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【摘要】我国地大物博、历史悠久、民族众多，非物质文化遗产资源丰富。面对非物质文化遗产保护的严峻形势，现有知识产权体系无法对其进行全方位综合保护。笔者认为，对比《非物质文化遗产保护草案》，有必要参照知识产权设立新型的私权——传统资源权。
【关键词】非物质文化遗产；知识产权；传统资源权
依联合国教科文组织《非物质文化遗产公约》，非物质文化遗产是指被各群体、团体、有时被个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。其范围包括口头传统和表现形式；表演艺术、社会实践、仪式、节庆活动；有关自然界和宇宙的知识和实践；传统手工艺。关于非物质文化遗产的私权保护说法各异，众说纷纭。非物质文化遗产其本身具有知识产权的共性，但由于其自身个性决定，在现有知识产权法律框架之内很难全面保护，故，在吸收借鉴成熟的知识产权制度的基础之上，有必要设计新型的私权—传统资源权。
一、传统资源权的正当性
（一）对非物质文化遗产保护立法要求的迫切性
我国地大物博，民族众多，历史悠久，传统文化资源丰富。在国际上，许多源于我国具有现代经济意义的物质文化资源被其他国家非法滥用，其中较为知名的案例为电影《花木兰》以及《功夫熊猫》相关题材被无偿改编，以及我国中药领域被国外无偿利用的情形；在国内，一些具有悠久历史的物质文化资源因为缺乏现代经济效益，后继无人，濒临灭绝，保护和传承任务迫在眉睫。小至宫灯、剪纸手艺的失传，大至端午节被国外申报列入人类非物质文化遗产名录。非物质文化遗产背后经济利益的驱动成为对非物质文化遗产进行立法的直接动因，非物质文化遗产的莫名流失成为关心文化遗产保护的有识之士心中永远的隐痛。通过立法建立合理的开发利用非物质文化资源的保护机制，维护国家和民族利益，成为大势所趋。（二）国内法对非物质文化遗产的私法保护
于非物质文化遗产保护私法争论，学界观点，“仁者见仁，智者见智”。部分学者认为其中只有口头传统、表演艺术以及传统手工艺可以纳入知识产权法保护范围；部分学者认为实物工艺品和文化场所应视同文物；部分学者认为由于非物质文化遗产本质上具有整体性和协调性，而知识成为被知识产权法保护的客体的前提在于其可以被切分成可鉴别、可管理的，因此非物质文化遗产不具有知识产权的可保护性。因而，多数国家关于非物质文化遗产的法律保护，多属于公法范畴。在我国，目前关于非物质文化遗产保护的国内立法中，法律层面，似乎多限于的行政保护立法：1997年国务院颁布《传统工艺美术保护条例》拉开了非物质文化遗产保护的序幕，2005年我颁布了《国家非物质文化遗产代表作申报定暂行办法》规定非物质文化遗产代表作的行政确权手续；同年3月，国务院颁发了《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》。尽管关于《非物质文化遗产保护的草案》（草案）呼之欲出，草案内容保罗万象，似乎不成章法。加之学界关于其保护模式的争议。故，虽该法律草案已提交人大的呼声日隆，但一直未正式出台。由于学界的争议，该草案对于非物质遗产的私权保护采取回避态度。据悉其内容不涉及非物质文化遗产的知识产权私法保护。相关地方性法规或政府规章，亦多以行政性规定内容居多。我国立法对于其私法保护存在着明显缺位。
（三）国际法对非物质文化遗产私法保护的规定
现如今，对非物质文化遗产保护的国际公约仅限联合国教科文组织《保护非物质文化遗产公约》，指出了非物质文化遗产的定义以及内容，规定国家在非物质文化遗产中的义务，我国于2004年加入该公约。按照国际惯例，“国际法不干预一国国内法制定，除非该国承担了相关的特殊义务”，公约仅原则性规定“各缔约国应该采取必要措施确保其领土上的非物质文化遗产受到保护”，公约将相关国内立法权统一交由国家以国内法形式规定。“依条约必须遵守原则”故，国际法向国内法的转化，对于非物质文化遗产的私法保护势在必行。另外，依知识产权领域的国民待遇原则，一国给予他国国民的待遇将与本国国民等同，不得低于其给予本国国民的待遇。故有关学者认为在发达国家对于非物质文化遗产采取消极保护立法阙如，发展中国家对于非物质文化遗产积极保护的情况之下，贸然对于我国非物质文化遗产采取知识产权保护，一方面，我国国民在境内由于国内法的限制对于我国非物质文化遗产不得随意使用。而外国国民在境外可以自由使用来源于我国的非物质文化遗产。另一方面，外国国民在我国对于其自身的非物质文化遗产可以获得其在国内不具有的高水平私法保护，而我国国民对该外国非物质文化遗产不得随意利用①。故，国内知识产权保护立法的高水平有可能为外国人恶意利用我国非物质文化遗产提供可乘之机。为规避上述情况，有必要创设一种与知识产权相近，而非属于知识产权范畴的私权。另，在世界知识产权组织《保护民间文学表达形式、防止不正当利用及其他侵害行为的国内示范条款》，其以不具有普遍国内立法效力的示范法的形式明确，版权保护与民间文学表达的不契合。似乎也表达出对于知识产权与非物质文化遗产保护之间差异的赞同。
（四）创设传统资源权的正当性
非物质文化遗产作为一个整体，其与知识产权法保护的体系存在着巨大差异，它的确认有着自成体系的一套严格标准，不仅包括许多基本的知识经验和方法；有时关注特定文化创新的形式和风俗仪式等，有时关注特定的文化空间。正如日本学者北海道大学田村善之所见：现有知识产权体系框架被运用至非物质文化遗产领域时存在着制度瓶颈和理论障碍。但其本身为精神活动或创意，与知识产权的智力成果本质有相通之处。故，有关专家认为有必要对于现有的知识产权体系进行改革，以开放的心态面对非物质文化遗产带来的挑战。但改革现有的知识产权体系将面临着许多挑战，其一为期限性，其二为地域性。笔者认为在保护非物质文化遗产形势日益严峻之下，有必要对于非物质文化遗产分门别类的予以保护，首先，有必要将非物质性非物质文化遗产从非物质文化遗产中分离出去，对其予与专门保护。其次，由于现有知识产权立法不足以容纳现有的非物质性非物质文化客体保护，有必要对其予以变通规定。再次，在变通规定的主旨中应充分兼顾我国国情，考虑到我国作为发展中国家的国家民族利益，避免来自发达国家的不当掠夺性使用。为此，有必要参照知识产权法创设新的私权即传统资源权。作为民事权利，传统资源权的权利性质应严格限制为私权。只有如此才能方便权利主体行使和保护权利。 二、传统资源权权能
私权包括公民财产权（物权、债权、继承权、知识产权收益权）、公民人身权（人格权、身份权）。在非物质文化遗产领域，具体而言，传统资源权内容如下：
（一）权利客体
非物质文化遗产是一种随时代变迁而发展也容易湮没的文化记忆，其客体为表演艺术、社会实践、仪式、节庆活动；有关自然界和宇宙的知识和实践；本质上其与传统知识、民间文艺、遗传资源同属于人类智力成果范畴，有价值可流传②。因其具有传承性、非独创性、非物质性③等特点，故，亦被视为被知识产权保护的主要依据。除却被视为实物的规范意义上的物质文化遗产—文物以及无法取得知识产权认同的自然界和宇宙知识和实践之外，笔者认为作为民事权利的传统资源权客体仅应包括口头传统、表演艺术、民间艺术、传统工艺等。有学者认为传统资源包括而不限于上述范围，还包括遗传资源、本文特指相关的文化信息。
（二）权利主体
非物质文化遗产具有“人本性”特征，传承人是非物质文化遗产保护的核心。一般而言，其权利主体，通常为一个特定区域的群体，群体和个人相结合。《草案》依非物质文化遗产来源地的群体或团体及个人划分为传承人、持有人。其中对于有些权利主体无法认定的非物质文化遗产，其起源于部分地区的由村委会、居委会为持有人。本人认为地方政府亦可以通过成立行业协会形式对当地的传统资源进行自律保护。在全国范围内流传的，由国务院文化主管部门作为持有人。一般情况下，私法的权利主体为私个人。但其主体不限于此。一些社会团体、国家在参加民事活动时也拥有私权。故在传统资源权中村委会、国务院文化主管部门亦应成为传统资源权的主体。
（三）权利内容
1.人身权
除了署名权成为《草案》规定的最基本权能之外，完整性保护权亦应成为传统资源权的重要权能之一。未经权利人许可任何人不得肆意对传统资源进行篡改、歪曲、贬损。该权利似乎为权利人身权应有之义。只有如此，权利人的传统资源才能够得以尊重和保持。
2.财产权《草案》确认了表演者权、使用权、收益权
参照知识产权法的相关规定，不若将传统资源权其权利分为独占实施权（包括表演权、广播权、放映权、信息网络传播权、摄制权网络传播权、改编权等）许可实施权（权利人有权许可他人实施上述权利，并获得相应报酬）。
（四）权利限制
合理使用是指法律允许在一定条件下，他人不必征得权利人同意，不必向权利人支付报酬。其是设立主旨在于兼顾社会公共利益以及权利人的利益。为此有必要借鉴知识产权合理使用制度的限制，可作出如下规定：1为个人学习、研究或欣赏，使用传统资源2为介绍、评论教育或研究适当使用3在不损害传统资源专用权人的合法利益，以及不损害公共利益的情况下，其他的非营利目的正当使用；强制许可是指国家相关部门，指不经权利人许可，授权他人实施传统资源权。为合理利用传统资源，国家相关部门可授权其他有关个人或群体实施传统资源并向传统资源权人支付合理报酬；法定许可是法定条件下，可不经权利人同意、使用权利人传统资源并支付报酬。故依非物质文化遗产“惠益分享原则”，使用非物质文化遗产，可以不经持有人同意，但应支付报酬。并且不得妨害权利人的正常使用以及损害权利人的正当利益。
（五）保护期限
非物质文化遗产的传承性决定其为代代相传的文化遗产，因而理应无期限地受到法律保护。多数的非物质文化遗产保护期限无期限限制，因而既不必如同著作权法一样规定作者生前及死后五十年，也不必如同商标法一样规定商标权人的续展权，还不必如同专利法一样规定专利权自申请之日起20年期限。
（六）诉前措施
我国知识产权规定对于权利人或利害关系人有证据证明他人已在实施或即将实施侵犯知识产权行为，如不及时只是，将会使其合法权益受到难以弥补的损害，可以在起诉前向法院申请责令停止有关行为的措施。起源于英美国家的“临时禁令”已经在各国得到广泛应用。在传统资源权维权过程中，如权利人有正当理由发现存在侵权行为，其有权向法院申请诉前措施。
（七）法律责任
一般情况之下，停止侵害、消除影响、赔礼道歉、返还财产赔偿损失为侵犯民事行为应负的赔偿责任。传统资源本身具有稀缺性、唯一性。因而有必要适用惩罚性赔偿制度，将侵权人赔偿的金额用于保护和传承传统资源的实践活动中。目前而言，在赔偿数额难以确定的情况之下，对于专利权的赔偿标准为人民法院酌情予以1万元以上100万元以下的赔偿。其赔偿数额还应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵权行为的风险与预期利益成反比，只有提高赔偿额才能有效遏制对于传统资源的不当利用，同时也有助于提高权利人的维权意识。
三、结语
“保护为主、抢救第一、合理利用、传承发展”为保护非物质文化遗产的十六字方针，在日前，非物质文化遗产的登记确权工作已经就绪的情况之下，“传承发展”成为保护非物质文化资源的主要目标。非物质文化遗产私权保护的主旨不在于确认已有的非物质文化遗产，而在于使传统资源的权利人因拥有使用传统资源而获益，促进传统资源的商业化利用，发挥其经济价值，避免其权利人因经济价值的灭失而放弃对于该资源的传承。只有如此，现有的非物质文化资源中的仅有的最脆弱部分才得以传承和延续下去。
注 释：
①周安平，陈云.《国际法视野下非物质文化遗产知识产权保护模式选择—依国民待遇为视角的探讨》《知识产权》，2009年1月第19卷总第109期.
②冯晓青.《非物质文化遗产与知识产权保护》《知识产权》，2010年5月第20卷总第117期.
③唐建辉，张勇军，孔超.《非物质文化遗产的知识产权保护刍议》《江西科技师范学院学报》，2010年8月第4期.
【关键词】非物质文化遗产；知识产权；传统资源权
依联合国教科文组织《非物质文化遗产公约》，非物质文化遗产是指被各群体、团体、有时被个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。其范围包括口头传统和表现形式；表演艺术、社会实践、仪式、节庆活动；有关自然界和宇宙的知识和实践；传统手工艺。关于非物质文化遗产的私权保护说法各异，众说纷纭。非物质文化遗产其本身具有知识产权的共性，但由于其自身个性决定，在现有知识产权法律框架之内很难全面保护，故，在吸收借鉴成熟的知识产权制度的基础之上，有必要设计新型的私权—传统资源权。
一、传统资源权的正当性
（一）对非物质文化遗产保护立法要求的迫切性
我国地大物博，民族众多，历史悠久，传统文化资源丰富。在国际上，许多源于我国具有现代经济意义的物质文化资源被其他国家非法滥用，其中较为知名的案例为电影《花木兰》以及《功夫熊猫》相关题材被无偿改编，以及我国中药领域被国外无偿利用的情形；在国内，一些具有悠久历史的物质文化资源因为缺乏现代经济效益，后继无人，濒临灭绝，保护和传承任务迫在眉睫。小至宫灯、剪纸手艺的失传，大至端午节被国外申报列入人类非物质文化遗产名录。非物质文化遗产背后经济利益的驱动成为对非物质文化遗产进行立法的直接动因，非物质文化遗产的莫名流失成为关心文化遗产保护的有识之士心中永远的隐痛。通过立法建立合理的开发利用非物质文化资源的保护机制，维护国家和民族利益，成为大势所趋。（二）国内法对非物质文化遗产的私法保护
于非物质文化遗产保护私法争论，学界观点，“仁者见仁，智者见智”。部分学者认为其中只有口头传统、表演艺术以及传统手工艺可以纳入知识产权法保护范围；部分学者认为实物工艺品和文化场所应视同文物；部分学者认为由于非物质文化遗产本质上具有整体性和协调性，而知识成为被知识产权法保护的客体的前提在于其可以被切分成可鉴别、可管理的，因此非物质文化遗产不具有知识产权的可保护性。因而，多数国家关于非物质文化遗产的法律保护，多属于公法范畴。在我国，目前关于非物质文化遗产保护的国内立法中，法律层面，似乎多限于的行政保护立法：1997年国务院颁布《传统工艺美术保护条例》拉开了非物质文化遗产保护的序幕，2005年我颁布了《国家非物质文化遗产代表作申报定暂行办法》规定非物质文化遗产代表作的行政确权手续；同年3月，国务院颁发了《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》。尽管关于《非物质文化遗产保护的草案》（草案）呼之欲出，草案内容保罗万象，似乎不成章法。加之学界关于其保护模式的争议。故，虽该法律草案已提交人大的呼声日隆，但一直未正式出台。由于学界的争议，该草案对于非物质遗产的私权保护采取回避态度。据悉其内容不涉及非物质文化遗产的知识产权私法保护。相关地方性法规或政府规章，亦多以行政性规定内容居多。我国立法对于其私法保护存在着明显缺位。
（三）国际法对非物质文化遗产私法保护的规定
现如今，对非物质文化遗产保护的国际公约仅限联合国教科文组织《保护非物质文化遗产公约》，指出了非物质文化遗产的定义以及内容，规定国家在非物质文化遗产中的义务，我国于2004年加入该公约。按照国际惯例，“国际法不干预一国国内法制定，除非该国承担了相关的特殊义务”，公约仅原则性规定“各缔约国应该采取必要措施确保其领土上的非物质文化遗产受到保护”，公约将相关国内立法权统一交由国家以国内法形式规定。“依条约必须遵守原则”故，国际法向国内法的转化，对于非物质文化遗产的私法保护势在必行。另外，依知识产权领域的国民待遇原则，一国给予他国国民的待遇将与本国国民等同，不得低于其给予本国国民的待遇。故有关学者认为在发达国家对于非物质文化遗产采取消极保护立法阙如，发展中国家对于非物质文化遗产积极保护的情况之下，贸然对于我国非物质文化遗产采取知识产权保护，一方面，我国国民在境内由于国内法的限制对于我国非物质文化遗产不得随意使用。而外国国民在境外可以自由使用来源于我国的非物质文化遗产。另一方面，外国国民在我国对于其自身的非物质文化遗产可以获得其在国内不具有的高水平私法保护，而我国国民对该外国非物质文化遗产不得随意利用①。故，国内知识产权保护立法的高水平有可能为外国人恶意利用我国非物质文化遗产提供可乘之机。为规避上述情况，有必要创设一种与知识产权相近，而非属于知识产权范畴的私权。另，在世界知识产权组织《保护民间文学表达形式、防止不正当利用及其他侵害行为的国内示范条款》，其以不具有普遍国内立法效力的示范法的形式明确，版权保护与民间文学表达的不契合。似乎也表达出对于知识产权与非物质文化遗产保护之间差异的赞同。
（四）创设传统资源权的正当性
非物质文化遗产作为一个整体，其与知识产权法保护的体系存在着巨大差异，它的确认有着自成体系的一套严格标准，不仅包括许多基本的知识经验和方法；有时关注特定文化创新的形式和风俗仪式等，有时关注特定的文化空间。正如日本学者北海道大学田村善之所见：现有知识产权体系框架被运用至非物质文化遗产领域时存在着制度瓶颈和理论障碍。但其本身为精神活动或创意，与知识产权的智力成果本质有相通之处。故，有关专家认为有必要对于现有的知识产权体系进行改革，以开放的心态面对非物质文化遗产带来的挑战。但改革现有的知识产权体系将面临着许多挑战，其一为期限性，其二为地域性。笔者认为在保护非物质文化遗产形势日益严峻之下，有必要对于非物质文化遗产分门别类的予以保护，首先，有必要将非物质性非物质文化遗产从非物质文化遗产中分离出去，对其予与专门保护。其次，由于现有知识产权立法不足以容纳现有的非物质性非物质文化客体保护，有必要对其予以变通规定。再次，在变通规定的主旨中应充分兼顾我国国情，考虑到我国作为发展中国家的国家民族利益，避免来自发达国家的不当掠夺性使用。为此，有必要参照知识产权法创设新的私权即传统资源权。作为民事权利，传统资源权的权利性质应严格限制为私权。只有如此才能方便权利主体行使和保护权利。 二、传统资源权权能
私权包括公民财产权（物权、债权、继承权、知识产权收益权）、公民人身权（人格权、身份权）。在非物质文化遗产领域，具体而言，传统资源权内容如下：
（一）权利客体
非物质文化遗产是一种随时代变迁而发展也容易湮没的文化记忆，其客体为表演艺术、社会实践、仪式、节庆活动；有关自然界和宇宙的知识和实践；本质上其与传统知识、民间文艺、遗传资源同属于人类智力成果范畴，有价值可流传②。因其具有传承性、非独创性、非物质性③等特点，故，亦被视为被知识产权保护的主要依据。除却被视为实物的规范意义上的物质文化遗产—文物以及无法取得知识产权认同的自然界和宇宙知识和实践之外，笔者认为作为民事权利的传统资源权客体仅应包括口头传统、表演艺术、民间艺术、传统工艺等。有学者认为传统资源包括而不限于上述范围，还包括遗传资源、本文特指相关的文化信息。
（二）权利主体
非物质文化遗产具有“人本性”特征，传承人是非物质文化遗产保护的核心。一般而言，其权利主体，通常为一个特定区域的群体，群体和个人相结合。《草案》依非物质文化遗产来源地的群体或团体及个人划分为传承人、持有人。其中对于有些权利主体无法认定的非物质文化遗产，其起源于部分地区的由村委会、居委会为持有人。本人认为地方政府亦可以通过成立行业协会形式对当地的传统资源进行自律保护。在全国范围内流传的，由国务院文化主管部门作为持有人。一般情况下，私法的权利主体为私个人。但其主体不限于此。一些社会团体、国家在参加民事活动时也拥有私权。故在传统资源权中村委会、国务院文化主管部门亦应成为传统资源权的主体。
（三）权利内容
1.人身权
除了署名权成为《草案》规定的最基本权能之外，完整性保护权亦应成为传统资源权的重要权能之一。未经权利人许可任何人不得肆意对传统资源进行篡改、歪曲、贬损。该权利似乎为权利人身权应有之义。只有如此，权利人的传统资源才能够得以尊重和保持。
2.财产权《草案》确认了表演者权、使用权、收益权
参照知识产权法的相关规定，不若将传统资源权其权利分为独占实施权（包括表演权、广播权、放映权、信息网络传播权、摄制权网络传播权、改编权等）许可实施权（权利人有权许可他人实施上述权利，并获得相应报酬）。
（四）权利限制
合理使用是指法律允许在一定条件下，他人不必征得权利人同意，不必向权利人支付报酬。其是设立主旨在于兼顾社会公共利益以及权利人的利益。为此有必要借鉴知识产权合理使用制度的限制，可作出如下规定：1为个人学习、研究或欣赏，使用传统资源2为介绍、评论教育或研究适当使用3在不损害传统资源专用权人的合法利益，以及不损害公共利益的情况下，其他的非营利目的正当使用；强制许可是指国家相关部门，指不经权利人许可，授权他人实施传统资源权。为合理利用传统资源，国家相关部门可授权其他有关个人或群体实施传统资源并向传统资源权人支付合理报酬；法定许可是法定条件下，可不经权利人同意、使用权利人传统资源并支付报酬。故依非物质文化遗产“惠益分享原则”，使用非物质文化遗产，可以不经持有人同意，但应支付报酬。并且不得妨害权利人的正常使用以及损害权利人的正当利益。
（五）保护期限
非物质文化遗产的传承性决定其为代代相传的文化遗产，因而理应无期限地受到法律保护。多数的非物质文化遗产保护期限无期限限制，因而既不必如同著作权法一样规定作者生前及死后五十年，也不必如同商标法一样规定商标权人的续展权，还不必如同专利法一样规定专利权自申请之日起20年期限。
（六）诉前措施
我国知识产权规定对于权利人或利害关系人有证据证明他人已在实施或即将实施侵犯知识产权行为，如不及时只是，将会使其合法权益受到难以弥补的损害，可以在起诉前向法院申请责令停止有关行为的措施。起源于英美国家的“临时禁令”已经在各国得到广泛应用。在传统资源权维权过程中，如权利人有正当理由发现存在侵权行为，其有权向法院申请诉前措施。
（七）法律责任
一般情况之下，停止侵害、消除影响、赔礼道歉、返还财产赔偿损失为侵犯民事行为应负的赔偿责任。传统资源本身具有稀缺性、唯一性。因而有必要适用惩罚性赔偿制度，将侵权人赔偿的金额用于保护和传承传统资源的实践活动中。目前而言，在赔偿数额难以确定的情况之下，对于专利权的赔偿标准为人民法院酌情予以1万元以上100万元以下的赔偿。其赔偿数额还应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵权行为的风险与预期利益成反比，只有提高赔偿额才能有效遏制对于传统资源的不当利用，同时也有助于提高权利人的维权意识。
三、结语
“保护为主、抢救第一、合理利用、传承发展”为保护非物质文化遗产的十六字方针，在日前，非物质文化遗产的登记确权工作已经就绪的情况之下，“传承发展”成为保护非物质文化资源的主要目标。非物质文化遗产私权保护的主旨不在于确认已有的非物质文化遗产，而在于使传统资源的权利人因拥有使用传统资源而获益，促进传统资源的商业化利用，发挥其经济价值，避免其权利人因经济价值的灭失而放弃对于该资源的传承。只有如此，现有的非物质文化资源中的仅有的最脆弱部分才得以传承和延续下去。
注 释：
①周安平，陈云.《国际法视野下非物质文化遗产知识产权保护模式选择—依国民待遇为视角的探讨》《知识产权》，2009年1月第19卷总第109期.
②冯晓青.《非物质文化遗产与知识产权保护》《知识产权》，2010年5月第20卷总第117期.
③唐建辉，张勇军，孔超.《非物质文化遗产的知识产权保护刍议》《江西科技师范学院学报》，2010年8月第4期.