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摘 要 随经贸领域国际争端发生概率的日益提高，争端解决机制发挥着愈发重要的作用。世界贸易组织（以下简称“WTO”）作为世界上最大的经济组织，其争端解决机制因特色之鲜明，涉及领域之广泛，解决纠纷的数量之庞大而备受关注。但是该机制当前却面临着挑战。本文期望通过对TPP与WTO争端解决机制进行对比，归纳出两者的不同之处，一方面分析孰优孰劣，一方面对中国对外经贸过程中的争端解决建言献策。
关键词 TPP WTO 争端解决机制
作者简介：金方剑，华东政法大学硕士研究生在读，研究方向：国际经济法。
中图分类号：D99 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）02-082-02
一、前言
WTO争端解决机制由来已久，可以说是整个WTO中最活跃、最受关注，也是最有特色的机制。 自WTO成立至今21年中，已经有502个案件（截至2016年2月26日）提交WTO争端解决机制处理。 它通过规定一系列较为完整、严格的审理程序和监督机制来保证WTO的各项实体规则得到遵守，在实践中对于解决成员国之间的贸易纠纷起到了重要作用。
然而这个机制却逐年遭到越来越多的非议，甚至更有学者认为WTO争端解决机制终有一日会被其他机制所取代，其中呼声最高的便是2015年10月5日签订的跨太平洋伙伴关系协定（Tra ns-Pacific Strategic Economic Partnership Agreement， 以下简称“TPP协定”）。诸多学者认为，TPP协定第28章所规定的争端解决方式与运作体系与WTO相关制度相类似，然而在时间、程序的便捷性上又更具优势，将对WTO争端解决机制造成严重的冲击。接下来笔者试对这两者进行对比。
二、具体制度上的区别
（一）法律渊源
WTO争端解决机制的法律渊源由数个文件组成。除GATT第22、23条外，《马拉喀什建立世界贸易组织协定——附件2：关于争端解决规则与程序的谅解》（以下简称”DSU”） 是WTO争端解决程序的主要法律渊源，由27个条文和4个附录组成，具体规定了DSB的各项权利义务以及各阶段的程序。DSU附录二中列举了10个协定中的31个条款（全文或部分），也是WTO争端解决程序的法律渊源。除此之外，WTO部分协定中还含有专门的争端解决条款，如《与贸易有关的投资协定措施》第8条等。
在这一点上，TPP与WTO有相似之处。TPP协定第28章规定了一般性的争端解决程序，包括前置程序、组成专家组、程序原则、报告、执行、补偿与终止等义务等等。在内容上类似于DSU。另外也有特别规定散见于各章，例如投资、劳工、环境、知识产权等章节。这与某些领域的特殊性与专业性有关，在下文中将会进行具体分析。
（二）透明度原则
透明度是WTO的一项基本原则，然而在争端解决程序上，却常常为人加以诟病。DSU中规定，磋商、涉及斡旋、调解和调停的诉讼程序，特别是争端各方在这些诉讼程序中所采取的立场、专家组的审议情况、上诉机构的程序应保密；提交专家组或上诉机构的书面陈述应被视为保密。 仅仅起诉方的申诉、申诉方成立专家组的请求，其他成员要求介入磋商的请求和专家组、上诉机构的报告得以对外公布。
这种非公开性的争端解决程序使公众、各国立法机构和非政府组织对其合法性产生质疑，一方面，由于公众无从得知案件如何审理，裁决是否按照严格的程序，因而降低公众对专家小组或上诉机构的信任与支持；另一方面也使公众很难获得WTO 争端解决的信息，同时封闭性的操作最终会影响到 WTO 作为一个多边贸易组织的信誉。
而TPP协定在透明度的问题上显然吸收借鉴了DSU的经验教训，除了对磋商，斡旋、调解和调停以及必要的保密信息进行保密之外， 在其他程序上几乎采取了全部向公众公开的做法。（参见TPP协定第28.12条1款的规定）
在国际争端解决问题上，让公众和国际社会了解争端解决程序的客观、公正和专业化是非常重要的， 提高该程序的透明度，必然能增强公众对该机制的信心，进而也就能增强对争端解决机构的建议和裁决的支持度，有利于最终裁决的执行和整个争端解决机制的运作。
（三）专家组的组成
专家组的职能包括对案件事实、协定的适用性以及争议事项与协定的一致性的审查，并据其职能范围做出影响争端方权利义务的报告，无论是DSU框架下亦或TPP协定框架下，专家组的重要性都不言而喻，因此对于专家组成员的遴选更是应该本着严谨慎重的态度。DSU与TPP在专家组成员的组成上有不同的规定。
从DSU第8条第1、2款的规定来看，专家组应由资深政府和/或非政府个人组成……保证各成员的独立性、完全不同的背景和丰富的经验。尽管该条规定要求专家组成员在贸易领域有丰富的经验，然而对专家组成员在某些特殊性质的纠纷中应具备的专业技能并未涉及。
反观TPP协定，第28.9条第4-6款对专家组成员的专业性做出了特别规定，涉及劳工、环境以及透明度和反腐败这三个专业领域的纠纷时，每一争端方应努力挑选拥有与争端事项相关专业知识或经验的成员，且该成员应具有劳动、环境或反腐败法律或实务的专业知识或经验。以环境问题为例，TPP协定特别规定专家组应当寻求技术建议或协助，以保障环境争端的有效解决。
涉及某些技术性较强的领域，若专家组成员并不具备专业知识，在事实认定上难以做出专业的判断。即便向有关专家咨询，一来大大降低了效率，二来难以保证有关专家的公正性，不利于案件的审理。对比看来，TPP协定在这个方面明显更加具有优越性。
（四）上诉机制
上诉机制是WTO争端解决机制的特色之一，相当于给了争端方一次“重审”的权利。上诉是WTO争端解决机制新增加的程序，在 GATT 阶段是不存在的。从司法解决程序的合理性和完备性来说，为防止专家组断案万一出现失误、偏差和不公，设置上诉机制是十分必要的。 TPP协定第28条并未涉及上诉机制，但在争端方可能对专家组做出的初步报告有意见时，赋予专家组修改报告、开展进一步审查的权利。由熟知案情的专家组代替上诉机构进行自我改正，既可以防止失误，又更加符合司法节制的理念。
这一点看来，两者各有千秋。
（五）不执行——中止减让（利益）
争端解决机制设立的目的即在于保证争端得到积极的解决，仅仅专家组做出报告还不够，在报告通过后能够得以执行，并最终化解争端方之间的纠纷才是要旨之所在。败诉方通过改变本国法律或贸易政策使之符合在协议项下的义务自然是皆大欢喜，然而一旦败诉方明示将不执行裁决或者无法执行裁决的情况下，起诉方可以采取相应的措施，例如WTO框架下的中止减让，TPP框架下的中止利益。
两个协定在中止方面最大的不同是是否需要提请专家组的授权。在WTO框架下，DSU第22条第2款规定，若有关成员未能使被认定与一适用协定不一致的措施符合该协定，或未能在合理期限内符合建议和裁决，援引争端解决程序的一方可向DSB请求授权中止对有关成员实施适用协定项下的减让或其他义务。而在TPP框架下，在上述情况下，起诉方可以直接实施中止措施而无需经过专家组的授权。
诚然，无需经过专家组的授权意味着节约了援引争端解决程序的一方的时间成本，提高了争端解决的效率，然而亦给予了该方滥用中止措施的权利，有可能会损及另一方合法的贸易权利。两种制度亦功过各半。
（六）第三方加入争议解决
在第三方加入争议解决程序中，WTO争端解决机制的相关规定更为详尽，也更为成熟。
DSU第10条第2款、TPP协定第28.13条均对“第三方”做出了相应的规定，但是两个协议对第三方具体的权利义务的规定有着明显的不同。根据DSU第10条第2-4款以及第17条第4款，第三方拥有：向专家组提出书面陈述的权利、收到争端方在专家组首次会议上提交的书面意见的权利、向上诉机构提出书面意见的权利等诸多权利。而TPP协定仅仅规定第三方在向各争端方递交书面通知后，应有权参加所有听证会、提交书面陈述、向专家组进行口头陈述和接收各争端方的书面陈述。
“第三方”制度的设立为更多成员参与争端解决提供了便利，第三方加入争端解决也能使专家组听到更广泛、更全面的意见、主张及理由、依据，使处理结果更加公正合理。 DSU对第三方的规定显然更加有利于充分发挥第三方制度的优越性，促进争端的解决。笔者猜测TPP协议将来会更加细致地对该制度作出规定。
三、给中国的启示
中国在全面参与全球经济的过程中，运用争端解决机制来应对他国提起的诉讼或者中国对他国提起的诉讼是无可避免的，提高应对的能力才是明智之举。无论WTO亦或TPP协定框架下的争端解决机制，都为我国制定双边或多边投资协定中的争端解决机制提供了很好的范本，应从中汲取精华，吸取经验。
第一，认真对待TPP协定中的争端解决机制。中国将来是否会加入TPP仍是未知数，鉴于中国超过一半贸易额的贸易伙伴都加入了TPP，中国更应该及早熟悉该框架的争端解决机制，以备不时之需。
第二，做好劳工、环境、知识产权等领域的准备。TPP在这几个领域的标准比诸多国际标准仍要高。面对这些高标准，中国应当想办法应对，而非仅仅逃避适用。
四、结语
客观来说，由于世界各国所处的发展阶段不同，以相同的争端解决的标准，尤其是发达国家的标准来要求中国固然是不现实的，但是中国仍然可以通过目前存在的争端解决机制，尤其是TPP协定中的规定，来思考将来与发达国家协定缔结时，如何应对该问题而不至于因这一问题而阻滞协定的缔结。
注释：
朱榄叶、贺小勇.WTO争端解决机制研究.世纪出版集团、上海人民出版社.2007.1，132，174.
https：//www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_status_e.htm.
Understanding on rules and procedures governing the settlement of disputes——Annex II of the WTO Agreement， Article 4（6）， 5（2）， 14， 17（10）， 18.
Trans-Pacific Strategic Economic Partnership Agreement， Article 28.5（8）， Article 28.6（2）， Article 28.12（1）（f）.
赵维田.世贸组织（WTO）的法律制度.吉林人民出版社.2000.471.
葛顺奇、万淑贞.TPP透视-争端解决-议题分析（国家社科基金重大项目“外商投资‘负面清单’管理模式研究（14ZDA083）”的部分成果）.
关键词 TPP WTO 争端解决机制
作者简介：金方剑，华东政法大学硕士研究生在读，研究方向：国际经济法。
中图分类号：D99 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）02-082-02
一、前言
WTO争端解决机制由来已久，可以说是整个WTO中最活跃、最受关注，也是最有特色的机制。 自WTO成立至今21年中，已经有502个案件（截至2016年2月26日）提交WTO争端解决机制处理。 它通过规定一系列较为完整、严格的审理程序和监督机制来保证WTO的各项实体规则得到遵守，在实践中对于解决成员国之间的贸易纠纷起到了重要作用。
然而这个机制却逐年遭到越来越多的非议，甚至更有学者认为WTO争端解决机制终有一日会被其他机制所取代，其中呼声最高的便是2015年10月5日签订的跨太平洋伙伴关系协定（Tra ns-Pacific Strategic Economic Partnership Agreement， 以下简称“TPP协定”）。诸多学者认为，TPP协定第28章所规定的争端解决方式与运作体系与WTO相关制度相类似，然而在时间、程序的便捷性上又更具优势，将对WTO争端解决机制造成严重的冲击。接下来笔者试对这两者进行对比。
二、具体制度上的区别
（一）法律渊源
WTO争端解决机制的法律渊源由数个文件组成。除GATT第22、23条外，《马拉喀什建立世界贸易组织协定——附件2：关于争端解决规则与程序的谅解》（以下简称”DSU”） 是WTO争端解决程序的主要法律渊源，由27个条文和4个附录组成，具体规定了DSB的各项权利义务以及各阶段的程序。DSU附录二中列举了10个协定中的31个条款（全文或部分），也是WTO争端解决程序的法律渊源。除此之外，WTO部分协定中还含有专门的争端解决条款，如《与贸易有关的投资协定措施》第8条等。
在这一点上，TPP与WTO有相似之处。TPP协定第28章规定了一般性的争端解决程序，包括前置程序、组成专家组、程序原则、报告、执行、补偿与终止等义务等等。在内容上类似于DSU。另外也有特别规定散见于各章，例如投资、劳工、环境、知识产权等章节。这与某些领域的特殊性与专业性有关，在下文中将会进行具体分析。
（二）透明度原则
透明度是WTO的一项基本原则，然而在争端解决程序上，却常常为人加以诟病。DSU中规定，磋商、涉及斡旋、调解和调停的诉讼程序，特别是争端各方在这些诉讼程序中所采取的立场、专家组的审议情况、上诉机构的程序应保密；提交专家组或上诉机构的书面陈述应被视为保密。 仅仅起诉方的申诉、申诉方成立专家组的请求，其他成员要求介入磋商的请求和专家组、上诉机构的报告得以对外公布。
这种非公开性的争端解决程序使公众、各国立法机构和非政府组织对其合法性产生质疑，一方面，由于公众无从得知案件如何审理，裁决是否按照严格的程序，因而降低公众对专家小组或上诉机构的信任与支持；另一方面也使公众很难获得WTO 争端解决的信息，同时封闭性的操作最终会影响到 WTO 作为一个多边贸易组织的信誉。
而TPP协定在透明度的问题上显然吸收借鉴了DSU的经验教训，除了对磋商，斡旋、调解和调停以及必要的保密信息进行保密之外， 在其他程序上几乎采取了全部向公众公开的做法。（参见TPP协定第28.12条1款的规定）
在国际争端解决问题上，让公众和国际社会了解争端解决程序的客观、公正和专业化是非常重要的， 提高该程序的透明度，必然能增强公众对该机制的信心，进而也就能增强对争端解决机构的建议和裁决的支持度，有利于最终裁决的执行和整个争端解决机制的运作。
（三）专家组的组成
专家组的职能包括对案件事实、协定的适用性以及争议事项与协定的一致性的审查，并据其职能范围做出影响争端方权利义务的报告，无论是DSU框架下亦或TPP协定框架下，专家组的重要性都不言而喻，因此对于专家组成员的遴选更是应该本着严谨慎重的态度。DSU与TPP在专家组成员的组成上有不同的规定。
从DSU第8条第1、2款的规定来看，专家组应由资深政府和/或非政府个人组成……保证各成员的独立性、完全不同的背景和丰富的经验。尽管该条规定要求专家组成员在贸易领域有丰富的经验，然而对专家组成员在某些特殊性质的纠纷中应具备的专业技能并未涉及。
反观TPP协定，第28.9条第4-6款对专家组成员的专业性做出了特别规定，涉及劳工、环境以及透明度和反腐败这三个专业领域的纠纷时，每一争端方应努力挑选拥有与争端事项相关专业知识或经验的成员，且该成员应具有劳动、环境或反腐败法律或实务的专业知识或经验。以环境问题为例，TPP协定特别规定专家组应当寻求技术建议或协助，以保障环境争端的有效解决。
涉及某些技术性较强的领域，若专家组成员并不具备专业知识，在事实认定上难以做出专业的判断。即便向有关专家咨询，一来大大降低了效率，二来难以保证有关专家的公正性，不利于案件的审理。对比看来，TPP协定在这个方面明显更加具有优越性。
（四）上诉机制
上诉机制是WTO争端解决机制的特色之一，相当于给了争端方一次“重审”的权利。上诉是WTO争端解决机制新增加的程序，在 GATT 阶段是不存在的。从司法解决程序的合理性和完备性来说，为防止专家组断案万一出现失误、偏差和不公，设置上诉机制是十分必要的。 TPP协定第28条并未涉及上诉机制，但在争端方可能对专家组做出的初步报告有意见时，赋予专家组修改报告、开展进一步审查的权利。由熟知案情的专家组代替上诉机构进行自我改正，既可以防止失误，又更加符合司法节制的理念。
这一点看来，两者各有千秋。
（五）不执行——中止减让（利益）
争端解决机制设立的目的即在于保证争端得到积极的解决，仅仅专家组做出报告还不够，在报告通过后能够得以执行，并最终化解争端方之间的纠纷才是要旨之所在。败诉方通过改变本国法律或贸易政策使之符合在协议项下的义务自然是皆大欢喜，然而一旦败诉方明示将不执行裁决或者无法执行裁决的情况下，起诉方可以采取相应的措施，例如WTO框架下的中止减让，TPP框架下的中止利益。
两个协定在中止方面最大的不同是是否需要提请专家组的授权。在WTO框架下，DSU第22条第2款规定，若有关成员未能使被认定与一适用协定不一致的措施符合该协定，或未能在合理期限内符合建议和裁决，援引争端解决程序的一方可向DSB请求授权中止对有关成员实施适用协定项下的减让或其他义务。而在TPP框架下，在上述情况下，起诉方可以直接实施中止措施而无需经过专家组的授权。
诚然，无需经过专家组的授权意味着节约了援引争端解决程序的一方的时间成本，提高了争端解决的效率，然而亦给予了该方滥用中止措施的权利，有可能会损及另一方合法的贸易权利。两种制度亦功过各半。
（六）第三方加入争议解决
在第三方加入争议解决程序中，WTO争端解决机制的相关规定更为详尽，也更为成熟。
DSU第10条第2款、TPP协定第28.13条均对“第三方”做出了相应的规定，但是两个协议对第三方具体的权利义务的规定有着明显的不同。根据DSU第10条第2-4款以及第17条第4款，第三方拥有：向专家组提出书面陈述的权利、收到争端方在专家组首次会议上提交的书面意见的权利、向上诉机构提出书面意见的权利等诸多权利。而TPP协定仅仅规定第三方在向各争端方递交书面通知后，应有权参加所有听证会、提交书面陈述、向专家组进行口头陈述和接收各争端方的书面陈述。
“第三方”制度的设立为更多成员参与争端解决提供了便利，第三方加入争端解决也能使专家组听到更广泛、更全面的意见、主张及理由、依据，使处理结果更加公正合理。 DSU对第三方的规定显然更加有利于充分发挥第三方制度的优越性，促进争端的解决。笔者猜测TPP协议将来会更加细致地对该制度作出规定。
三、给中国的启示
中国在全面参与全球经济的过程中，运用争端解决机制来应对他国提起的诉讼或者中国对他国提起的诉讼是无可避免的，提高应对的能力才是明智之举。无论WTO亦或TPP协定框架下的争端解决机制，都为我国制定双边或多边投资协定中的争端解决机制提供了很好的范本，应从中汲取精华，吸取经验。
第一，认真对待TPP协定中的争端解决机制。中国将来是否会加入TPP仍是未知数，鉴于中国超过一半贸易额的贸易伙伴都加入了TPP，中国更应该及早熟悉该框架的争端解决机制，以备不时之需。
第二，做好劳工、环境、知识产权等领域的准备。TPP在这几个领域的标准比诸多国际标准仍要高。面对这些高标准，中国应当想办法应对，而非仅仅逃避适用。
四、结语
客观来说，由于世界各国所处的发展阶段不同，以相同的争端解决的标准，尤其是发达国家的标准来要求中国固然是不现实的，但是中国仍然可以通过目前存在的争端解决机制，尤其是TPP协定中的规定，来思考将来与发达国家协定缔结时，如何应对该问题而不至于因这一问题而阻滞协定的缔结。
注释：
朱榄叶、贺小勇.WTO争端解决机制研究.世纪出版集团、上海人民出版社.2007.1，132，174.
https：//www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_status_e.htm.
Understanding on rules and procedures governing the settlement of disputes——Annex II of the WTO Agreement， Article 4（6）， 5（2）， 14， 17（10）， 18.
Trans-Pacific Strategic Economic Partnership Agreement， Article 28.5（8）， Article 28.6（2）， Article 28.12（1）（f）.
赵维田.世贸组织（WTO）的法律制度.吉林人民出版社.2000.471.
葛顺奇、万淑贞.TPP透视-争端解决-议题分析（国家社科基金重大项目“外商投资‘负面清单’管理模式研究（14ZDA083）”的部分成果）.