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摘要：农村形势发展变化，与此同时基层组织成员职务犯罪在具体法律适用上出现了一些难点，这直接导致一些影响大、数额多的犯罪行为在查处后无法准确的定罪量刑或者出现重罪轻刑的现象，影响了打击涉农职务犯罪的法律效果、政治效果和社会效果。通过实务和理论研讨，厘清基层组织人员相关争议性的涉农职务犯罪法律适用问题，加大涉农职务犯罪的法律打击力度，切实促进经济发展，维护农村和谐稳定。
关键词：基层组织人员；涉农；职务犯罪
一、基层组织人员涉农职务犯罪的相关背景
据北京市人民检察院职务犯罪预防处统计，在2001年至2010年这十年间，北京市检察机关办理涉农职务犯罪案件总共102件，涉案143人，其中2006年以来共办理了68件85人，这呈现高速攀升的迹象。除此外，职务犯罪中农村基层组织人员的年龄普遍偏大，且由于各种历史原因，文化层次都不高。已有数据表明，人员平均年龄52.4岁；在文化层次方面，初中及以下学历的人员占总人数的54.9%，高中及以上学历的只占45.1%。如通州区人民检察院在2008年查处的于家务回族乡东马庄村党支书周某某等三人贪污案中，三个罪犯分别是58岁，58岁和62岁，文化层次均为初中学历。[1]而在侦办的102起涉农职务犯罪的案件中，有59件为村党支部书记、村主任单独或联合他人共同作案，达到案件总量的57.8%。
在涉农领域职务犯罪态势愈演愈烈的背景下，2012年6月1日，最高检与中央农村工作领导小组办公室、人力资源和社会保障部、国家发展和改革委员会、国务院扶贫开发领导小组办公室、财政部、教育部、民政部、国土资源部、卫生部、水利部、农业部、审计署、国家林业局等13个部门联合印发了《关于在查办和预防涉农惠民领域职务犯罪工作中加强协作配合的通知》（以下简称《通知》）。[2]《通知》中明确表示，为有效遏制涉农职务犯罪的多发态势，最高检决定从今年起，在全国检察机关中开展集中查办和预防涉农惠农领域贪污贿赂等职务犯罪的专项工作。
二、基层组织人员涉农职务犯罪多发的原因分析
（一）基层组织人员自律性低，法律意识淡漠
农村基层组织人员自律性不强，没有反腐倡廉的思想觉悟，不仅如此，部分基层组织人员认为职务犯罪与自己无关，甚至有部分基层组织人员平日里公款吃喝，大肆浪费。之所以会出现这种将个人利益凌驾于集体利益之上的现象，与乡镇党委政府片面强调发展经济，忽略对基层组织人员思想政治教育有关。基层组织人员法律意识淡漠，民主意识及其淡化，“有权不用，过期作废”的思想严重，以至于将群众授予的权力作为自己谋取私利的工具。
（二）农村资源丰富
进入市场经济时代后，随着我国社会主义新农村建设的不断推进，一系列惠农政策的落实，大量国家资金和项目注入农村，可供管理和使用的集体资产也随之增多，农村有很多炙手可热的资源，如土地、森林、水利等，这些资源的中相当一部分的开发利用权都集中掌握在基层组织人员手中，从曝光的基层组织人员腐败案件可知，基层组织人员的腐败就败在在自己掌握的土地、工程这类庞大资源上，所涉犯罪主要发生在农村集体土地征用补偿、农村投资兴建项目、土地承包出租、拆迁安置、道路改建、扩建以及其它大型工程建设等。特别是土地补偿领域职务犯罪率大幅增多。
（三）支农惠农专项资金的管理机制不完善
首先是支农惠农事项不透明。如在涉农补贴方面，部分村干部不认真核算农作物种植面积，而是根据各户的责任田算个大概，再加上不需要张榜公示，所以有的就虚报、乱报。其次是支农惠农政策的宣传未落到实处，只是走过场。如在涉农补贴方面，大部分村民除了知道如何领取涉农补贴外，关于其他事项如直补款的性质、发放对象、时间、标准、核定监督的程序等等都不清楚。最后是支农惠农资金缺乏专项监管。这种监督包括事前、事中、事后监督。由于国家对移民、扶贫、救济等专项资金实行分级管理，上级分管部门对分散在各地基层单位的资金使用情况难于准确及时的把握，因此对资金的管理监管鞭长莫及，直接导致监管脱节，从而形成账务上的简单审批多于具体资金用途的跟踪核查形式上的监管多于具体事项的监管等状况。这此都为基层组织人员职务犯罪埋下隐患。
（四）惩治过轻
从目前司法实践来看，审判机关普遍对农村基层组织人员职务犯罪轻刑化处理。如在昆明市检察机关收到的基层组织人员职务犯罪刑事判决中，免予刑事处罚以及判处三年以下有期徒刑缓刑的人数占判决总人数的63.4%。到2010年甚至达到了73.8 %，也就是意味着接近四分之三的人未被收监关押，这严重降低了基层组织人员的犯罪成本，同时影响了群众与基层组织人员职务犯罪作斗争的积极性。[3]
三、认定基层组织人员涉农职务犯罪存在的新问题
1、涉农职务犯罪的主体
职务犯罪是国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体工作人员利用其职务上的便利所实施的犯罪，因此犯罪行为人应具有特定的身份。基于宪法等相关法律的规定，一般认为涉农基层组织是指农村村民委员会和村党支部委员会。
1979年《刑法》及之后的有关规定，基层组织人员职务犯罪是按照国家工作人员职务犯罪的规定来处理。而1997年《刑法》修订后，特别是2000年全国人大常委会作出《关于<中华人民共和国刑法>第92条第一款的解释》（以下简称“2000年立法解释”）后，对基层组织人员职务犯罪的法律适用，遇到了一些新问题，虽然2006年《刑法修正案（六）》对基层组织人员职务犯罪的一些问题作了解决，但有些问题还是存在。比如以下两个问题就十分值得讨论：第一，村民小组组长是否属于基层组织人员？人民法院1999年的司法解释：“对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第271条的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”，按照该司法解释，村民小组长如果实施了“2000年立法解释”所列的七种情形之一的行为，虽然是属于协助执行公务行为，但是按现有的法律规定，不能定贪污、受贿和挪用公款罪。但是根据宪法和《村民委员会组织法》的有关规定，村民委员会可以根据村民的居住状况分设村民小组，村民小组组长由村民小组会议推选。由此可见村民小组长制度是我国农村基层组织一种制度安排，村民小组组长是村民委员会的延伸部分[4]，在效力上，司法解释的效力低于《村民委员会组织法》的效力，因此笔者认为村民小组组长应属于农村基层组织人员。第二，乡镇干部到农村挂职的工作人员是否属于基层组织人员？笔者认为，因为对于此类挂职干部，一般做法是保留其公职，并享受国家财政工资，由于其仍然具有国家公务人员的身份，因此应为国家工作人员，而不属于基层组织人员。第三，大学生“村官”是否属于农村基层组织人员？为推进社会主义新农村建设，2004年教育部启动“一村一名大学生计划”。笔者认为，虽然大学生“村官”不是由村民选举产生的，但是却是依据合同聘任制的方式在合同期限内行使“基层组织人员”的职务，因此在其服务期间应认为大学生“村官”属于农村基层组织人员。 2、涉农职务犯罪的相关罪名认定
基层组织人员利用职务上的便利，非法占有涉农公共财物、挪用支农惠农公款、向他人索取财物或者非法收受他人财物，构成不同的犯罪后果，既可构成贪污罪、受贿罪和挪用公款罪，也可构成职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪和挪用资金罪。在《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》增设职务侵占罪之前，司法实践中一律将基层组织人员非法占有财物认定为贪污罪，但此后出现的新类型案件，如农村集体所有制企业的工作人员利用职务之便实施犯罪，那应该定职务侵占罪还是贪污罪，实务界和理论界都出现了争议。罪名的认定，直接关系到刑罚的轻重，比较贪污罪和职务侵占罪的量刑，贪污罪的法定最高刑是死刑，而职务侵占罪的法定最高刑只有十五年，由此可见即使对同一主体实施的同一种行为，不同的定罪可能导致最终的量刑结果差别巨大。
3、司法实践中涉农职务犯罪的管辖分工
在立案管辖方面，基层组织人员涉农职务犯罪中的挪用资金罪和职务侵占罪由公安机关管辖，而挪用公款罪和贪污罪则由检察机关管辖，管辖不同，会导致以下不利影响：（1）、立案推诿，打击不力。一些案件由于难以定性、案情复杂，不能迅速确定管辖机关，若双方均认定该由对方管辖，则会出现立案推诿的情况。当确定双方都有管辖权的时候，又可能出现双方交叉管辖的情况，此时先立案的机关在查处辖内问题后，出于某些原因，对应该由另一机关管辖的案件可能不愿移交或不及时移交，这直接导致对犯罪活动打击不力。（2）、浪费司法资源。某些暂时难以定性的案件，先立案机关已开始侦查，却在了解案件有关情况后，发现该案应按规定移送给另一有管辖权的机关侦办。此时，受移送机关又要花费大量的精力侦查，既浪费了司法资源，又降低了办案效率。
四、立法建议
修改“关于渎职罪主体适用问题的解释”，改变基层组织人员利用职务便利实施同一犯罪行为，但却会构成不同性质犯罪，承担不同法律责任的现况。明确将依法选举产生，协助政府从事行政管理，行使自治权，办理涉农的公益事业和公共事务的基层组织人员纳入贪污贿赂和渎职犯罪的主体。行为人利用职务便利实施渎职和贪污贿赂的行为，构成渎职犯罪和贪污贿赂，或者单独规定为一类犯罪，以解决适用法律不平等的问题。我国目前对基层组织人员职务犯罪采用的是列举式的立法笔者建议可以借鉴国外，采用总括式的方法，因为列举式的逻辑存在一定的缺陷，很难囊括完复杂多样的现实生活。如韩国、日本采用的措辞是“公务人员或仲裁者”，英国、瑞典的刑法采用的措辞是“公务员”。我国的列举式立法在实践中的不足越来越明显，因此可以借鉴《联合国反腐败公约》中的一段文字“履行公共职能，提供公共服务”，认定履行公共职能，提供公共服务的行为人都属于主体范围。
在管辖方面，1996《刑事诉讼法》对检察机关的机动侦查权作了非常严格的限制，第18条第一款规定：“对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。"但是在适用时却有严格的规定，首先，主体必须是国家机关工作人员，而且是行为人利用职权实施的其他重大犯罪。其次，必须经省级以上人民检察院决定。实践中这样的案件几乎没有，即1996刑诉法对检察机关机动侦查权几乎无案可适用，即使在2012年新修改的刑诉法中也未涉及放宽检察机关机动侦查权的适用条件。而基层组织人员涉农职务犯罪具有复杂性，若刑诉法赋予检察机关对此类犯罪以机动侦查权，但是却不放宽适用条件，这将不利于解决当前查处基层组织人员涉农职务犯罪存在的法律问题，只有赋予检察机关相对宽泛的机动侦查权，才能从查处基层组织人员涉农职务犯罪入手，进而立足于完善反腐败监督体系网络和平等保护各类市场主体的法益这一司法诉求，推动反腐败斗争的深入开展。
注释：
[1]丁林林、夏剑英、刘同斌、宋瑞敏，北京市乡村集体经济产权制度改革中职务犯罪预防机制研究[J]，北京法治发展报告，2012，203-203.
[2]戴佳，高检院与13部委联合下发通知 合力查办涉农职务犯罪[N]，检察日报，2012-6-15（01）
[3]龚永强、张亚力、贾永强，昆明市农村基层组织人员职务犯罪情况调研[J]，昆明学院学报，2011，33 （4） ：88-92.
[4]异国锋，乡村村民组长制的历史演进[J]，安徽农业科学，2009，（17）：8226-8228.
参考文献：
[1]许传玺，北京法治发展报告（2011）[M]，北京：法律出版社，2012，198-227
[2]王玮，农村基层组织人员职务犯罪法律适用问题浅析[J]，法制与经济，2010，（260）：20-21
[3]章仕法、潜雪映，职务犯罪法律适用问题及其对策——以农村基层组织为视角[J]，广西警官高等专科学校学报，2012，25（1）：49-54
（作者通讯地址：西南科技大学法学院，四川 绵阳 621010）
关键词：基层组织人员；涉农；职务犯罪
一、基层组织人员涉农职务犯罪的相关背景
据北京市人民检察院职务犯罪预防处统计，在2001年至2010年这十年间，北京市检察机关办理涉农职务犯罪案件总共102件，涉案143人，其中2006年以来共办理了68件85人，这呈现高速攀升的迹象。除此外，职务犯罪中农村基层组织人员的年龄普遍偏大，且由于各种历史原因，文化层次都不高。已有数据表明，人员平均年龄52.4岁；在文化层次方面，初中及以下学历的人员占总人数的54.9%，高中及以上学历的只占45.1%。如通州区人民检察院在2008年查处的于家务回族乡东马庄村党支书周某某等三人贪污案中，三个罪犯分别是58岁，58岁和62岁，文化层次均为初中学历。[1]而在侦办的102起涉农职务犯罪的案件中，有59件为村党支部书记、村主任单独或联合他人共同作案，达到案件总量的57.8%。
在涉农领域职务犯罪态势愈演愈烈的背景下，2012年6月1日，最高检与中央农村工作领导小组办公室、人力资源和社会保障部、国家发展和改革委员会、国务院扶贫开发领导小组办公室、财政部、教育部、民政部、国土资源部、卫生部、水利部、农业部、审计署、国家林业局等13个部门联合印发了《关于在查办和预防涉农惠民领域职务犯罪工作中加强协作配合的通知》（以下简称《通知》）。[2]《通知》中明确表示，为有效遏制涉农职务犯罪的多发态势，最高检决定从今年起，在全国检察机关中开展集中查办和预防涉农惠农领域贪污贿赂等职务犯罪的专项工作。
二、基层组织人员涉农职务犯罪多发的原因分析
（一）基层组织人员自律性低，法律意识淡漠
农村基层组织人员自律性不强，没有反腐倡廉的思想觉悟，不仅如此，部分基层组织人员认为职务犯罪与自己无关，甚至有部分基层组织人员平日里公款吃喝，大肆浪费。之所以会出现这种将个人利益凌驾于集体利益之上的现象，与乡镇党委政府片面强调发展经济，忽略对基层组织人员思想政治教育有关。基层组织人员法律意识淡漠，民主意识及其淡化，“有权不用，过期作废”的思想严重，以至于将群众授予的权力作为自己谋取私利的工具。
（二）农村资源丰富
进入市场经济时代后，随着我国社会主义新农村建设的不断推进，一系列惠农政策的落实，大量国家资金和项目注入农村，可供管理和使用的集体资产也随之增多，农村有很多炙手可热的资源，如土地、森林、水利等，这些资源的中相当一部分的开发利用权都集中掌握在基层组织人员手中，从曝光的基层组织人员腐败案件可知，基层组织人员的腐败就败在在自己掌握的土地、工程这类庞大资源上，所涉犯罪主要发生在农村集体土地征用补偿、农村投资兴建项目、土地承包出租、拆迁安置、道路改建、扩建以及其它大型工程建设等。特别是土地补偿领域职务犯罪率大幅增多。
（三）支农惠农专项资金的管理机制不完善
首先是支农惠农事项不透明。如在涉农补贴方面，部分村干部不认真核算农作物种植面积，而是根据各户的责任田算个大概，再加上不需要张榜公示，所以有的就虚报、乱报。其次是支农惠农政策的宣传未落到实处，只是走过场。如在涉农补贴方面，大部分村民除了知道如何领取涉农补贴外，关于其他事项如直补款的性质、发放对象、时间、标准、核定监督的程序等等都不清楚。最后是支农惠农资金缺乏专项监管。这种监督包括事前、事中、事后监督。由于国家对移民、扶贫、救济等专项资金实行分级管理，上级分管部门对分散在各地基层单位的资金使用情况难于准确及时的把握，因此对资金的管理监管鞭长莫及，直接导致监管脱节，从而形成账务上的简单审批多于具体资金用途的跟踪核查形式上的监管多于具体事项的监管等状况。这此都为基层组织人员职务犯罪埋下隐患。
（四）惩治过轻
从目前司法实践来看，审判机关普遍对农村基层组织人员职务犯罪轻刑化处理。如在昆明市检察机关收到的基层组织人员职务犯罪刑事判决中，免予刑事处罚以及判处三年以下有期徒刑缓刑的人数占判决总人数的63.4%。到2010年甚至达到了73.8 %，也就是意味着接近四分之三的人未被收监关押，这严重降低了基层组织人员的犯罪成本，同时影响了群众与基层组织人员职务犯罪作斗争的积极性。[3]
三、认定基层组织人员涉农职务犯罪存在的新问题
1、涉农职务犯罪的主体
职务犯罪是国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体工作人员利用其职务上的便利所实施的犯罪，因此犯罪行为人应具有特定的身份。基于宪法等相关法律的规定，一般认为涉农基层组织是指农村村民委员会和村党支部委员会。
1979年《刑法》及之后的有关规定，基层组织人员职务犯罪是按照国家工作人员职务犯罪的规定来处理。而1997年《刑法》修订后，特别是2000年全国人大常委会作出《关于<中华人民共和国刑法>第92条第一款的解释》（以下简称“2000年立法解释”）后，对基层组织人员职务犯罪的法律适用，遇到了一些新问题，虽然2006年《刑法修正案（六）》对基层组织人员职务犯罪的一些问题作了解决，但有些问题还是存在。比如以下两个问题就十分值得讨论：第一，村民小组组长是否属于基层组织人员？人民法院1999年的司法解释：“对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第271条的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”，按照该司法解释，村民小组长如果实施了“2000年立法解释”所列的七种情形之一的行为，虽然是属于协助执行公务行为，但是按现有的法律规定，不能定贪污、受贿和挪用公款罪。但是根据宪法和《村民委员会组织法》的有关规定，村民委员会可以根据村民的居住状况分设村民小组，村民小组组长由村民小组会议推选。由此可见村民小组长制度是我国农村基层组织一种制度安排，村民小组组长是村民委员会的延伸部分[4]，在效力上，司法解释的效力低于《村民委员会组织法》的效力，因此笔者认为村民小组组长应属于农村基层组织人员。第二，乡镇干部到农村挂职的工作人员是否属于基层组织人员？笔者认为，因为对于此类挂职干部，一般做法是保留其公职，并享受国家财政工资，由于其仍然具有国家公务人员的身份，因此应为国家工作人员，而不属于基层组织人员。第三，大学生“村官”是否属于农村基层组织人员？为推进社会主义新农村建设，2004年教育部启动“一村一名大学生计划”。笔者认为，虽然大学生“村官”不是由村民选举产生的，但是却是依据合同聘任制的方式在合同期限内行使“基层组织人员”的职务，因此在其服务期间应认为大学生“村官”属于农村基层组织人员。 2、涉农职务犯罪的相关罪名认定
基层组织人员利用职务上的便利，非法占有涉农公共财物、挪用支农惠农公款、向他人索取财物或者非法收受他人财物，构成不同的犯罪后果，既可构成贪污罪、受贿罪和挪用公款罪，也可构成职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪和挪用资金罪。在《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》增设职务侵占罪之前，司法实践中一律将基层组织人员非法占有财物认定为贪污罪，但此后出现的新类型案件，如农村集体所有制企业的工作人员利用职务之便实施犯罪，那应该定职务侵占罪还是贪污罪，实务界和理论界都出现了争议。罪名的认定，直接关系到刑罚的轻重，比较贪污罪和职务侵占罪的量刑，贪污罪的法定最高刑是死刑，而职务侵占罪的法定最高刑只有十五年，由此可见即使对同一主体实施的同一种行为，不同的定罪可能导致最终的量刑结果差别巨大。
3、司法实践中涉农职务犯罪的管辖分工
在立案管辖方面，基层组织人员涉农职务犯罪中的挪用资金罪和职务侵占罪由公安机关管辖，而挪用公款罪和贪污罪则由检察机关管辖，管辖不同，会导致以下不利影响：（1）、立案推诿，打击不力。一些案件由于难以定性、案情复杂，不能迅速确定管辖机关，若双方均认定该由对方管辖，则会出现立案推诿的情况。当确定双方都有管辖权的时候，又可能出现双方交叉管辖的情况，此时先立案的机关在查处辖内问题后，出于某些原因，对应该由另一机关管辖的案件可能不愿移交或不及时移交，这直接导致对犯罪活动打击不力。（2）、浪费司法资源。某些暂时难以定性的案件，先立案机关已开始侦查，却在了解案件有关情况后，发现该案应按规定移送给另一有管辖权的机关侦办。此时，受移送机关又要花费大量的精力侦查，既浪费了司法资源，又降低了办案效率。
四、立法建议
修改“关于渎职罪主体适用问题的解释”，改变基层组织人员利用职务便利实施同一犯罪行为，但却会构成不同性质犯罪，承担不同法律责任的现况。明确将依法选举产生，协助政府从事行政管理，行使自治权，办理涉农的公益事业和公共事务的基层组织人员纳入贪污贿赂和渎职犯罪的主体。行为人利用职务便利实施渎职和贪污贿赂的行为，构成渎职犯罪和贪污贿赂，或者单独规定为一类犯罪，以解决适用法律不平等的问题。我国目前对基层组织人员职务犯罪采用的是列举式的立法笔者建议可以借鉴国外，采用总括式的方法，因为列举式的逻辑存在一定的缺陷，很难囊括完复杂多样的现实生活。如韩国、日本采用的措辞是“公务人员或仲裁者”，英国、瑞典的刑法采用的措辞是“公务员”。我国的列举式立法在实践中的不足越来越明显，因此可以借鉴《联合国反腐败公约》中的一段文字“履行公共职能，提供公共服务”，认定履行公共职能，提供公共服务的行为人都属于主体范围。
在管辖方面，1996《刑事诉讼法》对检察机关的机动侦查权作了非常严格的限制，第18条第一款规定：“对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。"但是在适用时却有严格的规定，首先，主体必须是国家机关工作人员，而且是行为人利用职权实施的其他重大犯罪。其次，必须经省级以上人民检察院决定。实践中这样的案件几乎没有，即1996刑诉法对检察机关机动侦查权几乎无案可适用，即使在2012年新修改的刑诉法中也未涉及放宽检察机关机动侦查权的适用条件。而基层组织人员涉农职务犯罪具有复杂性，若刑诉法赋予检察机关对此类犯罪以机动侦查权，但是却不放宽适用条件，这将不利于解决当前查处基层组织人员涉农职务犯罪存在的法律问题，只有赋予检察机关相对宽泛的机动侦查权，才能从查处基层组织人员涉农职务犯罪入手，进而立足于完善反腐败监督体系网络和平等保护各类市场主体的法益这一司法诉求，推动反腐败斗争的深入开展。
注释：
[1]丁林林、夏剑英、刘同斌、宋瑞敏，北京市乡村集体经济产权制度改革中职务犯罪预防机制研究[J]，北京法治发展报告，2012，203-203.
[2]戴佳，高检院与13部委联合下发通知 合力查办涉农职务犯罪[N]，检察日报，2012-6-15（01）
[3]龚永强、张亚力、贾永强，昆明市农村基层组织人员职务犯罪情况调研[J]，昆明学院学报，2011，33 （4） ：88-92.
[4]异国锋，乡村村民组长制的历史演进[J]，安徽农业科学，2009，（17）：8226-8228.
参考文献：
[1]许传玺，北京法治发展报告（2011）[M]，北京：法律出版社，2012，198-227
[2]王玮，农村基层组织人员职务犯罪法律适用问题浅析[J]，法制与经济，2010，（260）：20-21
[3]章仕法、潜雪映，职务犯罪法律适用问题及其对策——以农村基层组织为视角[J]，广西警官高等专科学校学报，2012，25（1）：49-54
（作者通讯地址：西南科技大学法学院，四川 绵阳 621010）