因现在房地产开发多为分期开发和期房销售，开发商多存在着建设周期较长和资金回笼需周转的问题。具体到开发过程中，开发商因为未完全遵循土地使用规划和建筑工程设计规划建设施工，或者因资金周转问题导致税收和土地出让金未足额缴清、无法办理土地分割等问题，导致无法向购房人如期交付房屋和办理产权证明的情形屡有发生。当因开发商上述情形违约（即本文中的第三人违约）致使购房人对后手的购买人违约而承担违约责任，如何向开发商追偿的问题，便成为了一个亟需理清的法律实践问题。本文即对因开发商违约向第三方承担定金罚则的追偿问题结合案例进行分析。
　　笔者曾在实践中遇到如下的案例：甲、乙方签订了房屋买卖合同，约定了甲方向开放商购买的房屋取得房屋产权证明后一定期限内（因开发商和购房人的商品房买卖合同已经确定了房产证办理时间，故该时间点是固定的），甲方将房屋办理过户登记到乙方名下；同时在合同中约定了定金条款，毁约或者逾期未办理的应当适用定金罚则。但是因为开发商逾期交房和办证，导致甲方也无法按约履行合同。甲方受到了乙方的追偿，法院对甲方适用了定金罚则。根据最高人民法院《关于因第三人的过错导致合同不能履行应如何使用定金罚则的复函》"合同当事人一方在接受定金罚则后，可依法向第三人追偿"的意见，甲方是可以向违约第三人即开发商追偿的。现在的问题是：甲方应当以什么标准追偿，或者说开发商因此违约应当承担什么样的赔偿责任？
　　基本的处理意见有三种：一、按照甲方和开发商之间的商品房买卖合同的约定的违约罚则承担违约责任；二、根据甲方承担的定金罚则金额，由开发商完全承担；三、衡量甲方的实际损失，由法官自由裁量。
　　对于第一种意见：支持者认为，根据意思自治的原则和《合同法》第一百二十一条①的规定，应当有约定从约定，无约定才从法定。但是也有反对意见：商品房买卖在我国已经很成熟，开发商在备案的合同中往往对行政机关的建议文本结合自己实际进行了修订，对于违约责任也经常进行有利于自己的修改（笔者遇到的案例即是此中情况，违约金约定为已付房款的每日万分之一，这甚至低于银行同期存款利率）。且购房人作为信息和经济上的相对弱势方，对于开发商需备案的合同往往选择余地比较小：即使是购房人对商品房买卖合同的条款提出异议，开发商也往往以合同是通用的、需要备案的等理由予以回绝。如果仍然按照双方合同约定承担责任，那么开发商的违约责任就会非常小。这样的话会产生两个后果：一是开发商的违约成本低于融资成本，就造成了开发商在特定情况下会选择故意违约，长期拖延不交房和不办证；二是购房人的合法权益得不到合理的补偿。从长期来看这也不利于房地产市场的健康运行。
　　对于第二种意见：支持者认为，甲、乙方之间的违约责任认定经过了司法机构的裁决、适用了定金罚则，并且这部分损失是由第三人（即开发商违约）造成的，那么根据上文提到的最高人民法院的法函（1995）76号司法解释"可向第三人追偿"的意见应当由开发商承担。但是也有反对意见。首先，该司法解释虽然规定"可向第三人追偿"，但未明确规定以何种标准追偿。是以定金罚则确定的数额还是以实际损失额来追偿，该解释并未明确规定。其次，根据《合同法》第一百一十三条规定的可预见原则，受损方获得的利益不能超过违约方在缔约时所能预见到得因为违约所造成的损失。本案中甲、乙方的定金数额是由两方确定的，开发商不可能预见，所以不应当承担。再者，即使不考虑法律规定，实践中若支持了甲方的主张，可能会造成购房人若在商品房买卖合同中取得的赔偿数额不满意时，通过假诉讼的方式来确定违约金，然后向开发商追偿。这样便有违于立法本意，而且会造成滥讼。
　　对于第三种意见：支持者认为，根据法律规定，守约方实际损失大约违约方应支付的违约金数额，违约方还应承担违约赔偿责任。若购房人与开发商之间合同约定的违约金数额太低，应当衡量购房人的实际损失来认定索赔额。因合同具有相对性，购房人和第三人（本案中为乙方）约定的定金罚则金额对认定购房人的损失仅具有参考意义。具体损失金额的认定还应当由司法结构结合已付房款金额、逾期日期、房产价值的涨跌等因素进行自由衡量。综合而论，这种意见既能够加重购房人在签订转售合同时的注意义务，从而避免了损失扩大，也能够比较公平地弥补购房人的损失，能够比较好地平衡各方的权益，是最合理的解决方式。
　　注释：
　　①《合同法》第一百二十一条：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。