定和适用刑罚的目的是保护法益,报应的正义性和预防目的之正当性是刑罚存在的正当性根据。对于判处较轻刑罚即可实现目的时,就没有必要追求过重刑罚。因此,量刑时更应注重特殊预防,而不能过于注重一般预防,否则,就会使行为人成为一般预防的牺牲品。如果特殊预防和一般预防的必要性较小,则可以低于报应刑减轻处罚,这也是合并主义所要求的。对于机会盗窃犯罪案件,只要被害方及时解决自身技术瑕疵和管理上的漏洞,就能制止该类犯罪的再发生。可以认为,该类犯罪之特殊预防和一般预防的必要性都比较小,不必动用严厉的刑罚即可达到保护法益之刑罚目的,因而可以考虑从轻处罚。
三、适用减轻处罚应注意的问题
在依据上述正当化根据考虑适用减轻处罚时,必须避免下面几个误区:
第一,被害人网络系统存在的瑕疵(漏洞),不是减轻处罚的根据。被害人的程序瑕疵引起被告人犯罪行为的,一般仅是减轻被告人责任或者减少特殊预防必要性的事由,而不是减轻处罚的根据。所以,在“许霆案”中,银行ATM机的程序漏洞并非减轻处罚的根据,而是主要说明许霆的期待可能性减少的附随事实情况。毕竟,存在漏洞并不代表被害人存在过错。
第二,对被告人有利的社会舆论,不是减轻处罚的根据。民愤及社会影响能否作为量刑情节加以考虑,目前理论和实务界尚有很大争议。笔者认为,对被告人有利的社会舆论,一定程度上反映了人们对犯罪否定评价的程度,但仅表明即使对被告人减轻处罚,也能发挥恢复法秩序的效果,因而一般预防的必要性减少。所以,社会舆论只是引起法官斟酌被告人是否具有减轻处罚根据的线索。
第三,刑法的谦抑性,不是减轻处罚的独立根据。刑法的谦抑性并不意味着对于任何个案都首先考虑、判断能否按照民法处理,只有当民法的处理不能令人满意时,才适用刑法。一旦行为构成特定的犯罪,就要根据刑法的规定定罪量刑。如果直接将刑法的谦抑性作为减轻处罚的根据,则对任何犯罪都可以减轻处罚,这显然不妥当。
总之,“法院是法律帝国的首都,法官是法律帝国的王侯”,量刑规则就像一个“弹性的、灵活的调节器”[3],掌握这个调节器的法官只有对它进行精准的拿捏,才能更深刻地权衡刑罚的目的与判决的社会效果之间的有机互动,树立以人为本的司法理念。
[注释]
① 机会犯,又称机会犯罪人,是由德国犯罪学家李斯特和阿谢芬伯格最先设立的犯罪人类型,指因一时之环境际遇引诱偶发犯意并实施犯罪活动者。
② 本文所指的數字瑕疵,主要指软件编程人员在编制有关数字终端之应用程序的过程中,难免发生的数据计算错误或软件设计漏洞等情况。
[参考文献]
[1] 屈学武.非法买卖爆炸物罪的定罪与量刑[M]沈德咏,朱孝清.中国案例指导第1辑(刑事行政卷).法律出版社,2006.
[2] [英]吉米·边沁著.李贵方等译.立法理论——刑法典原理[M].中国人民公安大学出版社,1993.78.
[3] 高铭暄.宽严相济刑事政策与酌定量刑情节的适用[J].法学杂志,2007,(1).
[作者简介]郭百顺,浙江省海宁市人民法院审判员;潘霖强,浙江省海宁市人民法院审判员。