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[摘要]2006年12月11日，中国金融业即将全面对外开放。面对众多外资金融机构的进入，作为金融业核心的银行业必将经历一个蜕变的过程，如何应对金融业全面开放带来的法律问题，是各类银行特别是商业性银行应予重视的问题。本文从以下公司治理、银行并购、监管法律体系、外资银行平等待遇、银行破产、存款保险等方面进行阐述，并提出建议和对策。
[关键词]金融业全面开放 银行并购风险 法律问题
一、明晰产权，完善银行的公司治理机构问题
当前影响我国商行竞争力还是一个改变体制与机制的问题。从银行治理来看，“官本位”现象仍然严重，仍沿袭典型的“行政化”治理结构，各级管理人员“官员”色彩十分浓厚。企业普遍存在的行政干预色彩过浓等中国商业银行公司治理中的特有现象。银行业公司治理的法律环境。在国际方面，国际清算银行的巴塞尔银行监管委员会在2005年10月31日发布的《加强银行组织的公司治理》评论第13条指出：“好的公司治理要求一个合适并高效的法律、规制和制度基础。其包括宏观经济政策、商法体系和会计准则等能影响市场完整性和总体经济效能的诸多要素，这些要素可能游离于金融监管范围之外”。银监会副主席蒋定之特别提到推动董事会构成的专业化。指出要有一定制衡和监管机制。要依靠董事会集体决策，而不是董事会一人决策。要依靠分析管理委员会、审计等专门委员会为董事会决策提供支持。另外要非常重视发挥独立董事在公司治理当中的作用。要进一步加快职能便捷，权力有效地制衡，形成畅通的信息沟通机制和有效的权衡机制，树立股东价值和稳定经营的理念。商业银行应抓住股份制改造和上市这一时机建立完善的治理结构，否则极有可能步已经上市的一些国企之后尘，治理结构依然薄弱，效率和效益依然低下，不良资产继续增加，资产质量继续恶化。因此应按照《股份制商业银行公司治理指引》建立以股东大会、董事会、监事会、高级管理层等机构为主体的组织架构和保证各机构独立运作、有效制衡的制度安排，以及建立科学、高效的决策、激励和约束机制。需要由股东大会决定的重要事项的及时提交；关联交易的公开与公平；表决时关联股东的回避；分红、派息方案的如期公布和实施等。中国的银行进行现代公司治理是非常重要的，只有真正改成现代公司，才能从根本上提高核心竞争力。
二、关注银行并购可能产生的垄断问题，制定专门的银行并购法
1、加强银行并购的垄断规制。目前，我国还没有制定《反垄断法》，且对银行并购的垄断行为和不正当竞争行为无其他具体的法律规定，导致对银行并购过程中可能出现的垄断行为无法规制。笔者认为有必要通过立法层次较高的规则规范导致垄断和限制竞争的并购不能获得批准。为了增强在并购限制竞争或制造垄断方面的审查具有可操作性，银行监管机构还应会同市场竞争主管机构就审查的标准进行详细规范。
2、完善银行并购的监管规则，规范政府行为。首先，正确界定政府在银行并购中的职能和行为边界，不断提升市场对银行并购的作用。银行并购是市场行为，必须根据交易双方的客观要求，按照市场经济的运行原则进行。因此，为了提高银行并购的效率和质量，政府职能必须有一个大的转变，使市场要成为银行并购的主导力量。政府的定位应集中于通过制定和执行法律为银行并购创造规范、平等、公正的政策和法律环境，规范并购秩序，制定并购市场准人和退出标准，而不是直接介入并购活动。
3、制定专门的银行并购法。立法是为了规范，规范是为了有准备地应对我国银行在境内外的并购。银行并购法律规则的建立，首先必须重点关注并购审核批准的基本标准、审查的基本程序、监管机构的基本职责等问题。其次，在立法结构和体系上，要为各类型的银行并购确立统一原则和基本规则，在此基础上由银行监管机构以及其他政府主管机构制定进一步的操作规章，以弥补基础法律的不足。
三、现有银行法律体系清理和监管体系的完善问题
随着金融业的全面开放，我们还面临着一个全面的法律法规清理和规范的问题。我们现在的很多管理办法与世贸协定有冲突的地方，要做一些适应性调整，比如说国民待遇，另外，一些超国民待遇要收回，现在一些外资银行实际上是享受超国民待遇。如何加快中国商业银行的改革进程，在保护期内建立符合国际惯例、适合国情、能够有效运作的现代商行制度，增强中国商行的战略规划能力、业务创新、管理创新和防范风险能力，从而全面提升中国商业银行的核心竞争力，是中国整个银行业面临的十分重要而紧迫的课题。
此外监管政策也应该做出相应的变化。比如说，多元化监管模式，即征信机构、存款保险公司等都应该是整个监管体系的一部分；在监管技术上面，应该引进透明机制，提出及时校正措施；在宏观调控方面，政府与市场之间应该有一个良性的互动，帮助金融机构化解经济波动带来的风险。
四、对外资银行的平等待遇问题
从银行业监管环境看，银行业引资存在事实上的准入不平等。目前相关监管法规允许单个股东入股中资银行的比例，外资最高不超过20％。而对国内民营资本，虽无明确规定，但实际审批皆以10％为限。这种不平等实际上限制了民营资本向中资银行注入活力。此外，中外资税负不平等问题始终得不到解决，客观上削弱了中资银行的竞争力。然而令人欣喜的新近通过的银监会制定的《外资银行管理条例>已经提出了外资银行在注册成为法人银行后，除了存贷比等监管指标需和中资银行保持一致外，税收等方面的优惠也将取消。这就使中资银行和外资因银行在同等的条件下竞争。
五、建立银行的退出机制。构建存款保险制度
海外的金融机构并不一定都是好的金融机构，开放之后我们怎样去应付那些有问题的外资金融机构?我认为金融机构应该是可以而且是能够破产的，破产对投资者是一个损失，但对整个经济而言是一种保护。此外破产也应涉及到社会保障问题，即破产银行职工如何安置问题，故应建立适当的社会保障来妥善安置和处理职工问题。
美国从1991年开始，就有一个关于外资银行的法案，外资银行要在美国做零售业务，要加入存款保险公司，这是根据世贸原则中的国民待遇原则规定的。但要加入美国存款保险公司，必须是一个法人机构。这样你就还要向美国有关机构申请银行牌照，还要注入资本金，符合美国的资本充足要求等等。这实际上是对存款保险资金的一种保护，对本土银行体系的一种保护。这既遵循了WTO的原则，又在客观上起到了适度保护美国本土金融机构的效果。今天我们的《外资银行管理条例》也就在寻找这个平衡。
2003年，央行下属的存款保险课题组提交了一份研究报告一“构建中国存款保险体系的若干思考”。2004年，央行在金融稳定局下专门设立了存款保险处。与此同时，由国务院法制办、中国人民银行、发改委和银监会四大部门共同牵头成立的筹备组已经起草了《存款保险条例》并进行了几次修改，不久将报国务院审议，由此看来，存款保险制度很可能会以异乎寻常的速度推进，但在出台之前，还有很多争议问题需要慎重解决。存款保险制度是否采取强制性参与模式。此外在机构设置方面也需解决目的和功能定位、机构设置形式、保险范围的确定和保险基金的使用以及机构与银监会和央行如何协调关系等问题。
[关键词]金融业全面开放 银行并购风险 法律问题
一、明晰产权，完善银行的公司治理机构问题
当前影响我国商行竞争力还是一个改变体制与机制的问题。从银行治理来看，“官本位”现象仍然严重，仍沿袭典型的“行政化”治理结构，各级管理人员“官员”色彩十分浓厚。企业普遍存在的行政干预色彩过浓等中国商业银行公司治理中的特有现象。银行业公司治理的法律环境。在国际方面，国际清算银行的巴塞尔银行监管委员会在2005年10月31日发布的《加强银行组织的公司治理》评论第13条指出：“好的公司治理要求一个合适并高效的法律、规制和制度基础。其包括宏观经济政策、商法体系和会计准则等能影响市场完整性和总体经济效能的诸多要素，这些要素可能游离于金融监管范围之外”。银监会副主席蒋定之特别提到推动董事会构成的专业化。指出要有一定制衡和监管机制。要依靠董事会集体决策，而不是董事会一人决策。要依靠分析管理委员会、审计等专门委员会为董事会决策提供支持。另外要非常重视发挥独立董事在公司治理当中的作用。要进一步加快职能便捷，权力有效地制衡，形成畅通的信息沟通机制和有效的权衡机制，树立股东价值和稳定经营的理念。商业银行应抓住股份制改造和上市这一时机建立完善的治理结构，否则极有可能步已经上市的一些国企之后尘，治理结构依然薄弱，效率和效益依然低下，不良资产继续增加，资产质量继续恶化。因此应按照《股份制商业银行公司治理指引》建立以股东大会、董事会、监事会、高级管理层等机构为主体的组织架构和保证各机构独立运作、有效制衡的制度安排，以及建立科学、高效的决策、激励和约束机制。需要由股东大会决定的重要事项的及时提交；关联交易的公开与公平；表决时关联股东的回避；分红、派息方案的如期公布和实施等。中国的银行进行现代公司治理是非常重要的，只有真正改成现代公司，才能从根本上提高核心竞争力。
二、关注银行并购可能产生的垄断问题，制定专门的银行并购法
1、加强银行并购的垄断规制。目前，我国还没有制定《反垄断法》，且对银行并购的垄断行为和不正当竞争行为无其他具体的法律规定，导致对银行并购过程中可能出现的垄断行为无法规制。笔者认为有必要通过立法层次较高的规则规范导致垄断和限制竞争的并购不能获得批准。为了增强在并购限制竞争或制造垄断方面的审查具有可操作性，银行监管机构还应会同市场竞争主管机构就审查的标准进行详细规范。
2、完善银行并购的监管规则，规范政府行为。首先，正确界定政府在银行并购中的职能和行为边界，不断提升市场对银行并购的作用。银行并购是市场行为，必须根据交易双方的客观要求，按照市场经济的运行原则进行。因此，为了提高银行并购的效率和质量，政府职能必须有一个大的转变，使市场要成为银行并购的主导力量。政府的定位应集中于通过制定和执行法律为银行并购创造规范、平等、公正的政策和法律环境，规范并购秩序，制定并购市场准人和退出标准，而不是直接介入并购活动。
3、制定专门的银行并购法。立法是为了规范，规范是为了有准备地应对我国银行在境内外的并购。银行并购法律规则的建立，首先必须重点关注并购审核批准的基本标准、审查的基本程序、监管机构的基本职责等问题。其次，在立法结构和体系上，要为各类型的银行并购确立统一原则和基本规则，在此基础上由银行监管机构以及其他政府主管机构制定进一步的操作规章，以弥补基础法律的不足。
三、现有银行法律体系清理和监管体系的完善问题
随着金融业的全面开放，我们还面临着一个全面的法律法规清理和规范的问题。我们现在的很多管理办法与世贸协定有冲突的地方，要做一些适应性调整，比如说国民待遇，另外，一些超国民待遇要收回，现在一些外资银行实际上是享受超国民待遇。如何加快中国商业银行的改革进程，在保护期内建立符合国际惯例、适合国情、能够有效运作的现代商行制度，增强中国商行的战略规划能力、业务创新、管理创新和防范风险能力，从而全面提升中国商业银行的核心竞争力，是中国整个银行业面临的十分重要而紧迫的课题。
此外监管政策也应该做出相应的变化。比如说，多元化监管模式，即征信机构、存款保险公司等都应该是整个监管体系的一部分；在监管技术上面，应该引进透明机制，提出及时校正措施；在宏观调控方面，政府与市场之间应该有一个良性的互动，帮助金融机构化解经济波动带来的风险。
四、对外资银行的平等待遇问题
从银行业监管环境看，银行业引资存在事实上的准入不平等。目前相关监管法规允许单个股东入股中资银行的比例，外资最高不超过20％。而对国内民营资本，虽无明确规定，但实际审批皆以10％为限。这种不平等实际上限制了民营资本向中资银行注入活力。此外，中外资税负不平等问题始终得不到解决，客观上削弱了中资银行的竞争力。然而令人欣喜的新近通过的银监会制定的《外资银行管理条例>已经提出了外资银行在注册成为法人银行后，除了存贷比等监管指标需和中资银行保持一致外，税收等方面的优惠也将取消。这就使中资银行和外资因银行在同等的条件下竞争。
五、建立银行的退出机制。构建存款保险制度
海外的金融机构并不一定都是好的金融机构，开放之后我们怎样去应付那些有问题的外资金融机构?我认为金融机构应该是可以而且是能够破产的，破产对投资者是一个损失，但对整个经济而言是一种保护。此外破产也应涉及到社会保障问题，即破产银行职工如何安置问题，故应建立适当的社会保障来妥善安置和处理职工问题。
美国从1991年开始，就有一个关于外资银行的法案，外资银行要在美国做零售业务，要加入存款保险公司，这是根据世贸原则中的国民待遇原则规定的。但要加入美国存款保险公司，必须是一个法人机构。这样你就还要向美国有关机构申请银行牌照，还要注入资本金，符合美国的资本充足要求等等。这实际上是对存款保险资金的一种保护，对本土银行体系的一种保护。这既遵循了WTO的原则，又在客观上起到了适度保护美国本土金融机构的效果。今天我们的《外资银行管理条例》也就在寻找这个平衡。
2003年，央行下属的存款保险课题组提交了一份研究报告一“构建中国存款保险体系的若干思考”。2004年，央行在金融稳定局下专门设立了存款保险处。与此同时，由国务院法制办、中国人民银行、发改委和银监会四大部门共同牵头成立的筹备组已经起草了《存款保险条例》并进行了几次修改，不久将报国务院审议，由此看来，存款保险制度很可能会以异乎寻常的速度推进，但在出台之前，还有很多争议问题需要慎重解决。存款保险制度是否采取强制性参与模式。此外在机构设置方面也需解决目的和功能定位、机构设置形式、保险范围的确定和保险基金的使用以及机构与银监会和央行如何协调关系等问题。