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摘要：现代民事纠纷中，涉及电子数据的情况正日益普遍。然而，在法庭调查中，电子数据却面临着过于严苛的证明标准，导致一项电子数据往往需要经过司法鉴定后才能确认其效力。本文尝试着在证据裁判原则的基础上，结合电子数据的特性，以符合民事诉讼的证明标准构建了一套质证流程。
关键词：电子数据；质证；证据裁判原则
中图分类号：D925.13 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）02-0054-02
作者简介：王淼（1991-），男，江苏人，华东政法大学刑事司法学院，2013级法学硕士，司法鉴定（计算机声像资料方向）。
近年来对电子数据的研究，主要集中于取证规则的制定，却忽视了法庭在实际认定电子数据时面临的问题。由于电子数据带有高科技证据的一系列特性，缺乏相应知识的法官在审查电子数据时的标准往往过于严苛，甚至是对电子数据敬而远之。这极大地阻碍了电子数据在司法实践中的运用，也是与社会发展的趋势相背离的。而电子数据之所以这么不“招人待见”，笔者认为，其与实务人员对电子数据的认识误区有关，主要表现在以下两个方面：
（1）认为电子数据不具备证据能力，达不到证明标准。理论界普遍给电子数据的特性贴上了易破坏性和不稳定性的标签，因此，在证据认定、质证过程中，法官或者提出证据一方的对方当事人总会对电子数据的真实可靠性提出质疑。事实上，电子数据并非想象中那么容易篡改，而且目前我国公众的计算机水平也远未达到人人均有能力修改电子数据的程度，能够解释程序设计语言指令、读懂计算机信息存储的专业技术人员毕竟为少数。特别是在一些电子交易、电子合同引起的民商事诉讼中，当事人的电子邮件往来具有极高的证据价值，然而法庭质证时其真实性往往会受到质疑。试想，一个非计算机行业的普通人哪会具备这精力和能力去修改电子邮件？而且，就笔者接触到的申请电子数据鉴定的民事案件里，几乎没有作假的情况。
（2）认为电子数据证明力较低，一般仅能视为间接证据。例如，在陈述定案的心证过程时有法官写道，“电子证据不具有独立的证明力。”法官之所以有这样的误解，源于理论界的一种错误观点，即“电子证据容易被伪造、篡改，而且被伪造、篡改后不留痕迹，再加上电子证据由于人为的原因或环境和技术条件的影响容易出错，故应将电子证据归入间接证据……不能单独、直接地证明待证事实。”实际上，涉案的电子数据究竟是直接证据还是间接证据，取决于其所包含的证据信息的自然属性——是能单独地证明待证事实，还是必须结合其他证据才能起到证明作用。这一点显然与电子数据的电子外形无关，更不应以法律的事先规定为转移。
可以看出，由于具体规则的缺位以及理论造成的先入为主的错误印象，电子数据在法庭质证时面临重重阻碍，难以凸显其价值。笔者认为，对电子数据的法庭调查还是应该以证据裁判原则为指导，在客观认识电子数据特性的基础上制定较为合适的证明标准，充分发挥出电子数据相较于传统证据更为精确高效的优势。
根据证据裁判原则，对案件事实的认定，应当依据证据。其包含三个层次：一是对事实问题的认定裁判必须依靠证据；二是作为认定案件事实的证据必须具有证据能力和证明力；三是裁判所依据的证据是否达到法定的证明标准必须经过法定程序的调查确认。因此，根据证据裁判原则，对电子数据的审查应围绕其证据能力、证明力和证明标准展开。关于电子数据的证据能力和证明力，已有较多的研究对其进行详尽的论证，笔者在此不再赘述。在电子数据具备了适格的证据能力和证明力后，是否能够证明待证事实与法定的证明标准有关。换言之，证明标准决定了电子数据对待证事实的证明程度是否足够认定该事实。所以，具备了证据能力的电子数据，即使证明力不低，也有可能因证明标准太高无法达到而不被采信。
我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事诉讼证据的若干规定》）第73条规定了“高度盖然性”证明标准，“双方当事人对同一事实举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供的证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”
在实践中，由于前述的认识误区，电子数据在质证阶段步履维艰。在庭审过程中，对方当事人往往只会对电子数据的真实性提出异议，但对异议针对的是什么、依据的理由是什么却语焉不详。常言道“口说无凭”，质证必须有理有据。例如，针对一份电子数据鉴定意见，质证方以“内容存在诸多错误和不当之处”为由进行质疑；再如，针对一份电子文档，质证方提出“电子文档是可以随便更改的，对该证据的真实性不予认定”的质证意见。但是，能证明内容存在错误和不当、电子文档确被更改的证据却完全没有。诚然，这样的异议可以通过电子数据司法鉴定进行排除。但是，对一些没有必要申请司法鉴定的案件进行鉴定，既加大了诉讼成本，也降低了诉讼效率，浪费了司法资源。
笔者认为，既然民事诉讼采用的是“高度盖然性”证明标准，证明要求没有刑事诉讼中“证据确实、充分”那么严格。那么，在民事诉讼中可以酌情适当放宽对电子数据的证据要求。这里，笔者尝试提出了一个电子数据质证流程的构想。
首先，使用电子数据作为证据的一方，应当就其固定保全的方法以及与待证事实之间的关系做出详细的说明。在确保电子数据是合法取得的前提下，原被告双方再展开进一步的质证。另一方当事人如果对电子数据所证明的事实有异议，则双方应围绕电子数据与案件事实之间的关系展开辩论，而不应以电子数据“易篡改、不稳定”为由申请对电子数据的排除；若另一方当事人对电子数据本身的真实性存在异议，则应提出一定的证据支持其观点。法官在审议当事人提出的真实性异议是否合理时，应该综合考虑以下两个因素：
（1）提出电子数据的一方是否了解计算机、智能手机等高科技设备的知识。笔者接触的一些电子数据司法鉴定案子中，很多当事人对计算机、手机的使用仅限于最基本的功能，稍微智能一点的软件都不会用，更何况要去对电子数据造假。比如在劳资纠纷中，农民工使用功能机录制的一段录音，异议方提出质疑，认为录音存在剪辑或是音频中的声音非本人。对于这样的异议，法庭应该考虑是否有必要采纳。 （2）提出异议的一方是否有依据。比如，对于举证方提出的某个时间段的网络聊天记录，异议方能够拿出该时间段其并不在上网的证据。
结合上面两个因素，如果异议确实合理，并且双方对此争执不下，这时法院可依当事人申请或者依职权委托司法鉴定。如果法庭审理发现当事人提出的异议并不合理，那么法庭应该考虑排除异议，认可证据。例如一方以手机短信作为证据，另一方质疑短信是伪造的，但是却拿不出任何证据证明其观点。实际上，这里是将举证责任分配给了质疑方。根据《民事诉讼证据的若干规定》第7条规定，在民事诉讼中，法官在特定情况下拥有裁量确定举证责任之分配的权力。无疑，举证责任的裁量分配是一个至关重要的法律问题——不同的分配方式决定着迥然不同的证明标准，进而将导致天差地别的裁判结果。
在2007年发生的“北京慈文影视制作有限公司诉新疆天翼网络信息有限责任公司信息网络传播权侵权纠纷案”中，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院认为，被告虽提出存在恶意修改目标文件网址可能的主张，但未提供任何证据或令人信服的理由，实属主管推断，法院不予采信。而一年后，北京慈文影视制作有限公司又起诉了中国电信集团湖南省电信公司株洲市分公司等侵犯其网络著作权，北京慈文影视制作有限公司作为原告，面对几乎完全相同的司法语境，却迎来了大相径庭的认证意见和判决结果。在本案中，湖南省长沙市中级人民法院指出，证明电子数据公证取证时涉及的网络域名为真、确与被诉侵权方拥有的网络域名同一的举证责任应有原告承担。由于慈文公司提交的公证书中没有对所访问的域名进行解析，不能证明在被告经营的网站上有侵权行为发生，故其诉讼请求不能成立。
北京慈文公司的两次诉讼结果之所以完全不同，是因为举证责任分配不同。在两份判决中，笔者更赞同并支持乌鲁木齐市中院的判决。笔者认为，在民事诉讼中，仅仅提供质证意见不足以令人信服，质疑方在怀疑电子数据真实性的同时，应将所提出的伪造可能性以实例或者实验的形式展现出来。如果质疑方不能实际展示，而只是描述一种可能性，则应认定电子数据真实有效。
当然，在将举证责任分配给质疑方的前提是电子数据达到了“取证规范，在举证方的能力范围内已经充分证明，没有重大瑕疵”的标准。取证规范要求当事人在固定电子数据时，尽量有第三方在场协助指导，如律师、公证机关、网络服务商等。同时，为了不给当事人带来过大的举证负担，笔者认为要根据当事人的能力范围进行判断，能力范围包括当事人的知识水平能力以及经济能力。还是拿农民工举例，农民工自身一般是不具备作假的知识水平的，而且也没有经济能力聘请第三方协助，这类案件标的额往往也不大。在这样的情况下，笔者认为法官可以适当放宽要求，没有重大瑕疵就应视为已经充分证明。而一般情况下，“充分证明、没有重大瑕疵”要求电子数据能够形成一套包括数据电文信息、附属信息证据、系统环境证据在内的完整的证据链。例如，对于在电子商务活动中比较常见的电子交易记录，除了出示电子交易记录外，还应将其所在文件的属性记录（如形成时间、修改时间、所在文件夹目录等）、所使用的软件信息、硬件信息（如交易软件、操作系统、计算机配置型号）同时固定保全，用以佐证交易记录的真实性。
[参考文献]
[1]苗法礼.浅谈电子数据的真实性推定[J].华北金融，2013，11：63-64 66.
[2]李主峰，刚继斌，杨晓华，宫业强.电子证据认证方式的司法续造——以刑事庭审为视角[J].理论观察，2013，10：55-56.
[3]张笛瑶.论电子商务民事诉讼中电子证据的认定规则[D].西南政法大学，2012.
[4]李学军，朱梦妮.电子数据认证问题实证研究[J].北京社会科学，2014，09：55-66.
[5]李晓佩.论非法电子证据的排除规则[J].中国检察官，2014，20：55-57.
[6]李建东.“幽灵抗辩”问题及其对策[J].河南警察学院学报，2011，06：69-72.
[7]廖勇，吴卫军.新刑事诉讼法证据规则评析——基于证据裁判原则的视角[J].北方法学，2013，05：124-129.
[8]李蓉.科学技术与证据裁判：一种历史进路的研究[J].湖南大学学报（社会科学版），2013，05：140-145.
关键词：电子数据；质证；证据裁判原则
中图分类号：D925.13 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）02-0054-02
作者简介：王淼（1991-），男，江苏人，华东政法大学刑事司法学院，2013级法学硕士，司法鉴定（计算机声像资料方向）。
近年来对电子数据的研究，主要集中于取证规则的制定，却忽视了法庭在实际认定电子数据时面临的问题。由于电子数据带有高科技证据的一系列特性，缺乏相应知识的法官在审查电子数据时的标准往往过于严苛，甚至是对电子数据敬而远之。这极大地阻碍了电子数据在司法实践中的运用，也是与社会发展的趋势相背离的。而电子数据之所以这么不“招人待见”，笔者认为，其与实务人员对电子数据的认识误区有关，主要表现在以下两个方面：
（1）认为电子数据不具备证据能力，达不到证明标准。理论界普遍给电子数据的特性贴上了易破坏性和不稳定性的标签，因此，在证据认定、质证过程中，法官或者提出证据一方的对方当事人总会对电子数据的真实可靠性提出质疑。事实上，电子数据并非想象中那么容易篡改，而且目前我国公众的计算机水平也远未达到人人均有能力修改电子数据的程度，能够解释程序设计语言指令、读懂计算机信息存储的专业技术人员毕竟为少数。特别是在一些电子交易、电子合同引起的民商事诉讼中，当事人的电子邮件往来具有极高的证据价值，然而法庭质证时其真实性往往会受到质疑。试想，一个非计算机行业的普通人哪会具备这精力和能力去修改电子邮件？而且，就笔者接触到的申请电子数据鉴定的民事案件里，几乎没有作假的情况。
（2）认为电子数据证明力较低，一般仅能视为间接证据。例如，在陈述定案的心证过程时有法官写道，“电子证据不具有独立的证明力。”法官之所以有这样的误解，源于理论界的一种错误观点，即“电子证据容易被伪造、篡改，而且被伪造、篡改后不留痕迹，再加上电子证据由于人为的原因或环境和技术条件的影响容易出错，故应将电子证据归入间接证据……不能单独、直接地证明待证事实。”实际上，涉案的电子数据究竟是直接证据还是间接证据，取决于其所包含的证据信息的自然属性——是能单独地证明待证事实，还是必须结合其他证据才能起到证明作用。这一点显然与电子数据的电子外形无关，更不应以法律的事先规定为转移。
可以看出，由于具体规则的缺位以及理论造成的先入为主的错误印象，电子数据在法庭质证时面临重重阻碍，难以凸显其价值。笔者认为，对电子数据的法庭调查还是应该以证据裁判原则为指导，在客观认识电子数据特性的基础上制定较为合适的证明标准，充分发挥出电子数据相较于传统证据更为精确高效的优势。
根据证据裁判原则，对案件事实的认定，应当依据证据。其包含三个层次：一是对事实问题的认定裁判必须依靠证据；二是作为认定案件事实的证据必须具有证据能力和证明力；三是裁判所依据的证据是否达到法定的证明标准必须经过法定程序的调查确认。因此，根据证据裁判原则，对电子数据的审查应围绕其证据能力、证明力和证明标准展开。关于电子数据的证据能力和证明力，已有较多的研究对其进行详尽的论证，笔者在此不再赘述。在电子数据具备了适格的证据能力和证明力后，是否能够证明待证事实与法定的证明标准有关。换言之，证明标准决定了电子数据对待证事实的证明程度是否足够认定该事实。所以，具备了证据能力的电子数据，即使证明力不低，也有可能因证明标准太高无法达到而不被采信。
我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事诉讼证据的若干规定》）第73条规定了“高度盖然性”证明标准，“双方当事人对同一事实举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供的证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”
在实践中，由于前述的认识误区，电子数据在质证阶段步履维艰。在庭审过程中，对方当事人往往只会对电子数据的真实性提出异议，但对异议针对的是什么、依据的理由是什么却语焉不详。常言道“口说无凭”，质证必须有理有据。例如，针对一份电子数据鉴定意见，质证方以“内容存在诸多错误和不当之处”为由进行质疑；再如，针对一份电子文档，质证方提出“电子文档是可以随便更改的，对该证据的真实性不予认定”的质证意见。但是，能证明内容存在错误和不当、电子文档确被更改的证据却完全没有。诚然，这样的异议可以通过电子数据司法鉴定进行排除。但是，对一些没有必要申请司法鉴定的案件进行鉴定，既加大了诉讼成本，也降低了诉讼效率，浪费了司法资源。
笔者认为，既然民事诉讼采用的是“高度盖然性”证明标准，证明要求没有刑事诉讼中“证据确实、充分”那么严格。那么，在民事诉讼中可以酌情适当放宽对电子数据的证据要求。这里，笔者尝试提出了一个电子数据质证流程的构想。
首先，使用电子数据作为证据的一方，应当就其固定保全的方法以及与待证事实之间的关系做出详细的说明。在确保电子数据是合法取得的前提下，原被告双方再展开进一步的质证。另一方当事人如果对电子数据所证明的事实有异议，则双方应围绕电子数据与案件事实之间的关系展开辩论，而不应以电子数据“易篡改、不稳定”为由申请对电子数据的排除；若另一方当事人对电子数据本身的真实性存在异议，则应提出一定的证据支持其观点。法官在审议当事人提出的真实性异议是否合理时，应该综合考虑以下两个因素：
（1）提出电子数据的一方是否了解计算机、智能手机等高科技设备的知识。笔者接触的一些电子数据司法鉴定案子中，很多当事人对计算机、手机的使用仅限于最基本的功能，稍微智能一点的软件都不会用，更何况要去对电子数据造假。比如在劳资纠纷中，农民工使用功能机录制的一段录音，异议方提出质疑，认为录音存在剪辑或是音频中的声音非本人。对于这样的异议，法庭应该考虑是否有必要采纳。 （2）提出异议的一方是否有依据。比如，对于举证方提出的某个时间段的网络聊天记录，异议方能够拿出该时间段其并不在上网的证据。
结合上面两个因素，如果异议确实合理，并且双方对此争执不下，这时法院可依当事人申请或者依职权委托司法鉴定。如果法庭审理发现当事人提出的异议并不合理，那么法庭应该考虑排除异议，认可证据。例如一方以手机短信作为证据，另一方质疑短信是伪造的，但是却拿不出任何证据证明其观点。实际上，这里是将举证责任分配给了质疑方。根据《民事诉讼证据的若干规定》第7条规定，在民事诉讼中，法官在特定情况下拥有裁量确定举证责任之分配的权力。无疑，举证责任的裁量分配是一个至关重要的法律问题——不同的分配方式决定着迥然不同的证明标准，进而将导致天差地别的裁判结果。
在2007年发生的“北京慈文影视制作有限公司诉新疆天翼网络信息有限责任公司信息网络传播权侵权纠纷案”中，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院认为，被告虽提出存在恶意修改目标文件网址可能的主张，但未提供任何证据或令人信服的理由，实属主管推断，法院不予采信。而一年后，北京慈文影视制作有限公司又起诉了中国电信集团湖南省电信公司株洲市分公司等侵犯其网络著作权，北京慈文影视制作有限公司作为原告，面对几乎完全相同的司法语境，却迎来了大相径庭的认证意见和判决结果。在本案中，湖南省长沙市中级人民法院指出，证明电子数据公证取证时涉及的网络域名为真、确与被诉侵权方拥有的网络域名同一的举证责任应有原告承担。由于慈文公司提交的公证书中没有对所访问的域名进行解析，不能证明在被告经营的网站上有侵权行为发生，故其诉讼请求不能成立。
北京慈文公司的两次诉讼结果之所以完全不同，是因为举证责任分配不同。在两份判决中，笔者更赞同并支持乌鲁木齐市中院的判决。笔者认为，在民事诉讼中，仅仅提供质证意见不足以令人信服，质疑方在怀疑电子数据真实性的同时，应将所提出的伪造可能性以实例或者实验的形式展现出来。如果质疑方不能实际展示，而只是描述一种可能性，则应认定电子数据真实有效。
当然，在将举证责任分配给质疑方的前提是电子数据达到了“取证规范，在举证方的能力范围内已经充分证明，没有重大瑕疵”的标准。取证规范要求当事人在固定电子数据时，尽量有第三方在场协助指导，如律师、公证机关、网络服务商等。同时，为了不给当事人带来过大的举证负担，笔者认为要根据当事人的能力范围进行判断，能力范围包括当事人的知识水平能力以及经济能力。还是拿农民工举例，农民工自身一般是不具备作假的知识水平的，而且也没有经济能力聘请第三方协助，这类案件标的额往往也不大。在这样的情况下，笔者认为法官可以适当放宽要求，没有重大瑕疵就应视为已经充分证明。而一般情况下，“充分证明、没有重大瑕疵”要求电子数据能够形成一套包括数据电文信息、附属信息证据、系统环境证据在内的完整的证据链。例如，对于在电子商务活动中比较常见的电子交易记录，除了出示电子交易记录外，还应将其所在文件的属性记录（如形成时间、修改时间、所在文件夹目录等）、所使用的软件信息、硬件信息（如交易软件、操作系统、计算机配置型号）同时固定保全，用以佐证交易记录的真实性。
[参考文献]
[1]苗法礼.浅谈电子数据的真实性推定[J].华北金融，2013，11：63-64 66.
[2]李主峰，刚继斌，杨晓华，宫业强.电子证据认证方式的司法续造——以刑事庭审为视角[J].理论观察，2013，10：55-56.
[3]张笛瑶.论电子商务民事诉讼中电子证据的认定规则[D].西南政法大学，2012.
[4]李学军，朱梦妮.电子数据认证问题实证研究[J].北京社会科学，2014，09：55-66.
[5]李晓佩.论非法电子证据的排除规则[J].中国检察官，2014，20：55-57.
[6]李建东.“幽灵抗辩”问题及其对策[J].河南警察学院学报，2011，06：69-72.
[7]廖勇，吴卫军.新刑事诉讼法证据规则评析——基于证据裁判原则的视角[J].北方法学，2013，05：124-129.
[8]李蓉.科学技术与证据裁判：一种历史进路的研究[J].湖南大学学报（社会科学版），2013，05：140-145.