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摘要 本文对我国上市公司关联交易进行剖析，并试提出法律规制完善的建议。在解析上市公司关联交易的概念与特征的基础上，考察我国上市公司不公平关联交易的现状，分析出在公司内部制度、现行法律规定和目前实践中信息披露方面存在的法律问题，进一步提出相应的完善建议。
关键词 关联交易 上市公司 法律规制
作者简介：袁梦，西南政法大学经济法学院学生，研究方向：经济法。
中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)11-096-02
关联交易即关联人之间的交易，它既有促进公司规模经营、降低交易成本等积极作用，也存在违背市场公平竞争的负面影响。因此各国立法上，承认正当关联交易的同时也限制不公平关联交易。在我国，不公平关联交易广泛存在于上市公司的经营活动之中，而目前对上市公司关联交易的法律规制仍存在诸多问题。
一、上市公司关联交易的法律界定
上市公司的关联交易(affiliatedtransaction，connectedtransaction)，又被称作“关联方的交易”或“关联人士的交易”。总的来说，广义的关联交易是指一切与关联方的交易。对于关联交易，国际上并没有统一的界定标准，在我国，关联交易也是近几年来才出现的崭新的术语。根据1997年财政部制订的《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》和2008年沪深交易所发布的《沪深两市上市规则(修订版)》规定，关联交易是指一切在关联方之间发生转移资源或义务的事项，不论是否收取价款。
美国公司法学者克拉克教授认为，一项关联交易的构成，至少要具备三个条件 ：第一，在相关公司与相对人之间存在交易；第二，某一个人（或其群体）对相关公司采取的行动具有决策影响力；第三，对这个有影响力的个人（或其群体而言），如果交易或交易的附带结果对相对人而非公司更有利，那么，这些内部人就会从相对人的收益中获取更大的直接或间接的私人利益。
二、对我国上市公司关联交易的现状考察及其问题分析
（一）我国上市公司关联交易的现状
我国关联企业及其交易日见增多，数额日益增大。1997年沪深两市公布的685家上市公司中期报告中，共有357家公司披露存在着关联交易，占公司总数的61.81%，存在有关联方的上市公司有299家，占82.14%。 1998年上市公司中涉及关联交易的资产重组为181家，比1997年的102家增长了77.45%。1999年上市公司进行关联重组的达224家，比1998年全年增长了23.75%。 到2001年，据有关资料统计，沪深两市公布年报的1018A股上市公司中，发生各类关联交易行为的有949家，占样本总数的93.2%;2002年对深市510家上市公司统计表明，有412家发生关联交易，占深市上市公司总数的80.78%;2003年在1287家上市公司中有784家存在关联交易，占总数的60.92%，并且在2003年上市公司与控股股东的关联交易金额达5000万元以上且占总关联交易金额比重大于50%以上的达42家。当然，这些关联交易并非全是“问题交易”，但如此大面积和巨额的关联交易，其潜在动机却是不争的事实。
（二）我国上市公司关联交易存在的主要问题
1．公司内部结构存在缺陷
这种缺陷表现在如下两个方面：（1）董事会严重内部化。董事会具有经营决策和监督管理层的双重职能。当董事会成员中控股股东选派董事的比例过高时，容易形成控股股东对董事会的高度控制，这将有利于控股股东自身目标的实现，使控股股东利用关联交易掠夺中小股东利益的这一代理问题可能更加严重。
（2）监事会失效。监事会作为上市公司最重要的法人机关之一，被《公司法》赋予经营监督权利，但从我国的实践经验来看，监事会制度失效现象十分严重。我国公司采用的是单层董事会制度，与董事会平行的公司监事会仅有部分监督权，但是其行使监督职能所需要的事权、财权都受制于董事会和经理层，很难保证其独立性，从而大多成为受控于董事会和经理层的附庸。同时，监事会成员基本上是公司内部组成人员，由于受身份和行政隶属关系的制约，在监督过程中很难保持独立性。此外，监事缺乏必要的激励和约束机制，监事会与管理层信息不对称。致使监事会实际上成为受董事会控制的形式机构，对不公平关联交易无法起到应有的监督作用。
2．法律不健全
目前，我国规范关联交易的法规主要有:会计法规、证券监管法规和税法。由于监管视角和重点不同，这三个法规没能形成一个有机的整体，有些规定还存在一定的冲突，这无形中又为不公平关联交易的发生提供了可能。而我国目前较高层次的法律如《公司法》、《证券法》还没有对关联交易进行规范，致使对于程序上公正、实质上不公正的不公平关联交易不能从法律上确认其无效性。当控股股东从上市公司转移利润，掏空上市公司时，中小股东不能越位代表上市公司直接对控股股东提起诉讼，而上市公司作为控股股东的内部人也不能提起诉讼，由此导致不公平关联交易的合法存在。同时，我国法规对不公平关联交易的处罚力度不够。不公平关联交易屡禁不止的一个主要原因就是违规者因此付出的代价远低于其冒险可能获取的收益。目前对违规上市公司及有关人员的责任追究，除了少数适用刑法外，大多还是采取行政处罚措施，缺乏刑事责任、行政责任和民事责任的有机结合。违规处罚力度不够，对处于弱势地位的广大中小股东没有相应的法律救济措施，缺乏禁止性规定，是我国上市公司不公平关联交易泛滥的一个重要原因。
3．信息披露不完善
我国上市公司对于发生的重大关联交易都要求对外披露，以便投資者或潜在投资者了解关联交易的实质。上市公司基于竞争的目的，需要限制有关关联交易活动方面的信息传布，而宁愿隐瞒关联交易信息。对于一般关联交易信息披露意愿仅仅出自于主观愿望。在我国《关联方交易》具体准则虽然对关联方交易的信息披露进行了规范，但在关联交易的定价公平性方面并没有制定出合理的指导原则。更有相当一部分上市公司不及时披露、不全面披露甚至是虚假披露来隐瞒非公平的关联交易。 三、我国上市公司关联交易法律规制的完善
（一）内部治理：完善上市公司治理，加强关联交易内部监管
1．完善股东表决机制与方法
利害股东回避表决制度本是解决控股股东控制下利益冲突交易的有效方法，但由于我国的表决机制采用的出席会议的少数股东的多数决原则，为了确保知情小股东批准控制控股股东的利益冲突交易，应提倡采用民意调查或网络投票的方式进行股东大会表决，防止“一股一权”原则被“一手一票”的举手投票表决方式所篡改，表决采用少数股东的多数决原则，并不得代理其他股东行使表决权。
2．发挥独立董事的“守门人”作用
上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。独立董事独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事，并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。上市公司董事会成员中应当至少包括1/3的独立董事，其中至少包括一名会计专业人士(会计专业人士是指具有高级职称或注册会计师资格的人士)。
（二）建立有效的法律体系，规范控股股东行为
1．界定关联方的范围与加强关联人及关联方的报备制度
只有首先明确关联方的范围，才能对上市公司的关联交易进行准确的判断。在界定上市公司关联方的范围时，应遵循实质重于形式的原则，主要考察交易方是否能对上市公司的财务和经营政策进行控制或构成重大影响。界定上市公司关联方的范围才能促使上市公司及时更新关联方范围，要求上市公司定期报送有关关联人和关联方的信息，不能少报、漏报、瞒报关联方信息，对于与关联方的关系，要逐层详细说明。定期报备更新交易所网站“上市公司专区”中相关部分内容。
2．从法律法规的层面对非公平关联交易进行规制
我国应将关联公司全面纳入公司法体系，并在现行会计准则的基础上将关联交易定价政策的披露进一步细化，提高关联交易信息披露的及时性、完整性、真实性和透明性。我国还应该吸收借鉴发达国家和地区的合理化措施，制定一系列旨在保护中小股东利益的法律制度。如借鉴美国的“揭开面纱原则”和“深石原则”；通过关联企业专章立法来规制关联交易；在关联企业专章立法中规定股东大会批准制度、股东表决权排除制度、股东派生诉讼制度等，从而在法律法规层面上对关联交易进行规制，避免不公平关联交易的发生。与此同时，加大对违法违规关联事件的惩罚力度。对于上市公司采用关联方交易来粉饰公司的经营业绩，转移利润，或者提供大规模的担保等，如果上市公司在年报中没有进行披露，或者说披露不充分的，除了对公司要进行严厉的经济制裁和行政处罚外，对管理当局也应进行严厉地处罚。同时，对相应报表进行审计的注册会计师及所属的事务所，也应承担连带责任。通过经济、行政、甚至刑事方面的约束，关联方交易将会趋于公允化，可以合理保护中小股东的利益。
（三）司法救济：完善股东民事诉讼制度
利用司法救济而非寻求全球性的外部监管者的可能性，能够为那些在经济事务中寻求公平的人们提供一项工具。立法可以采用若干标准和若干救济措施来对控股股东机会主义进行监控。我国公司法层面并未明确控股股东诚信义务，仅在部门规章层面规定了控股股东的诚信义务，但因缺乏完善的举证责任、相关诉讼机制，最终导致执法无力的局面。鉴此，在司法救济方面建议如下：一是在明确控股股东诚信义务的同时，加快出台控股股东的信义责任具体举证责任分配的司法解释，防止控股股东在关联交易中的不当行为；二是基于小股东的理性冷漠、诉讼成本高昂等问题，建议引入“选择退出”式的集团诉讼机制，培育专业化的原告律师风险代理制度，赋予中小股东请求法院禁止滥用的关联交易、指令董事中止滥用关联交易以及确保来源于滥用关联交易的利润应归还公司主张得以实现，真正发挥司法救济应有的威慑作用。
四、结论
关联交易是客观存在并且难以避免的，并且具有隐蔽性。不公平关联交易目前在我国上市公司普遍存在，对我国证券市场以及公司股东利益有很大危害。而目前无论是公司内部制度建设还是我国法律关于上市公司关联交易的规制都存在一些问题，使得不公平关联交易得以生存。因此，有必要提出相应的法律建议。
完善上市公司的关联交易，关键是要完善上市公司的法人治理机构，建立真正意义的现代企业制度。完善公司内部监督是遏制上市公司不公平关联交易的第一步。另外，加强关联交易的信息披露是不可或缺的必由之路。相应的法律也应将不公平关联交易纳入规制。最后，在股东利益受或国家利益受到损害时，可寻求司法救济。
法律的目标和任务就是建立存在于冲突中的符合公正与效率的合理的平衡机制。对上市公司不公平关联交易的规制应遵循既不威胁公平关联交易的存在价值也遏制不公平关联交易的危害。对上市公司不公平关联交易的规制是一个长期的过程，需要各方法律制度进行共同建设，才能形成对不公正关联交易的有效规制并使其在发挥出更大的正面效用。
注释：
[美]罗伯特·C.克拉克著．胡平译．公司法则．北京：工商出版社．1999．120．177．
陈建英，杜勇，鄢波．基于题材面事件的上市公司亏损特质研究．财会月刊．2010(4)．
[英]珍妮特·丹恩著．黄庭煜译．公司集团的治理．北京：北京大学出版社．2008．188．
关键词 关联交易 上市公司 法律规制
作者简介：袁梦，西南政法大学经济法学院学生，研究方向：经济法。
中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)11-096-02
关联交易即关联人之间的交易，它既有促进公司规模经营、降低交易成本等积极作用，也存在违背市场公平竞争的负面影响。因此各国立法上，承认正当关联交易的同时也限制不公平关联交易。在我国，不公平关联交易广泛存在于上市公司的经营活动之中，而目前对上市公司关联交易的法律规制仍存在诸多问题。
一、上市公司关联交易的法律界定
上市公司的关联交易(affiliatedtransaction，connectedtransaction)，又被称作“关联方的交易”或“关联人士的交易”。总的来说，广义的关联交易是指一切与关联方的交易。对于关联交易，国际上并没有统一的界定标准，在我国，关联交易也是近几年来才出现的崭新的术语。根据1997年财政部制订的《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》和2008年沪深交易所发布的《沪深两市上市规则(修订版)》规定，关联交易是指一切在关联方之间发生转移资源或义务的事项，不论是否收取价款。
美国公司法学者克拉克教授认为，一项关联交易的构成，至少要具备三个条件 ：第一，在相关公司与相对人之间存在交易；第二，某一个人（或其群体）对相关公司采取的行动具有决策影响力；第三，对这个有影响力的个人（或其群体而言），如果交易或交易的附带结果对相对人而非公司更有利，那么，这些内部人就会从相对人的收益中获取更大的直接或间接的私人利益。
二、对我国上市公司关联交易的现状考察及其问题分析
（一）我国上市公司关联交易的现状
我国关联企业及其交易日见增多，数额日益增大。1997年沪深两市公布的685家上市公司中期报告中，共有357家公司披露存在着关联交易，占公司总数的61.81%，存在有关联方的上市公司有299家，占82.14%。 1998年上市公司中涉及关联交易的资产重组为181家，比1997年的102家增长了77.45%。1999年上市公司进行关联重组的达224家，比1998年全年增长了23.75%。 到2001年，据有关资料统计，沪深两市公布年报的1018A股上市公司中，发生各类关联交易行为的有949家，占样本总数的93.2%;2002年对深市510家上市公司统计表明，有412家发生关联交易，占深市上市公司总数的80.78%;2003年在1287家上市公司中有784家存在关联交易，占总数的60.92%，并且在2003年上市公司与控股股东的关联交易金额达5000万元以上且占总关联交易金额比重大于50%以上的达42家。当然，这些关联交易并非全是“问题交易”，但如此大面积和巨额的关联交易，其潜在动机却是不争的事实。
（二）我国上市公司关联交易存在的主要问题
1．公司内部结构存在缺陷
这种缺陷表现在如下两个方面：（1）董事会严重内部化。董事会具有经营决策和监督管理层的双重职能。当董事会成员中控股股东选派董事的比例过高时，容易形成控股股东对董事会的高度控制，这将有利于控股股东自身目标的实现，使控股股东利用关联交易掠夺中小股东利益的这一代理问题可能更加严重。
（2）监事会失效。监事会作为上市公司最重要的法人机关之一，被《公司法》赋予经营监督权利，但从我国的实践经验来看，监事会制度失效现象十分严重。我国公司采用的是单层董事会制度，与董事会平行的公司监事会仅有部分监督权，但是其行使监督职能所需要的事权、财权都受制于董事会和经理层，很难保证其独立性，从而大多成为受控于董事会和经理层的附庸。同时，监事会成员基本上是公司内部组成人员，由于受身份和行政隶属关系的制约，在监督过程中很难保持独立性。此外，监事缺乏必要的激励和约束机制，监事会与管理层信息不对称。致使监事会实际上成为受董事会控制的形式机构，对不公平关联交易无法起到应有的监督作用。
2．法律不健全
目前，我国规范关联交易的法规主要有:会计法规、证券监管法规和税法。由于监管视角和重点不同，这三个法规没能形成一个有机的整体，有些规定还存在一定的冲突，这无形中又为不公平关联交易的发生提供了可能。而我国目前较高层次的法律如《公司法》、《证券法》还没有对关联交易进行规范，致使对于程序上公正、实质上不公正的不公平关联交易不能从法律上确认其无效性。当控股股东从上市公司转移利润，掏空上市公司时，中小股东不能越位代表上市公司直接对控股股东提起诉讼，而上市公司作为控股股东的内部人也不能提起诉讼，由此导致不公平关联交易的合法存在。同时，我国法规对不公平关联交易的处罚力度不够。不公平关联交易屡禁不止的一个主要原因就是违规者因此付出的代价远低于其冒险可能获取的收益。目前对违规上市公司及有关人员的责任追究，除了少数适用刑法外，大多还是采取行政处罚措施，缺乏刑事责任、行政责任和民事责任的有机结合。违规处罚力度不够，对处于弱势地位的广大中小股东没有相应的法律救济措施，缺乏禁止性规定，是我国上市公司不公平关联交易泛滥的一个重要原因。
3．信息披露不完善
我国上市公司对于发生的重大关联交易都要求对外披露，以便投資者或潜在投资者了解关联交易的实质。上市公司基于竞争的目的，需要限制有关关联交易活动方面的信息传布，而宁愿隐瞒关联交易信息。对于一般关联交易信息披露意愿仅仅出自于主观愿望。在我国《关联方交易》具体准则虽然对关联方交易的信息披露进行了规范，但在关联交易的定价公平性方面并没有制定出合理的指导原则。更有相当一部分上市公司不及时披露、不全面披露甚至是虚假披露来隐瞒非公平的关联交易。 三、我国上市公司关联交易法律规制的完善
（一）内部治理：完善上市公司治理，加强关联交易内部监管
1．完善股东表决机制与方法
利害股东回避表决制度本是解决控股股东控制下利益冲突交易的有效方法，但由于我国的表决机制采用的出席会议的少数股东的多数决原则，为了确保知情小股东批准控制控股股东的利益冲突交易，应提倡采用民意调查或网络投票的方式进行股东大会表决，防止“一股一权”原则被“一手一票”的举手投票表决方式所篡改，表决采用少数股东的多数决原则，并不得代理其他股东行使表决权。
2．发挥独立董事的“守门人”作用
上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。独立董事独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事，并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。上市公司董事会成员中应当至少包括1/3的独立董事，其中至少包括一名会计专业人士(会计专业人士是指具有高级职称或注册会计师资格的人士)。
（二）建立有效的法律体系，规范控股股东行为
1．界定关联方的范围与加强关联人及关联方的报备制度
只有首先明确关联方的范围，才能对上市公司的关联交易进行准确的判断。在界定上市公司关联方的范围时，应遵循实质重于形式的原则，主要考察交易方是否能对上市公司的财务和经营政策进行控制或构成重大影响。界定上市公司关联方的范围才能促使上市公司及时更新关联方范围，要求上市公司定期报送有关关联人和关联方的信息，不能少报、漏报、瞒报关联方信息，对于与关联方的关系，要逐层详细说明。定期报备更新交易所网站“上市公司专区”中相关部分内容。
2．从法律法规的层面对非公平关联交易进行规制
我国应将关联公司全面纳入公司法体系，并在现行会计准则的基础上将关联交易定价政策的披露进一步细化，提高关联交易信息披露的及时性、完整性、真实性和透明性。我国还应该吸收借鉴发达国家和地区的合理化措施，制定一系列旨在保护中小股东利益的法律制度。如借鉴美国的“揭开面纱原则”和“深石原则”；通过关联企业专章立法来规制关联交易；在关联企业专章立法中规定股东大会批准制度、股东表决权排除制度、股东派生诉讼制度等，从而在法律法规层面上对关联交易进行规制，避免不公平关联交易的发生。与此同时，加大对违法违规关联事件的惩罚力度。对于上市公司采用关联方交易来粉饰公司的经营业绩，转移利润，或者提供大规模的担保等，如果上市公司在年报中没有进行披露，或者说披露不充分的，除了对公司要进行严厉的经济制裁和行政处罚外，对管理当局也应进行严厉地处罚。同时，对相应报表进行审计的注册会计师及所属的事务所，也应承担连带责任。通过经济、行政、甚至刑事方面的约束，关联方交易将会趋于公允化，可以合理保护中小股东的利益。
（三）司法救济：完善股东民事诉讼制度
利用司法救济而非寻求全球性的外部监管者的可能性，能够为那些在经济事务中寻求公平的人们提供一项工具。立法可以采用若干标准和若干救济措施来对控股股东机会主义进行监控。我国公司法层面并未明确控股股东诚信义务，仅在部门规章层面规定了控股股东的诚信义务，但因缺乏完善的举证责任、相关诉讼机制，最终导致执法无力的局面。鉴此，在司法救济方面建议如下：一是在明确控股股东诚信义务的同时，加快出台控股股东的信义责任具体举证责任分配的司法解释，防止控股股东在关联交易中的不当行为；二是基于小股东的理性冷漠、诉讼成本高昂等问题，建议引入“选择退出”式的集团诉讼机制，培育专业化的原告律师风险代理制度，赋予中小股东请求法院禁止滥用的关联交易、指令董事中止滥用关联交易以及确保来源于滥用关联交易的利润应归还公司主张得以实现，真正发挥司法救济应有的威慑作用。
四、结论
关联交易是客观存在并且难以避免的，并且具有隐蔽性。不公平关联交易目前在我国上市公司普遍存在，对我国证券市场以及公司股东利益有很大危害。而目前无论是公司内部制度建设还是我国法律关于上市公司关联交易的规制都存在一些问题，使得不公平关联交易得以生存。因此，有必要提出相应的法律建议。
完善上市公司的关联交易，关键是要完善上市公司的法人治理机构，建立真正意义的现代企业制度。完善公司内部监督是遏制上市公司不公平关联交易的第一步。另外，加强关联交易的信息披露是不可或缺的必由之路。相应的法律也应将不公平关联交易纳入规制。最后，在股东利益受或国家利益受到损害时，可寻求司法救济。
法律的目标和任务就是建立存在于冲突中的符合公正与效率的合理的平衡机制。对上市公司不公平关联交易的规制应遵循既不威胁公平关联交易的存在价值也遏制不公平关联交易的危害。对上市公司不公平关联交易的规制是一个长期的过程，需要各方法律制度进行共同建设，才能形成对不公正关联交易的有效规制并使其在发挥出更大的正面效用。
注释：
[美]罗伯特·C.克拉克著．胡平译．公司法则．北京：工商出版社．1999．120．177．
陈建英，杜勇，鄢波．基于题材面事件的上市公司亏损特质研究．财会月刊．2010(4)．
[英]珍妮特·丹恩著．黄庭煜译．公司集团的治理．北京：北京大学出版社．2008．188．