论文部分内容阅读
摘 要 利用影响力受贿罪和影响力交易犯罪是两个完全不同的犯罪，两犯罪的性质、主体、影响力的本质、行为方式等存在重大区别。利用影响力交易罪是极具中国特色的一个规定，要注重中国刑法规定对之进行解释。
关键词 反腐败公约 影响力交易 影响力受贿罪
作者简介：戴燮宁，浙江省宁海县人民检察院。
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)10-096-02
我国在2003年12月10日签署了《联合国反腐败公约》（下文简称《公约》），该公约第18条规定了影响力交易犯罪。为了深入反腐、规制新型犯罪行为，我国在2009年通过了《刑法修正案（七）》，其中规定了利用影响力受贿罪。
一、《公约》规定的影响力交易犯罪
（一）交易的对象是“影响力”
“影响力”的实质含义是，在缔约国内是犯罪构成要件要素，同时必须不是15条和16条规定的受贿、17条规定的贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯财产的要件要素（排除因素）。至于缔约国内犯罪构成要件要素的范围，需要结合缔约国的国内法才能确定，而“排除因素”明确了排除的范围，使其与受贿犯罪，贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯财产犯罪区别。
（二）客观行为只是交易影响力
“交易”影响力表明公职人员没有进行职务上的作为或者不作为，进行职务上的作为或者不作为是其他公职人员，这是区别贿赂犯罪的要点之一。贿赂犯罪要求公职人员进行职务上的作为或者不作为。利用影响力是非职务行为，区别滥用职权犯罪。造意人构成犯罪是因为用不正当好处与公职人员的影响力做了交易。所以，“交易”影响力的含义是侵犯了公职人员职务行为的客观公正性，并且符合缔约国的刑法规定。要构成影响力交易犯罪，还要考虑被影响的其他公职人员的行为是否构成受贿、贪污、挪用或者其他方式侵占财产的犯罪，否则，公职人员有可能构成上述犯罪的共犯。
（三）《公约》规定的犯罪主体
犯罪主体有两类：一类是造意人，即直接或者间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实际给予不正当好处的人，一类是公职人员或者其他任何人员。这两类人应该是共同犯罪关系，由于《公约》没有对共同犯罪做总则性的规定，所以在分则条文中具体规定共同犯罪。在主体中特别需要注意的是“其他任何人员”。何谓“其他任何人员”？有学者认为可以做这样的界定：而“其他任何人员”，虽然《公约》本身未作任何限定，很明显并不是指社会中的任何一员，衡量《公约》的精神将其界定为“在社会组织或社会交往中，与公职人员或者其影响力的作用有关联的人员”较为适宜。豍这是从其他任何人员与公职人员的关系角度所做的解释。但是从《公约》规定来看，并没有关注这种关系，而是规定其他任何人员可以从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件。可见，《公约》从实质角度理解其他任何人员，其范围要广于从关系角度理解的其他人员的范围。
（四）行为主体必须获得不正当好处
公职人员必须从造意人得到不正当好处。这是区分罪与非罪的一个要件，如果目的不是得到不正当好处或者明知不能得到不正当好处，不构成此罪。从《公约》表述来看，得到不正当好处是犯罪的目的，所以是否真实得到，不是罪与非罪的标准。得到不正当好处的客观表现形式非常广泛，可以是造意人“直接”或者“间接”“许诺给予”、“提议给予”或者“实际给予”任何不正当好处，也可以是公职人员或者其他人员“直接”或者“间接”“索取”或者“收受”不正当好处。造意人通过公职人员或者其他人员，从行政部门或者公共机关获得不正当好处。这是客观要件，否则造意人的犯罪就成为“行为犯”。公职人员必须得到不正当好处才构成犯罪，却不要求造意人具备得到不正当好处的要件，这在影响公职行为正义性质的犯罪中是不合适的。总之，本犯罪的本质是用公职人员的实际影响力或者被认为具有的影响力影响其他公职人员的职务行为的公正性，并且行为人从中获得不正当好处的行为。
二、我国刑法规定的利用影响力受贿罪
我国2009年通过的《刑法修正案（七）》第13条，最高人民法院和最高人民检察院的《罪名补充规定（四）》中将上述修正案七的规定的罪名确定为“利用影响力受贿罪”。学者称《刑法修正案（七）》第13条所规定的犯罪行为与《公约》中的影响力交易罪有很多相似之处，因而在罪名上也应该与《公约》基本上保持一致。虽然本罪的规定与罪名形式上同《公约》规定的影响力交易犯罪有一定相似性，但是具体含义必须且只能根据我国刑法进行理解。现行刑法规定了如下有关受贿罪的罪名：第163条规定的非国家工作人员受贿罪，第385条和388条规定的受贿罪。根据规定的内容，受贿罪又可分为一般受贿罪、经济活动受贿罪、斡旋受贿罪。利用影响里受贿罪必须与上述几个规定进行衔接，同时也要与其他法条协调。
（一）对“影响力”的理解
罪名中有“影响力”一词有三种两类理解：第一类的“影响力”是便利条件，这种便利条件能使请托人通过其他国家工作人员获得好处。便利条件，与国家工作人员的职权或者地位密切相关，即因为身份、地位致使在一般情况下能够影响其他国家工作人员进行特定职务行为的人与人之间的关系。概言之，影响力是行为人基于国家工作人员或者地位而对其他国家工作人员具有的影响力。问题是如何理解第二类“影响力”？第二类是指行为人通过国家工作人员的职务上的行为。这里的职务行为显然排除国家工作人员明知行为人要利用其职务行为的情形，否则构成受贿罪。国家工作人员职务上的行为可以是合法的行为，形式合法的行为，违法行为，或者如滥用职权等犯罪行为。在这类中，“影响力”是指行为人对国家工作人员的影响力，还是国家工作人员的影响力？笔者认为应是行为人对国家工作人员的影响力。从法条规定来看，行为人“通过”国家工作人员的职务行为，表明是行为人“影响”国家工作人员。而且在这类情形中，不应包括基于国家工作人员职务行为使得其他国家工作人员进行职务行为的情形，因为行为人只通过国家工作人员的行为，而没有基于国家工作人员的职权通过其他国家工作人员的行为。换言之，其他国家工作人员与行为人没有刑法上的联系。所以，此类犯罪行为可以表述为，行为人基于与国家工作人员的特殊关系而存在“影响力”，并且利用该“影响力”影响国家工作人员的职务行为，从而为请托人或者不正当利益，索取或者收受财物，数额较大的，构成本罪。
总而言之，“影响力”的实质是行为人基于与国家工作人员的特殊关系而能影响其职务行为的一种关系，或者行为人基于与国家工作人员的特殊关系通过该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件从而能影响其他国家工作人员职务行为的一种关系。
（二）本罪的主体问题
利用影响力受贿罪的主体是国家工作人员的近亲属或者其他关系密切的人。几乎所有探讨本罪的论文都要讨论近亲属的范围，豎但笔者认为没有必要。近亲属是关系密切人的一种，只要确定了关系密切人，就能界定所有行为人的范围。“关系密切”的规范含义应是足以利用国家工作人员的职权或者地位形成的便利条件。在认定具有“关系”时，可以考虑一下具体方面：（1）基于血缘产生的关系，即除了“近亲属”之外的其他亲属；（2）基于学习、工作产生的关系，如同学、师生、校友、同事关系；（3）基于地缘产生的关系，如同乡；（4）基于感情产生的关系，如朋友、恋人、情人关系；（5）基于利益产生的关系，如客户、共同投资人、合同、债权债务关系；（6）基于利害产生的关系，如赌博、吸毒贩毒等关系；（7）在任何情况下相识并产生互相信任、互相借助的其他关系。具有这种关系之后，在司法实践中，认定其关系密切应当从人与人之间相互联系的实际情况出发，综合考虑以下几个方面去判断：（1）相识时间的长短；（2）接触次数的多少；（3）交往的动机目的；（4）交往的层次标准；（5）周围人的观感印象；（6）请托人的认知程度；（7）受托人的认知程度；（8）其他能够决定关系密切程度的情况。豏问题是国家工作人员能否成为本罪的主体？如上所述，《公约》规定了造意人和公职人员都可构成利用影响力交易犯罪。从《公约》规定的其他犯罪可见，《公约》从客观行为的角度区分了本犯罪与其他犯罪。但是，根据我国刑法，如果国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。这是388条第一款关于斡旋受贿的规定，所以，我们国家是以主体的角度区分受贿罪与其他犯罪，国家工作人员不能构成利用影响力受贿罪。
三、影响力交易犯罪与利用影响力受贿罪的比较和结论
首先，《公约》第18条规定的影响力交易罪与我国刑法规定的利用影响力受贿罪完全不一样。虽然在罪名上都用了“影响力”字眼，但是内涵完全不同。《公约》的影响力是指公职人员的实际影响力或者被认为具有的影响力。而在我国，国家工作人员在收受贿赂情况下的滥用自身的实际影响力，构成受贿罪。第385条的受贿罪和第388条的斡旋受贿罪完全可以规制此种行为。而我国刑法中的“影响力”实质上是指行为人对国家工作人员或者通过与国家工作人员的特殊关系对其他国家工作人员的影响力。这种影响力在《公约》中没有规定，是基于我们反腐败的现状而规定。从刑法规定角度而言，这条规定比《公约》更加深入，表明反腐力度较《公约》过之而无不及。所以，不能依据《公约》来理解刑法修正案（七）的这条规定，也难以认为我国引进《公约》而确定本罪罪名。
其次，在行为主体上存在巨大差异。《公约》的主体是“直接或者间接向公职人员或者其他任何人永远许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处”的人（《公约》称之为造意人）和“能够滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力”的公职人员或者其他任何人员，即所有人。但是，在我国刑法中，主体限于“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人以及离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人”，也就是不具有国家工作人员的职权，但是与该国家工作人员或者职权具有某种密切关系的人，刑法将这种密切关系与影响力直接相关，即能产生影响力的密切关系。
再次，两者的行为方式不同。刑法规定是索取或者收受请托人的财物。问题是，仅有索要或者同意接受行为而未实际取得财物时，能否成立犯罪？《公约》规定，只要造意人许诺给予、提议给予就构成影响力交易犯罪。但是我国刑法规定，只有索取或者收受数额较大财物时才能构成本罪既遂。这种差别是中西方立法模式的区别。虽然形式上我们与《公约》“接轨”，实际上流淌的完全是中国刑法的“血”。
最后，两者的性质也不相同。《公约》的影响力交易犯罪是与贿赂犯罪相补充的一类犯罪。可以说两者具有同质性，都是在规制国家工作人员的违法犯罪行为。但是，虽然修正案（七）将本罪放在第388条，置于分则第八章贪污贿赂罪中，两高确定的罪名为利用影响力受贿罪，但是很难认为本罪与同在一章的贿赂罪具有同质性。
注释：
①高博．影响力交易最若干问题研究．法治论丛．2005（3）．
②胡剑波．“利用影响力受贿罪”若干问题研究——以《联合国反腐败公约》为视角．江南社会学院学报．2010（1）．
③王玉杰．利用影响力受贿罪若干问题探究．河南省政法管理干部学院学报．2010（1）．
关键词 反腐败公约 影响力交易 影响力受贿罪
作者简介：戴燮宁，浙江省宁海县人民检察院。
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)10-096-02
我国在2003年12月10日签署了《联合国反腐败公约》（下文简称《公约》），该公约第18条规定了影响力交易犯罪。为了深入反腐、规制新型犯罪行为，我国在2009年通过了《刑法修正案（七）》，其中规定了利用影响力受贿罪。
一、《公约》规定的影响力交易犯罪
（一）交易的对象是“影响力”
“影响力”的实质含义是，在缔约国内是犯罪构成要件要素，同时必须不是15条和16条规定的受贿、17条规定的贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯财产的要件要素（排除因素）。至于缔约国内犯罪构成要件要素的范围，需要结合缔约国的国内法才能确定，而“排除因素”明确了排除的范围，使其与受贿犯罪，贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯财产犯罪区别。
（二）客观行为只是交易影响力
“交易”影响力表明公职人员没有进行职务上的作为或者不作为，进行职务上的作为或者不作为是其他公职人员，这是区别贿赂犯罪的要点之一。贿赂犯罪要求公职人员进行职务上的作为或者不作为。利用影响力是非职务行为，区别滥用职权犯罪。造意人构成犯罪是因为用不正当好处与公职人员的影响力做了交易。所以，“交易”影响力的含义是侵犯了公职人员职务行为的客观公正性，并且符合缔约国的刑法规定。要构成影响力交易犯罪，还要考虑被影响的其他公职人员的行为是否构成受贿、贪污、挪用或者其他方式侵占财产的犯罪，否则，公职人员有可能构成上述犯罪的共犯。
（三）《公约》规定的犯罪主体
犯罪主体有两类：一类是造意人，即直接或者间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实际给予不正当好处的人，一类是公职人员或者其他任何人员。这两类人应该是共同犯罪关系，由于《公约》没有对共同犯罪做总则性的规定，所以在分则条文中具体规定共同犯罪。在主体中特别需要注意的是“其他任何人员”。何谓“其他任何人员”？有学者认为可以做这样的界定：而“其他任何人员”，虽然《公约》本身未作任何限定，很明显并不是指社会中的任何一员，衡量《公约》的精神将其界定为“在社会组织或社会交往中，与公职人员或者其影响力的作用有关联的人员”较为适宜。豍这是从其他任何人员与公职人员的关系角度所做的解释。但是从《公约》规定来看，并没有关注这种关系，而是规定其他任何人员可以从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件。可见，《公约》从实质角度理解其他任何人员，其范围要广于从关系角度理解的其他人员的范围。
（四）行为主体必须获得不正当好处
公职人员必须从造意人得到不正当好处。这是区分罪与非罪的一个要件，如果目的不是得到不正当好处或者明知不能得到不正当好处，不构成此罪。从《公约》表述来看，得到不正当好处是犯罪的目的，所以是否真实得到，不是罪与非罪的标准。得到不正当好处的客观表现形式非常广泛，可以是造意人“直接”或者“间接”“许诺给予”、“提议给予”或者“实际给予”任何不正当好处，也可以是公职人员或者其他人员“直接”或者“间接”“索取”或者“收受”不正当好处。造意人通过公职人员或者其他人员，从行政部门或者公共机关获得不正当好处。这是客观要件，否则造意人的犯罪就成为“行为犯”。公职人员必须得到不正当好处才构成犯罪，却不要求造意人具备得到不正当好处的要件，这在影响公职行为正义性质的犯罪中是不合适的。总之，本犯罪的本质是用公职人员的实际影响力或者被认为具有的影响力影响其他公职人员的职务行为的公正性，并且行为人从中获得不正当好处的行为。
二、我国刑法规定的利用影响力受贿罪
我国2009年通过的《刑法修正案（七）》第13条，最高人民法院和最高人民检察院的《罪名补充规定（四）》中将上述修正案七的规定的罪名确定为“利用影响力受贿罪”。学者称《刑法修正案（七）》第13条所规定的犯罪行为与《公约》中的影响力交易罪有很多相似之处，因而在罪名上也应该与《公约》基本上保持一致。虽然本罪的规定与罪名形式上同《公约》规定的影响力交易犯罪有一定相似性，但是具体含义必须且只能根据我国刑法进行理解。现行刑法规定了如下有关受贿罪的罪名：第163条规定的非国家工作人员受贿罪，第385条和388条规定的受贿罪。根据规定的内容，受贿罪又可分为一般受贿罪、经济活动受贿罪、斡旋受贿罪。利用影响里受贿罪必须与上述几个规定进行衔接，同时也要与其他法条协调。
（一）对“影响力”的理解
罪名中有“影响力”一词有三种两类理解：第一类的“影响力”是便利条件，这种便利条件能使请托人通过其他国家工作人员获得好处。便利条件，与国家工作人员的职权或者地位密切相关，即因为身份、地位致使在一般情况下能够影响其他国家工作人员进行特定职务行为的人与人之间的关系。概言之，影响力是行为人基于国家工作人员或者地位而对其他国家工作人员具有的影响力。问题是如何理解第二类“影响力”？第二类是指行为人通过国家工作人员的职务上的行为。这里的职务行为显然排除国家工作人员明知行为人要利用其职务行为的情形，否则构成受贿罪。国家工作人员职务上的行为可以是合法的行为，形式合法的行为，违法行为，或者如滥用职权等犯罪行为。在这类中，“影响力”是指行为人对国家工作人员的影响力，还是国家工作人员的影响力？笔者认为应是行为人对国家工作人员的影响力。从法条规定来看，行为人“通过”国家工作人员的职务行为，表明是行为人“影响”国家工作人员。而且在这类情形中，不应包括基于国家工作人员职务行为使得其他国家工作人员进行职务行为的情形，因为行为人只通过国家工作人员的行为，而没有基于国家工作人员的职权通过其他国家工作人员的行为。换言之，其他国家工作人员与行为人没有刑法上的联系。所以，此类犯罪行为可以表述为，行为人基于与国家工作人员的特殊关系而存在“影响力”，并且利用该“影响力”影响国家工作人员的职务行为，从而为请托人或者不正当利益，索取或者收受财物，数额较大的，构成本罪。
总而言之，“影响力”的实质是行为人基于与国家工作人员的特殊关系而能影响其职务行为的一种关系，或者行为人基于与国家工作人员的特殊关系通过该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件从而能影响其他国家工作人员职务行为的一种关系。
（二）本罪的主体问题
利用影响力受贿罪的主体是国家工作人员的近亲属或者其他关系密切的人。几乎所有探讨本罪的论文都要讨论近亲属的范围，豎但笔者认为没有必要。近亲属是关系密切人的一种，只要确定了关系密切人，就能界定所有行为人的范围。“关系密切”的规范含义应是足以利用国家工作人员的职权或者地位形成的便利条件。在认定具有“关系”时，可以考虑一下具体方面：（1）基于血缘产生的关系，即除了“近亲属”之外的其他亲属；（2）基于学习、工作产生的关系，如同学、师生、校友、同事关系；（3）基于地缘产生的关系，如同乡；（4）基于感情产生的关系，如朋友、恋人、情人关系；（5）基于利益产生的关系，如客户、共同投资人、合同、债权债务关系；（6）基于利害产生的关系，如赌博、吸毒贩毒等关系；（7）在任何情况下相识并产生互相信任、互相借助的其他关系。具有这种关系之后，在司法实践中，认定其关系密切应当从人与人之间相互联系的实际情况出发，综合考虑以下几个方面去判断：（1）相识时间的长短；（2）接触次数的多少；（3）交往的动机目的；（4）交往的层次标准；（5）周围人的观感印象；（6）请托人的认知程度；（7）受托人的认知程度；（8）其他能够决定关系密切程度的情况。豏问题是国家工作人员能否成为本罪的主体？如上所述，《公约》规定了造意人和公职人员都可构成利用影响力交易犯罪。从《公约》规定的其他犯罪可见，《公约》从客观行为的角度区分了本犯罪与其他犯罪。但是，根据我国刑法，如果国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。这是388条第一款关于斡旋受贿的规定，所以，我们国家是以主体的角度区分受贿罪与其他犯罪，国家工作人员不能构成利用影响力受贿罪。
三、影响力交易犯罪与利用影响力受贿罪的比较和结论
首先，《公约》第18条规定的影响力交易罪与我国刑法规定的利用影响力受贿罪完全不一样。虽然在罪名上都用了“影响力”字眼，但是内涵完全不同。《公约》的影响力是指公职人员的实际影响力或者被认为具有的影响力。而在我国，国家工作人员在收受贿赂情况下的滥用自身的实际影响力，构成受贿罪。第385条的受贿罪和第388条的斡旋受贿罪完全可以规制此种行为。而我国刑法中的“影响力”实质上是指行为人对国家工作人员或者通过与国家工作人员的特殊关系对其他国家工作人员的影响力。这种影响力在《公约》中没有规定，是基于我们反腐败的现状而规定。从刑法规定角度而言，这条规定比《公约》更加深入，表明反腐力度较《公约》过之而无不及。所以，不能依据《公约》来理解刑法修正案（七）的这条规定，也难以认为我国引进《公约》而确定本罪罪名。
其次，在行为主体上存在巨大差异。《公约》的主体是“直接或者间接向公职人员或者其他任何人永远许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处”的人（《公约》称之为造意人）和“能够滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力”的公职人员或者其他任何人员，即所有人。但是，在我国刑法中，主体限于“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人以及离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人”，也就是不具有国家工作人员的职权，但是与该国家工作人员或者职权具有某种密切关系的人，刑法将这种密切关系与影响力直接相关，即能产生影响力的密切关系。
再次，两者的行为方式不同。刑法规定是索取或者收受请托人的财物。问题是，仅有索要或者同意接受行为而未实际取得财物时，能否成立犯罪？《公约》规定，只要造意人许诺给予、提议给予就构成影响力交易犯罪。但是我国刑法规定，只有索取或者收受数额较大财物时才能构成本罪既遂。这种差别是中西方立法模式的区别。虽然形式上我们与《公约》“接轨”，实际上流淌的完全是中国刑法的“血”。
最后，两者的性质也不相同。《公约》的影响力交易犯罪是与贿赂犯罪相补充的一类犯罪。可以说两者具有同质性，都是在规制国家工作人员的违法犯罪行为。但是，虽然修正案（七）将本罪放在第388条，置于分则第八章贪污贿赂罪中，两高确定的罪名为利用影响力受贿罪，但是很难认为本罪与同在一章的贿赂罪具有同质性。
注释：
①高博．影响力交易最若干问题研究．法治论丛．2005（3）．
②胡剑波．“利用影响力受贿罪”若干问题研究——以《联合国反腐败公约》为视角．江南社会学院学报．2010（1）．
③王玉杰．利用影响力受贿罪若干问题探究．河南省政法管理干部学院学报．2010（1）．