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[摘 要]工程造价纠纷产生的几个原因和特点,正确采用国家定额及费用标准是工程造价鉴定的基本要点,案例;兼谈司法鉴定活动的统一与规范问题。
[关键词]国家定额、费用标准
中图分类号:F426.61 文献标识码:A 文章编号:1009-914X(2013)11-0063-01
一、工程造价纠纷产生的几个原因和特点
工程造价纠纷产生的原因和特点是复杂多样的,但其中占比例较大的却不外乎以下几种:
1、合同约定的工程造价明显低于正常工程成本,根本没有按国家定额编制的预算作为依据,发包方感觉捡了个大便宜,而承包方则是想先把工程拿到手,日后另有办法要钱。
2、合同中关于工程造价条款的约定不清晰、容易产生歧义。产生这种情况的原因,一是开工前双方感觉关系很好,签合同只是走个过场;二是双方本身缺乏对工程造价专业的必要了解,没有认真研究合同条款,对合同总价款仅凭估计来确定。
3、由于发包方资金短缺,承包方也无力继续垫付而导致工期无限期拖延或被迫完全停工,或者工程竣工后工程欠款久拖不决,结果都造成承包方诉诸法律索要工程款和停工损失索赔。而此时有的发包方会以工程质量存在问题为由反诉承包方。这就产生了工程质量鉴定和工程造价鉴定同时出现的情况。
二、正确采用国家定额及费用标准是工程造价鉴定的基本要点
工程造价的确定,基本依据之一就是国家、省市有关定额及费用标准,当建筑施工合同中关于采用国家定额及费用标准的条款,约定得不清晰、容易产生歧义时,必须联系所有相关事实依据,搞清楚其本质含义。以下通过一个案例来说明这个问题。
案例:某厂房工程结算造价鉴定
一、项目概况:某工厂与某施工单位于2006年4月21日签订了施工合同,依据某造价咨询公司编制的预算书确定合同价款为173万元,采用可调价格合同,合同约定结算“执行现行定额,丙级取费,下浮2个百分点”。施工过程中又增加了一些工程项目。工程竣工后,施工单位编制的工程结算造价为222.51万元,甲方委托工程造价人员对此结算的审核结果为153.28万元。双方由此产生了纠纷。
二、鉴定过程概述:我公司2007年8月30日出具了司法鉴定报告,鉴定结果为结算造价171.29萬元。考虑到合同约定结算“执行现行定额,丙级取费,下浮2个百分点”的含义并不十分清晰,因此我们在鉴定报告中特别说明:“本次鉴定中的现行定额依据的是辽宁省2001年定额,丙级取费,下浮2个百分点为总价下浮2%。若当事人对此有异议,需补充提供证据”。
此后法院转给我们一份施工单位提供的市建设工程造价管理处2007年9月17日出具的《情况说明》,该说明确认合同工期期间所指“国家现行定额”为“辽宁省建设厅、财政厅2004年颁发的定额及费用标准”。
三、补充说明:为此,我们专门给法院提交了一份《关于执行定额问题的补充说明》,充分阐述了我们对合同约定条款本质的认定:
合同工期期间的“国家现行定额”即是2004定额是完全正确、毋庸置疑的。
但本工程的该项合同条款不只是“现行定额”一句话这么简单,以下几点有必要加以说明和重申:
1、施工合同中,在“执行国家现行定额”的条款中,同时规定了“丙级取费、下浮2个百分点”,这说明甲方与乙方在签订合同时,对执行定额和取费的规定是经过认真谈判协商的。而“丙级取费”完全是2001年定额的配套费用标准,它与2004年定额是无法对应的。事实上,该合同工期期间,建筑市场上民营投资的项目仍然执行2001年定额的合同并不鲜见,这和“平米包干”、“总价包死”等多种合同定价形式一样,并不违反合同法和建筑经济有关法规。
2、随本案司法鉴定委托书同时提供的有关附件中显示,某工程造价咨询单位出具的《建设工程预算书》,各项单位工程均执行2001年定额、丙级取费、下浮2个百分点。甲乙双方依据此“预算书”签订了施工合同,合同专用条款一、2条“合同文件组成”中特别注明包括“工程预算书”。施工单位2006年10月29日自行编制的工程结算书,对造价咨询单位出具的预算再次加以确认,其余增加项目也都是按2001年定额、丙级取费、下浮2个百分点执行。建设单位2007年1月6日编制的结算书也是执行同样的标准。全部案卷材料,没有一处能够看出双方对执行2001年定额存在异议。
3、根据以上两点可以认定,合同约定的“丙级取费,下浮2个百分点”,套用2001年定额,才是双方真实意思的一致表达。具有相应资质等级和多年管理经验的企业,不会也不应该对事关双方核心利益的合同条款出现疏漏。因此我们的鉴定依据,必须尊重合同的本意。
4、考虑到该项合同条款毕竟有瑕疵,因此我们在鉴定结果中说明:“若当事人对此有异议,需补充提供证据”。这个证据,应该是甲乙双方对原合同条款的重新澄清,明确“丙级取费”的具体计取办法,并对原合同履行期间各自编制预结算的重新纠正,才能够加以采信。
四、根据鉴定报告及补充说明中所述理由,我们维持鉴定结论不变,最终法院把我们的鉴定结论作为判决依据之一。
司法鉴定活动的统一与规范问题
依据2005年《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、2005年司法部《司法鉴定机构登记管理办法》《司法鉴定人登记管理办法》、2007年司法部《司法鉴定程序通则》、2009年国家发改委、司法部《司法鉴定收费管理办法》的陆续颁布和实施,司法鉴定活动已经走向有法可依、逐步规范的良好轨道。但在司法鉴定实践中,还是存在一些模糊和不统一的地方。
一、关于《司法鉴定程序通则》2007年司法部107号令
1、第一章:总则
第八条:“司法鉴定机构应当统一收取司法鉴定费用,收费的项目和标准执行国家的有关规定。”其中“统一收取”含义不清晰,是否就是指“司法鉴定机构收费的项目和标准应当统一执行国家的有关规定。” 2、第二章:司法鉴定的委托与受理
第十一条:“司法鉴定机构应当统一受理司法鉴定的委托”。“统一受理”含义不清晰。“司法鉴定机构”怎么来“统一受理”?如果是指由公、检、法、仲裁机构来统一受理司法鉴定申请、然后再委托给司法鉴定机构进行鉴定,那就应该有清晰的表述。
第十二条:“司法鉴定机构接受鉴定委托,应当要求委托人出具委托书,提供委托人的身份证明,…” 如果是由公、检、法、仲裁机构来出具委托书,公、检、法、仲裁机构还需要来提供身份证明吗?
第十七条:“司法鉴定机构决定受理鉴定委托的,应当与委托人在协商一致的基础上签订司法鉴定协议书。”如果是由公、检、法、仲裁机构来出具委托书,那么就不应当是与委托人在协商一致的基础上签订司法鉴定协议书,而应当是与申请人在协商一致的基础上签订司法鉴定协议书。
第十二条和第十七条中的关键是委托人是指谁,是诉讼当事人中的申請人呢,还是公、检、法和仲裁机构?还是说“申请人”和“委托人”同为一个人?应当说,谁出具了鉴定委托书,谁就是委托人。
事实上,司法鉴定项目的产生,主要来自法院,而法院的一些规定和做法就和司法行政部门的规定不尽一致,比如委托书就是法院下达的,那么委托人就是法院,法院怎么可能再和司法鉴定机构签订司法鉴定协议书?司法鉴定机构又怎么可能要求法院提供身份证明。
3、建议增加选择司法鉴定机构的具体规定和办法,比如是否可由申请人指定、是否必须被申请人同意、是否必须随机抽取或竞标形式产生等。
4、另外,建议增加申请人自行委托鉴定机构进行鉴定的条款。在实践中,有些单位和个人,在进入诉讼程序之前,就想先委托一家司法鉴定机构进行鉴定,这是因为当事人由于技术或专业等条件的限制,对自己将要诉讼的事项心里没底,他们寄希望依据有关鉴定结果来增加自己诉讼证据的力度,或者用来最终确定是否进行诉讼。所以,允许申请人自行委托鉴定机构进行鉴定第一有社会需求,第二也有利于社会的和谐稳定。
二、关于2009年国家发改委、司法部《司法鉴定收费管理办法》
第七条:“法医、物证、声像资料类以外的司法鉴定收费,由省级主管部门会同同级司法行政部门根据当地实际情况确定价格管理形式和管理权限。”
该文件中对工程造价司法鉴定收费没有规定,目前我们仍按2003年9月1日辽宁省高级人民法院审判委员会通过的《辽宁省司法鉴定收费标准》执行。
[关键词]国家定额、费用标准
中图分类号:F426.61 文献标识码:A 文章编号:1009-914X(2013)11-0063-01
一、工程造价纠纷产生的几个原因和特点
工程造价纠纷产生的原因和特点是复杂多样的,但其中占比例较大的却不外乎以下几种:
1、合同约定的工程造价明显低于正常工程成本,根本没有按国家定额编制的预算作为依据,发包方感觉捡了个大便宜,而承包方则是想先把工程拿到手,日后另有办法要钱。
2、合同中关于工程造价条款的约定不清晰、容易产生歧义。产生这种情况的原因,一是开工前双方感觉关系很好,签合同只是走个过场;二是双方本身缺乏对工程造价专业的必要了解,没有认真研究合同条款,对合同总价款仅凭估计来确定。
3、由于发包方资金短缺,承包方也无力继续垫付而导致工期无限期拖延或被迫完全停工,或者工程竣工后工程欠款久拖不决,结果都造成承包方诉诸法律索要工程款和停工损失索赔。而此时有的发包方会以工程质量存在问题为由反诉承包方。这就产生了工程质量鉴定和工程造价鉴定同时出现的情况。
二、正确采用国家定额及费用标准是工程造价鉴定的基本要点
工程造价的确定,基本依据之一就是国家、省市有关定额及费用标准,当建筑施工合同中关于采用国家定额及费用标准的条款,约定得不清晰、容易产生歧义时,必须联系所有相关事实依据,搞清楚其本质含义。以下通过一个案例来说明这个问题。
案例:某厂房工程结算造价鉴定
一、项目概况:某工厂与某施工单位于2006年4月21日签订了施工合同,依据某造价咨询公司编制的预算书确定合同价款为173万元,采用可调价格合同,合同约定结算“执行现行定额,丙级取费,下浮2个百分点”。施工过程中又增加了一些工程项目。工程竣工后,施工单位编制的工程结算造价为222.51万元,甲方委托工程造价人员对此结算的审核结果为153.28万元。双方由此产生了纠纷。
二、鉴定过程概述:我公司2007年8月30日出具了司法鉴定报告,鉴定结果为结算造价171.29萬元。考虑到合同约定结算“执行现行定额,丙级取费,下浮2个百分点”的含义并不十分清晰,因此我们在鉴定报告中特别说明:“本次鉴定中的现行定额依据的是辽宁省2001年定额,丙级取费,下浮2个百分点为总价下浮2%。若当事人对此有异议,需补充提供证据”。
此后法院转给我们一份施工单位提供的市建设工程造价管理处2007年9月17日出具的《情况说明》,该说明确认合同工期期间所指“国家现行定额”为“辽宁省建设厅、财政厅2004年颁发的定额及费用标准”。
三、补充说明:为此,我们专门给法院提交了一份《关于执行定额问题的补充说明》,充分阐述了我们对合同约定条款本质的认定:
合同工期期间的“国家现行定额”即是2004定额是完全正确、毋庸置疑的。
但本工程的该项合同条款不只是“现行定额”一句话这么简单,以下几点有必要加以说明和重申:
1、施工合同中,在“执行国家现行定额”的条款中,同时规定了“丙级取费、下浮2个百分点”,这说明甲方与乙方在签订合同时,对执行定额和取费的规定是经过认真谈判协商的。而“丙级取费”完全是2001年定额的配套费用标准,它与2004年定额是无法对应的。事实上,该合同工期期间,建筑市场上民营投资的项目仍然执行2001年定额的合同并不鲜见,这和“平米包干”、“总价包死”等多种合同定价形式一样,并不违反合同法和建筑经济有关法规。
2、随本案司法鉴定委托书同时提供的有关附件中显示,某工程造价咨询单位出具的《建设工程预算书》,各项单位工程均执行2001年定额、丙级取费、下浮2个百分点。甲乙双方依据此“预算书”签订了施工合同,合同专用条款一、2条“合同文件组成”中特别注明包括“工程预算书”。施工单位2006年10月29日自行编制的工程结算书,对造价咨询单位出具的预算再次加以确认,其余增加项目也都是按2001年定额、丙级取费、下浮2个百分点执行。建设单位2007年1月6日编制的结算书也是执行同样的标准。全部案卷材料,没有一处能够看出双方对执行2001年定额存在异议。
3、根据以上两点可以认定,合同约定的“丙级取费,下浮2个百分点”,套用2001年定额,才是双方真实意思的一致表达。具有相应资质等级和多年管理经验的企业,不会也不应该对事关双方核心利益的合同条款出现疏漏。因此我们的鉴定依据,必须尊重合同的本意。
4、考虑到该项合同条款毕竟有瑕疵,因此我们在鉴定结果中说明:“若当事人对此有异议,需补充提供证据”。这个证据,应该是甲乙双方对原合同条款的重新澄清,明确“丙级取费”的具体计取办法,并对原合同履行期间各自编制预结算的重新纠正,才能够加以采信。
四、根据鉴定报告及补充说明中所述理由,我们维持鉴定结论不变,最终法院把我们的鉴定结论作为判决依据之一。
司法鉴定活动的统一与规范问题
依据2005年《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、2005年司法部《司法鉴定机构登记管理办法》《司法鉴定人登记管理办法》、2007年司法部《司法鉴定程序通则》、2009年国家发改委、司法部《司法鉴定收费管理办法》的陆续颁布和实施,司法鉴定活动已经走向有法可依、逐步规范的良好轨道。但在司法鉴定实践中,还是存在一些模糊和不统一的地方。
一、关于《司法鉴定程序通则》2007年司法部107号令
1、第一章:总则
第八条:“司法鉴定机构应当统一收取司法鉴定费用,收费的项目和标准执行国家的有关规定。”其中“统一收取”含义不清晰,是否就是指“司法鉴定机构收费的项目和标准应当统一执行国家的有关规定。” 2、第二章:司法鉴定的委托与受理
第十一条:“司法鉴定机构应当统一受理司法鉴定的委托”。“统一受理”含义不清晰。“司法鉴定机构”怎么来“统一受理”?如果是指由公、检、法、仲裁机构来统一受理司法鉴定申请、然后再委托给司法鉴定机构进行鉴定,那就应该有清晰的表述。
第十二条:“司法鉴定机构接受鉴定委托,应当要求委托人出具委托书,提供委托人的身份证明,…” 如果是由公、检、法、仲裁机构来出具委托书,公、检、法、仲裁机构还需要来提供身份证明吗?
第十七条:“司法鉴定机构决定受理鉴定委托的,应当与委托人在协商一致的基础上签订司法鉴定协议书。”如果是由公、检、法、仲裁机构来出具委托书,那么就不应当是与委托人在协商一致的基础上签订司法鉴定协议书,而应当是与申请人在协商一致的基础上签订司法鉴定协议书。
第十二条和第十七条中的关键是委托人是指谁,是诉讼当事人中的申請人呢,还是公、检、法和仲裁机构?还是说“申请人”和“委托人”同为一个人?应当说,谁出具了鉴定委托书,谁就是委托人。
事实上,司法鉴定项目的产生,主要来自法院,而法院的一些规定和做法就和司法行政部门的规定不尽一致,比如委托书就是法院下达的,那么委托人就是法院,法院怎么可能再和司法鉴定机构签订司法鉴定协议书?司法鉴定机构又怎么可能要求法院提供身份证明。
3、建议增加选择司法鉴定机构的具体规定和办法,比如是否可由申请人指定、是否必须被申请人同意、是否必须随机抽取或竞标形式产生等。
4、另外,建议增加申请人自行委托鉴定机构进行鉴定的条款。在实践中,有些单位和个人,在进入诉讼程序之前,就想先委托一家司法鉴定机构进行鉴定,这是因为当事人由于技术或专业等条件的限制,对自己将要诉讼的事项心里没底,他们寄希望依据有关鉴定结果来增加自己诉讼证据的力度,或者用来最终确定是否进行诉讼。所以,允许申请人自行委托鉴定机构进行鉴定第一有社会需求,第二也有利于社会的和谐稳定。
二、关于2009年国家发改委、司法部《司法鉴定收费管理办法》
第七条:“法医、物证、声像资料类以外的司法鉴定收费,由省级主管部门会同同级司法行政部门根据当地实际情况确定价格管理形式和管理权限。”
该文件中对工程造价司法鉴定收费没有规定,目前我们仍按2003年9月1日辽宁省高级人民法院审判委员会通过的《辽宁省司法鉴定收费标准》执行。