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1986年1月15日最高人民法院关于窝藏、包庇罪中“事前通谋的,以共同犯罪论处”如何理解的请示答复中规定:“事前通谋”,是指窝藏、包庇犯与被窝藏、包庇的犯罪分子,在犯罪活动之前,就谋划或合谋,答应犯罪分子作案后给以窝藏或者包庇的,这和刑法总则规定共犯的主客观要件是一致的。又规定:如果只是知道作案人员要去实施犯罪,事后予以窝藏、包庇或者事先知道作案人员要去实施犯罪,未去报案,犯罪发生后又窝藏、包庇犯罪分子的,都不应以共同犯罪论处,而单独构成窝藏、包庇罪。然而在许多刑事案件中,作案人员为了去实施某种犯罪,要求其他人(本文称之为行为人)为其提供一些帮助,而行为人碍于情面或者不愿得罪作案人员等非被逼迫、威胁等原因,在作案之前为作案人员提供了一些便利,如把作案人员运到作案现场附近后走开,在作案人员作案后又为作案人员提供一些便利,使其逃离现场或逃匿。对于这种情形中的行为人,在司法实践中如何去认定其行为是窝藏行为还是共犯中的帮助行为。
认真比对,该行为与上述最高人民法院的司法解释规定中的行为有一些异同。相同之处:主观上,行为人事前都知道或认识到作案人员要去实施某种犯罪,既有可能是作案人员明确告诉行为人他要去实施某种犯罪,也有可能只是通过作案人员的言行举止,行为人猜测他可能要去实施某种犯罪;客观上,犯罪发生后行为人都为犯罪分子提供了一定的帮助或者便利。不同之处:上述司法解释中的窝藏行为只是犯罪发生后行为人实施的行为,在犯罪发生之前行为人没有为被窝藏的犯罪分子提供便利或帮助;而前述情形中的行为人除了在犯罪发生后,为被窝藏的犯罪分子提供便利或帮助外,在犯罪行为发生之前也为犯罪分子提供了一些便利。尽管该种情形中的行为与司法解释中的行为不完全一致,但在司法实践中对该种行为的认定,笔者以为不宜看作共犯中的帮助行为,对行为人可以窝藏罪定罪,不宜以共同犯罪论处。
首先,共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪,共同故意要求各共犯人都明知共同犯罪行为的性质、危害社会的结果,并希望或者放任危害结果的发生,而且共同犯罪故意要求各共犯人主观上相互沟通,彼此联络,都认识到自己不是在孤立的实施犯罪,而是和他人一起共同犯罪。虽然上述情形中的行为人知道或者可能知道作案人员要去实施某种犯罪,但他并未和作案人员一起谋划、合谋去实施犯罪或者去帮助实施犯罪,自己并不想成为其中的一分子,也并未使作案人员认识到其是共犯中的一部分,而且由于行为人也没有参与具体的犯罪行为,也不可能形成片面共犯中的片面的帮助犯。虽然行为人有时对作案人员将要实施的犯罪行为所造成的危害后果可能有一定的认识,甚至出于某种动机希望或者放任危害结果的出现,但都不具备共同犯罪中的共犯故意,就如同旁观者看见作案人员在实施某种犯罪,并且希望出现某种危害结果一样,因其不具备共犯身份而没有刑法意义上的阻止和举报义务,对犯罪分子的行为也就不承担刑法上的责任。尽管行为人对于作案人员作案之前提供便利的行为,客观上给犯罪分子作案带来一定的方便,但应既反对主观归罪又反对客观归罪,坚持用主客观相统一的标准认定共同犯罪中各共犯人的主观共同故意和客观犯罪行为,因而上述情形中,行为人在作案之前向作案人员提供一定便利的行为,由于缺乏共犯的故意而不能以共同犯罪论处。所以,笔者认为若单独认定上述情形中行为人对作案人员提供的便利行为,则不构成共同犯罪中的帮助行为。
其次,行为人答应犯罪分子作案后给予窝藏,而以共同犯罪论处的,有一个前提必须是事前通谋,只有事前通谋才具备主观上有共同犯罪故意、客观上实施了帮助行为的主客观相一致的要件,才能以共同犯罪论处。行为人在犯罪活动之前,与被窝藏的犯罪分子谋划或者合谋,答应犯罪分子给予窝藏的,表明行为人具有明显的犯罪故意,而且常常是直接故意,即使行为人对危害结果的发生持放任的态度也即间接故意,但行为人与犯罪分子的谋划或者合谋,使得他们对即将发生的一罪或数罪(共同犯数罪时)在刑法规定的范围内有相同的故意,即使犯罪分子是直接故意,行为人是间接故意,都可以成立共同犯罪。而当行为人事前没有与犯罪分子谋划或者合谋,即在不具备主观共同犯罪故意的前提下,虽然为犯罪分子在作案之前提供了一些便利,而且在犯罪分子作案后也给予了窝藏,不能因此就以共同犯罪论处,也就是说,根据前述司法解释,行为人事前知道作案人员要去实施犯罪,犯罪发生后窝藏犯罪分子的,对行为人不应以共同犯罪论处,那么如果行为人事前知道作案人员可能要去实施犯罪,犯罪发生后又窝藏犯罪分子的,并且在作案人员犯罪之前也为其提供了一定的便利,但是并没有与犯罪分子谋划或者合谋即缺乏共同犯罪故意,笔者认为也不应以共同犯罪论处,而可以认定为窝藏罪。
最后,从行为的社会危害性来看,虽然行为人提供的便利给犯罪分子准备实施犯罪带来一定的方便,但该行为并不是共同犯罪行为的一部分,其社会危害性远远小于犯罪分子实施的犯罪的社会危害性,而且从司法实践中看,行为人大多情况下在犯罪分子作案之前并无意主动为犯罪分子提供便利,其主观恶性也不大,对其事后窝藏犯罪分子的行为认定为窝藏罪,而不以共同犯罪论处,既符合窝藏罪的构成要件,体现了罪刑相适应原则,又较好地贯彻了宽严相济的刑事司法政策,不至于扩大刑罚尤其是重刑的适用范围,从而有利于减少社会矛盾,维护社会的和谐稳定。
认真比对,该行为与上述最高人民法院的司法解释规定中的行为有一些异同。相同之处:主观上,行为人事前都知道或认识到作案人员要去实施某种犯罪,既有可能是作案人员明确告诉行为人他要去实施某种犯罪,也有可能只是通过作案人员的言行举止,行为人猜测他可能要去实施某种犯罪;客观上,犯罪发生后行为人都为犯罪分子提供了一定的帮助或者便利。不同之处:上述司法解释中的窝藏行为只是犯罪发生后行为人实施的行为,在犯罪发生之前行为人没有为被窝藏的犯罪分子提供便利或帮助;而前述情形中的行为人除了在犯罪发生后,为被窝藏的犯罪分子提供便利或帮助外,在犯罪行为发生之前也为犯罪分子提供了一些便利。尽管该种情形中的行为与司法解释中的行为不完全一致,但在司法实践中对该种行为的认定,笔者以为不宜看作共犯中的帮助行为,对行为人可以窝藏罪定罪,不宜以共同犯罪论处。
首先,共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪,共同故意要求各共犯人都明知共同犯罪行为的性质、危害社会的结果,并希望或者放任危害结果的发生,而且共同犯罪故意要求各共犯人主观上相互沟通,彼此联络,都认识到自己不是在孤立的实施犯罪,而是和他人一起共同犯罪。虽然上述情形中的行为人知道或者可能知道作案人员要去实施某种犯罪,但他并未和作案人员一起谋划、合谋去实施犯罪或者去帮助实施犯罪,自己并不想成为其中的一分子,也并未使作案人员认识到其是共犯中的一部分,而且由于行为人也没有参与具体的犯罪行为,也不可能形成片面共犯中的片面的帮助犯。虽然行为人有时对作案人员将要实施的犯罪行为所造成的危害后果可能有一定的认识,甚至出于某种动机希望或者放任危害结果的出现,但都不具备共同犯罪中的共犯故意,就如同旁观者看见作案人员在实施某种犯罪,并且希望出现某种危害结果一样,因其不具备共犯身份而没有刑法意义上的阻止和举报义务,对犯罪分子的行为也就不承担刑法上的责任。尽管行为人对于作案人员作案之前提供便利的行为,客观上给犯罪分子作案带来一定的方便,但应既反对主观归罪又反对客观归罪,坚持用主客观相统一的标准认定共同犯罪中各共犯人的主观共同故意和客观犯罪行为,因而上述情形中,行为人在作案之前向作案人员提供一定便利的行为,由于缺乏共犯的故意而不能以共同犯罪论处。所以,笔者认为若单独认定上述情形中行为人对作案人员提供的便利行为,则不构成共同犯罪中的帮助行为。
其次,行为人答应犯罪分子作案后给予窝藏,而以共同犯罪论处的,有一个前提必须是事前通谋,只有事前通谋才具备主观上有共同犯罪故意、客观上实施了帮助行为的主客观相一致的要件,才能以共同犯罪论处。行为人在犯罪活动之前,与被窝藏的犯罪分子谋划或者合谋,答应犯罪分子给予窝藏的,表明行为人具有明显的犯罪故意,而且常常是直接故意,即使行为人对危害结果的发生持放任的态度也即间接故意,但行为人与犯罪分子的谋划或者合谋,使得他们对即将发生的一罪或数罪(共同犯数罪时)在刑法规定的范围内有相同的故意,即使犯罪分子是直接故意,行为人是间接故意,都可以成立共同犯罪。而当行为人事前没有与犯罪分子谋划或者合谋,即在不具备主观共同犯罪故意的前提下,虽然为犯罪分子在作案之前提供了一些便利,而且在犯罪分子作案后也给予了窝藏,不能因此就以共同犯罪论处,也就是说,根据前述司法解释,行为人事前知道作案人员要去实施犯罪,犯罪发生后窝藏犯罪分子的,对行为人不应以共同犯罪论处,那么如果行为人事前知道作案人员可能要去实施犯罪,犯罪发生后又窝藏犯罪分子的,并且在作案人员犯罪之前也为其提供了一定的便利,但是并没有与犯罪分子谋划或者合谋即缺乏共同犯罪故意,笔者认为也不应以共同犯罪论处,而可以认定为窝藏罪。
最后,从行为的社会危害性来看,虽然行为人提供的便利给犯罪分子准备实施犯罪带来一定的方便,但该行为并不是共同犯罪行为的一部分,其社会危害性远远小于犯罪分子实施的犯罪的社会危害性,而且从司法实践中看,行为人大多情况下在犯罪分子作案之前并无意主动为犯罪分子提供便利,其主观恶性也不大,对其事后窝藏犯罪分子的行为认定为窝藏罪,而不以共同犯罪论处,既符合窝藏罪的构成要件,体现了罪刑相适应原则,又较好地贯彻了宽严相济的刑事司法政策,不至于扩大刑罚尤其是重刑的适用范围,从而有利于减少社会矛盾,维护社会的和谐稳定。